Nr 244/2020 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 16. júlí 2020 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 244/2020
í stjórnsýslumáli nr. KNU20050036
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 25. maí 2020 kærði [...], kt. [...], ríkisborgari Póllands (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 13. janúar 2020, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í fimm ár.
Af greinargerð má ráða að kærandi krefjist þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Samkvæmt gögnum málsins hefur kærandi verið með skráða búsetu á Íslandi frá árinu 2008. Á árunum 2012-2014 var kærandi þrívegis dæmdur til fangelsisrefsingar fyrir brot gegn ákvæðum almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og gegn ákvæðum laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974. Þá gekkst kærandi fjórum sinnum undir greiðslu sekta, fyrir brot gegn ákvæðum laga um ávana- og fíkniefni og umferðarlagabrot. Með bréfi Útlendingastofnunar þann 2. október 2014 var kæranda tilkynnt að til skoðunar væri hjá stofnuninni að brottvísa honum og ákveða endurkomubann vegna þeirra afbrota. Með bréfi Útlendingastofnunar, dags. 27. janúar 2016, var kæranda tilkynnt að stofnunin félli frá fyrirhugaðri brottvísun. Kom fram í niðurlagi bréfsins að ef framhald yrði á afbrotum kæranda í náinni framtíð myndi Útlendingastofnun taka aftur til skoðunar hvort hugsanlega bæri að brottvísa honum og ákvarða endurkomubann. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur þann [...] var kærandi dæmdur til 22 mánaða fangelsisrefsingar og með dómi Héraðsdóms Reykjaness þann [...] var kærandi dæmdur til 6 mánaða fangelsisrefsingar. Með bréfi Útlendingastofnunar, sem birt var fyrir kæranda þann 5. mars 2019, var kæranda tilkynnt að til skoðunar væri að nýju hjá stofnuninni að brottvísa honum og ákveða endurkomubann vegna framangreindra afbrota. Þann 23. mars 2019 barst Útlendingastofnun greinargerð kæranda. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 13. janúar 2020, var kæranda brottvísað og ákvarðað endurkomubann til Íslands í fimm ár. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda þann 12. maí sl. og þann 25. maí sl. kærði kærandi ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála. Kærunefnd bárust frekari gögn frá lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu þann 25. maí sl. Þá bárust frekari gögn frá barnaverndarnefnd Kópavogs þann 10. júní sl. Greinargerð kæranda barst kærunefnd þann 19. júní sl. og þann 22. júní og 13. júlí sl. bárust frekari gögn frá kæranda.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar var vísað til framangreindra afbrota kæranda. Vísaði stofnunin til og rakti ákvæði 95., 96. og 97. gr. laga um útlendinga. Með vísan til afbrota kæranda var það mat stofnunarinnar að kærandi hefði sýnt af sér háttsemi sem gæfi til kynna að hann muni brjóta aftur af sér hér á landi og því væru til staðar nægilega alvarlegar ástæður fyrir brottvísun, með skírskotun til allsherjarreglu. Þá lægju einnig fyrir upplýsingar um að kærandi ætti ólokið mál í refsivörslukerfinu er varði hótanir og heimilisofbeldi. Komst Útlendingastofnun að þeirri niðurstöðu að skilyrði 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga væru uppfyllt í máli kæranda og að takmarkanir 97. gr. sömu laga gætu ekki hróflað við þeirri niðurstöðu. Var kæranda því vísað brott frá Íslandi og með hliðsjón af alvarleika brota kæranda og lengd fangelsisrefsinga hans var honum ákveðið endurkomubann til Íslands í fimm ár, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð vísar kærandi til þess að hann hafi komið til Íslands árið 2007. Hann hafi gifst barnsmóður sinni árið 2016 en þau hafi þá verið í sambúð síðan árið 2008. Kærandi og barnsmóðir hans eigi þrjú börn saman, son fæddan [...] og tvíburadætur fæddar [...]. Þann 25. mars 2018 hafi kærandi og barnsmóðir hans skilið að lögum og hafi kærandi haft mikla umgengni við börnin sín eftir að hann hafi farið á Vernd það sama ár. Eftir að hann hafi farið í fangelsið á Hólmsheiði til að ljúka afplánun hafi hann ekki viljað leggja það á börnin að heimsækja hann en óskað eftir því við barnavernd að fá að hitta börnin utan fangelsis. Hafi kæranda verið synjað um þá beiðni. Kærandi mótmælir því að ólokin mál hjá lögreglunni hafi áhrif á ákvörðun um brottvísun. Vísar kærandi til þess að hann hafi mun sterkari tengsl við Ísland en Pólland en á þeim rúmlega 12 árum sem hann hafi búið hér á landi hafi hann aðeins farið þrisvar til fjórum sinnum í heimsókn til Póllands og þá til að heimsækja aldraða móður sína. Bróðir hans og mágkona búi í Danmörku en þau séu bæði með íslenskan ríkisborgararétt. Þá hafi hann mun ríkari fjölskyldutengsl hér á landi enda séu börnin hans fædd og búsett hér á landi. Vísar kærandi til þess að honum hafi orðið á og gerst sekur um refsiverða háttsemi á síðustu árum þar sem hann hafi verið undir áhrifum ávana- og vímuefna en hann hafi nú lokið meðferð á Vogi og eftirmeðferð á Vík og starfi hjá [...].
Kærandi vísar til þess að þegar ákvörðun Útlendingastofnunar var birt honum þann 12. maí sl. hafi hann dvalið hér á landi í að minnsta kosti 12 og hálft ár og að frádreginni fangelsisvist nái föst búseta hans hér á landi 10 árum. Þá vísar kærandi til að fangelsisvist geti rofið samfellda búsetu einstaklings en það sé þá háð mati hverju sinni og beri að beita meðalhófi við mat á slíku, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Sé þeirri fullyrðingu Útlendingastofnunar að kærandi hafi ekki búið samfellt á Íslandi í tíu ár mótmælt og hafnað sem órökstuddri og ósannaðri. Af þeim sökum telji kærandi að Útlendingastofnun hafi ekki haft lagaheimild til að byggja ákvörðun sína á því að hann hafi ekki haft fasta búsetu hér á landi í tíu ár, sbr. b-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Kærandi hafi leitast við að vera virkur á vinnumarkaði allt frá því að hann hafi komið til landsins og byggir hann á því að skilyrðum 95. gr. laga um útlendinga sé ekki fullnægt í málinu. Þau brot sem kærandi hafi verið sakfelldur fyrir geti ekki talist raunveruleg og nægilega alvarleg ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins en hann hafi sýnt iðrun, játað öll sín brot fyrir dómi og verið til fyrirmyndar við afplánun refsingar. Á meðan hann hafi afplánað refsingu sína hafi hann jafnframt reynt að auka færni sína til að auka lífsgæði sín þegar hann komi út á vinnumarkaðinn með því að sinna störfum í fangelsinu.
Þá byggir kærandi á því að brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart sér og fjölskyldu hans, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Við það mat verði að hafa ákvæði 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu til hliðsjónar. Vísar kærandi til dómaframkvæmdar Mannréttindadómstóls Evrópu máli sínu til stuðnings. Börn kæranda hafi myndað sterk tengsl við Ísland, þau séu fædd hér á landi, ávallt gengið í skóla hér á landi, eigi vini hér og móðir þeirra sé búsett hér og hafi gert frá árinu 2007. Kærandi og barnsmóðir hans hafi verið í sambúð og síðar hjúskap þegar börnin hafi fæðst. Þau hafi alist upp með kæranda og hann sinnt umönnun þeirra til jafns við móður og börnin hafi því mjög sterk tengsl við föður sinn. Þá vísar kærandi til dóms Landsréttar í máli nr. 632/2019. Óumdeilt sé að kærandi hafi búið með barnsmóður sinni og börnum áður en hann hafi hafið afplánun í september 2017 og hann hafi verið í reglulegum samskiptum við börnin í gegnum samskiptaforritið Skype á meðan hann hafi afplánað fangelsisrefsingu. Við mat á því hvort skilyrði um nauðsyn brottvísunar vegna öryggis ríkisins eða almannahagsmuna sé fullnægt beri að líta til tengsla kæranda við börn hans og líta til þess að ákvörðun um brottvísun hans lúti ekki eingöngu að hagsmunum kæranda heldur einnig barna hans sem eigi sjálfstæðan rétt til að njóta umgengni við föður sinn, sbr. 1. mgr. 46. gr. barnalaga nr. 76/2003. Þá skuli samkvæmt 1. mgr. 9. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, hafa það sem er barni fyrir bestu ávallt hafa forgang þegar stjórnvöld gera ráðstafanir sem varða börn. Jafnframt sé nauðsynlegt að taka til sjálfstæðs mats tengsl kæranda við börn sín en slíkt sé ekki lögfræðilegs eðlis og vísar kærandi til 5. mgr. 8. gr. laga um útlendinga sem kveði á um að kærunefnd útlendingamála sé heimilt að kveða til sérfróða aðila sér til ráðgjafar og aðstoðar við úrskurði í einstökum málum. Að mati kæranda eigi slíkt við í málinu þar sem það varði hagsmuni barna hans ekki síður en hagsmuni hans sjálfs.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í samræmi við 7. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, hefur tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38 um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna verið tekin upp í íslenskan rétt, sbr. m.a. XI. kafla laga um útlendinga sem felur í sér sérreglur um útlendinga sem falla undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið.
Í 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga koma fram takmarkanir á heimild til brottvísunar samkvæmt 95. gr. laganna. Í ákvæðinu segir að brottvísun skuli ekki ákveða ef það með hliðsjón af málsatvikum og tengslum EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans við landið mundi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart viðkomandi eða nánustu aðstandendum hans. Við matið skuli m.a. taka mið af lengd dvalar á landinu, aldri, heilsufari, félagslegri og menningarlegri aðlögun, fjölskyldu- og fjárhagsaðstæðum og tengslum viðkomandi við heimaland sitt, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga.
Við mat á því hvort brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart kæranda eða nánustu aðstandendum hans verður jafnframt að hafa ákvæði 71. gr. stjórnarskrár og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu til hliðsjónar. Þegar útlendingur á hagsmuna að gæta í skilningi 8. gr. sáttmálans verður ákvörðun um brottvísun að vera í samræmi við það sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi, sbr. 2. mgr. 8. gr. sáttmálans. Þau sjónarmið sem mannréttindadómstóll Evrópu hefur lagt til grundvallar í málum af þessum toga eru t.a.m. eðli þess brots sem viðkomandi hefur gerst sekur um, lengd dvalar viðkomandi í því ríki sem tekur ákvörðun um brottvísun og félags-, menningar- og fjölskyldutengsl viðkomandi við dvalarríki og heimaríki, sbr. t.d. mál Balogun gegn Bretlandi (nr. 60286/09) frá 4. október 2013. Þá verður að hafa í huga grundvallarrétt EES-réttarins um frjálsa för en takmarkanir á þeim rétti sæta þrengri skilyrðum en takmarkanir á för ríkisborgara landa sem tilheyra ekki evrópska efnahagssvæðinu.
Með dómi Landsréttar frá 29. maí 2020 í máli nr. 632/2019 voru ákvarðanir stjórnvalda um brottvísun útlendings og að ákveða honum endurkomubann til landsins felldar úr gildi. Var það m.a. niðurstaða dómsins að Útlendingastofnun og kærunefnd útlendingamála hefðu byggt ákvarðanir sínar á röngum upplýsingum um tengsl aðilans við börn sín, en sérstaklega brýnt hefði verið að fullnægjandi upplýsingar lægju fyrir um tengsl við börnin áður en hin íþyngjandi stjórnvaldsákvörðun hefði verið tekin. Þá vísaði dómurinn til þess að af 10. gr. stjórnsýslulaga leiði að þegar niðurstaða stjórnvalds velti á mati á atriði sem krefst sérþekkingar beri stjórnvaldi að kalla eftir sérfræðilegri aðstoð, hafi það sjálft ekki yfir að ráða nauðsynlegri þekkingu á viðkomandi sviði.
Kærandi, sem er [...] ára gamall, hefur eins og áður segir dvalið hér á landi frá febrúar 2008. Kærandi var í hjúskap með barnsmóður sinni á tímabilinu 26. september 2015 til 5. mars 2018 en þá var skráð í þjóðskrá að þau væru skilin að borði og sæng. Kærandi á þrjú börn með barnsmóður sinni sem eru á aldrinum [...] og [...] ára og af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að börnin hafi öll fæðst hér á landi og átt heimili með bæði móður og föður þar til þau hafi skilið að borði og sæng. Þá er ljóst að þegar kærandi hóf afplánun fangelsisrefsingar þann 27. september 2017 voru börn hans á [...] og [...] aldursári. Samkvæmt staðfestu samkomulagi um umgengni, dags. 10. október 2019, kemur m.a. fram að kærandi og barnsmóðir hans fari með sameiginlega forsjá barnanna sem séu með lögheimili hjá móður. Skuli umgengni kæranda við börnin vera aðra hvora helgi frá föstudagssíðdegi til sunnudagssíðdegis. Líkt og fram kemur í hinni kærðu ákvörðun voru börn kæranda vistuð utan heimilis í október 2019 af barnaverndarnefnd Kópavogs. Við meðferð málsins hjá kærunefnd aflaði nefndin frekari upplýsinga frá barnaverndarnefndinni, sbr. tölvupóstsamskipti 9. og 10. júní sl. Í svari barnaverndarnefndar kemur fram að börnin séu enn vistuð utan heimilis og stefna barnaverndar sé að börnin verði í varanlegri fósturvistun. Hafi barnaverndarnefndin samþykkt tillögu starfsmanna um forsjársviptingu og sé næsta skref að krefjast slíks fyrir dómi. Séu börnin vistuð út á landi og hafi kærandi fengið að hitta þau einu sinni þegar börnin hafi komið á höfuðborgarsvæðið. Þá hafi kærandi fengið að tala við þau í gegnum samskiptaforritið Skype u.þ.b. einu sinni í mánuði. Hafi barnaverndarnefnd ekki tekið afstöðu til umgengni kæranda við börnin.
Í hinni kærðu ákvörðun kemur fram það mat Útlendingastofnunar að alvarleiki brota kæranda og ítrekun þeirra vegi meira en hagsmunir af því að fá að dvelja áfram hér á landi. Væri m.a. horft til þess að kærandi hafi alist upp í heimaríki og dvalið þar meirihluta ævi sinnar og hefði þar sterk tengsl. Hann sé ekki lengur í hjúskap og ekki reglulegri umgengni við börn sín. Að öðru leyti liggur ekki fyrir í gögnum málsins frekara mat á tengslum kæranda við börn sín.
Ljóst er að Útlendingastofnun hefur, á grundvelli 10. gr. stjórnsýslulaga, heimild til þess að kalla til utanaðkomandi sérfræðing, sé slíkt nauðsynlegt svo rannsóknarskyldu stofnunarinnar skv. ákvæðinu sé fullnægt. Með vísan til forsendna áðurgreinds Landsréttardóms og þeirra sjónarmiða sem kærunefnd hefur reifað í úrskurði þessum er það mat nefndarinnar að frekara mat þurfi að fara fram á tengslum kæranda við börnin sín, s.s. með gagnaöflun og aðkomu sérfræðings, svo unnt sé að leggja fullnægjandi mat á hvort brottvísun kæranda teljist ósanngjörn ráðstöfun gagnvart honum í skilningi 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga.
Meginmarkmið með stjórnsýslukæru er að tryggja réttaröryggi borgaranna á þann hátt að þeir fái skoðun á máli sínu á tveimur stjórnsýslustigum. Að mati kærunefndar er réttaröryggi kæranda betur tryggt með því að Útlendingastofnun taki til frekari skoðunar tengsl kæranda við börn sín, sem eftir atvikum getur þá sætt endurskoðun hjá kærunefnd. Verður samkvæmt framangreindu því lagt fyrir Útlendingastofnun að taka mál kæranda til meðferðar að nýju.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að taka mál kæranda til nýrrar meðferðar.
The decision of the Directorate of Immigration is vacated. The Directorate is instructed to re-examine the appellant’s case.
Jóna Aðalheiður Pálmadóttir
Gunnar Páll Baldvinsson Daníel Isebarn Ágústsson