Nr. 368/2021 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 20. ágúst 2021 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 368/2021
í stjórnsýslumáli nr. KNU21060013
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 3. júní 2021 kærði […], kt. […], ríkisborgari Georgíu (hér eftir nefndur kærandi, ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 9. mars 2021, um að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 72. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.
Kærandi krefst þess að felldar verði úr gildi ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 9. mars 2021 og 3. júní 2021. Þá krefst kærandi að honum verði veitt heimild fyrir áframhaldandi dvöl, sbr. 2. málsl. 6. mgr. 57. gr. laga um útlendinga. Verði ekki fallist á það krefst kærandi þess til vara að mál hans verði afgreitt samkvæmt 3. mgr. 51. gr.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi 5. desember 2016 en dró umsóknina til baka 18. júlí 2017. Þá sótti kærandi um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar með íslenskum ríkisborgara 3. júlí 2017 og var dvalarleyfið útgefið þann 3. október 2017 með gildistíma til 3. október 2018. Framangreint dvalarleyfi var afturkallað með ákvörðun Útlendingastofnunar þann 3. maí 2018 þar sem kæranda og eiginkonu hans hafði verið veitt leyfi til lögskilnaðar. Kærandi lagði fram umsókn á ný um dvalaleyfi á grundvelli hjúskapar þann 24. maí 2018, en kærandi gekk í hjúskap með íslenskum ríkisborgara þann 16. maí sama ár. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 17. apríl 2019, var þeirri umsókn kæranda synjað. Með úrskurði kærunefndar útlendingamála hinn 20. júní 2019 var ákvörðun Útlendingastofnunar felld úr gildi og lagt fyrir stofnunina að taka mál kæranda til meðferðar að nýju. Kærandi fékk útgefið dvalarleyfi á grundvelli þess hjúskapar hinn 3. júlí 2019 með gildistíma til 1. júlí 2020. Var dvalarleyfið svo endurnýjað með gildistíma til 30. júní 2021. Þann 14. desember 2020 var skráð í Þjóðskrá Íslands að kærandi og maki hans væru skilin að borði og sæng. Var dvalarleyfi kæranda afturkallað með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 9. mars 2021. Var sú ákvörðun ekki kærð til kærunefndar.
Kærandi lagði fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli 72. gr. laga um útlendinga hinn 2. október 2020. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 9. mars 2021, var umsókninni synjað. Þáverandi umboðsmanni kæranda var tilkynnt um ákvörðunina 11. mars 2021 og þann 24. mars 2021 óskaði núverandi umboðsmaður kæranda eftir endurupptöku ákvörðunar hjá Útlendingastofnun. Þann 3. júní 2021 synjaði Útlendingastofnun beiðni kæranda um endurupptöku. Kærandi kærði ákvörðun Útlendingastofnunar til kærunefndar þann 3. júní 2021. Í 4. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 segir að þegar aðili óskar eftir endurupptöku máls innan kærufrests rofnar kærufresturinn. Hafni stjórnvald að taka mál til meðferðar á ný heldur kærufrestur áfram að líða að nýju frá þeim tíma þegar sú ákvörðun er tilkynnt aðila. Að framangreindu virtu er ljóst að kæra kæranda barst kærunefnd fyrir lok kærufrests, sbr. 7. gr. laga um útlendinga. Greinargerð kæranda barst kærunefnd þann 18. júní 2021 ásamt fylgigögnum.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi uppfyllti ekki skilyrði 72. gr. laga um útlendinga til útgáfu dvalarleyfis, sbr. 3. og 4. mgr. ákvæðisins. Var umsókn hans því synjað.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð vísar kærandi til þess að hann krefjist þess að fá útgefið dvalarleyfi, sbr. 4. mgr. 72. gr. laga um útlendinga, og óski þess að kærunefnd leggi mat sitt á hvort skilyrði ákvæðisins um forsjá skuli raunverulega standa í vegi þess að hann geti notið umgengni við dóttur sína. Telur kærandi ekki rétt að ákvæðinu verði beitt með svo fortakslausum hætti líkt og Útlendingastofnun hafi lagt upp með. Í fyrsta lagi byggir hann á því að slík niðurstaða myndi fara í bága við rétt dóttur sinnar samkvæmt 46. gr. barnalaga nr. 76/2003 til að umgangast og njóta samveru við báða foreldra sína, óháð forsjá. Kveðið sé á um sama rétt í 1. mgr. 7. gr. laga nr. 19/2013 um samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins og njóti það stuðnings í friðhelgisákvæðum 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Fyrir liggi að ef kæranda verði ekki veitt dvalarleyfi leiði það til þess að Útlendingastofnun muni freista þess að fá honum brottvísað á grundvelli XII. kafla laga um útlendinga. Í úrskurðum og dómaframkvæmd hafi verið litið til þess að brottvísun skuli ekki ákveða ef hún felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans, einkum ef um nánasta aðstandanda barns er að ræða, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Vísar kærandi í þessu samhengi m.a. til úrskurða kærunefndar nr. 26/2019 og 351/2020 og dóms Landsréttar nr. 632/2019. Kærandi byggir á því að um mjög ósanngjarna ráðstöfun væri að ræða yrði honum synjað um dvalarleyfi og gert að yfirgefa landið á þessu stigi og missa þar með öll tengsl við dóttur sína og möguleika á framtíðarsambandi þeirra, en fyrir liggi að móðir hennar ætli sér að búa með hana á Íslandi um ókomna tíð. Með því að veita kæranda ekki dvalarleyfi yrði þannig með ósanngjörnum hætti komið í veg fyrir rétt dóttur hans til að umgangast föður sinn, þrátt fyrir að hann hafi sér ekkert til sakar unnið.
Í öðru lagi telur kærandi rétt að litið sé til markmiðs þess sem komi fram í greinargerð með ákvæði 72. gr. laga um útlendinga en því sé ætlað að ná utan um þá stöðu sem uppi sé í málinu, þ.e. að dóttir hans geti áfram notið umönnunar við sig, þrátt fyrir skilnað foreldra. Þá telur kærandi að líta verði til 2. mgr. 10. gr. við ákvörðunartökuna, til að hagsmunir barnsins verði hafðir að leiðarljósi. Í þessu samhengi vísar kærandi til þess að áður hafi verið talið að ekki skuli túlka einstök skilyrðisatriði ákvæða um dvalarleyfa í andstöðu við markmið sitt, sjá úrskurð kærunefndar nr. 8/2020 þann 4. febrúar 2021. Þar hafi verið talið ótvírætt að í viðkomandi lagaákvæði væri skilyrði um að hjúskap eða sambúð hafi verið slitið, en þrátt fyrir það hafi tilgangur og markmið ákvæðisins verið látin ganga framar orðalagi þess. Sömuleiðis vísar kærandi til þess að Útlendingastofnun hafi byggt á því í ákvörðun sinni að rétt sé að kærunefnd taki framangreint til skoðunar með vísan til þess að um lagatúlkun á 4. mgr. 72. gr. sé að ræða. Einnig telur kærandi að ekki standi málefnaleg rök til þess að foreldrum, sem ekki hafa forsjá barna sinna, sé mismunað með þeim hætti að þessum hópi einum sé ókleift að öðlast dvalarleyfi til að sinna umönnun við börn sín, svo sem markmið ákvæðisins og framangreind ákvæði barnaréttar miði við. Væri foreldrum þannig mismunað með tilliti til stöðu þeirra, sbr. 65. gr. stjórnarskrárinnar, og börnum ekki tryggð sú umönnum sem velferð þeirra krefst, sbr. 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar. Kærandi telur að með vísan til markmiðs dvalarleyfisákvæðisins fyrir foreldra, sé rétt að verða við ósk hans um útgáfu slíks leyfis, til þess að hann geti áfram sinnt og notið umgengni við dóttur sína. Ekki liggi fyrir að annað dvalarleyfisákvæði laga um útlendinga geti tryggt þann rétt og því sé honum nauðugur sá kostur að kalla eftir því að litið sé til markmiðsskýringar laga.
Að lokum bendir kærandi á að ekki sé unnt að verða við leiðbeiningum Útlendingastofnunar um að hann gæti átt rétt til dvalar á grundvelli XI. kafla laga um útlendinga, sem aðstandandi EES-borgara, en hann og væntanleg barnsmóðir hans hafi ekki getað skráð sig í sambúð, sbr. 2. mgr. 82. gr. laga um útlendinga, þar sem hann hafi enn ekki fengið leyfi til lögskilnaðar. Sé væntanleg fæðing barns þeirra þann 3. desember 2021.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í greinargerð gerir kærandi kröfu um að ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 9. mars 2021 og 3. júní 2021, verði felldar úr gildi en sú síðarnefnda laut að synjun á beiðni hans um endurupptöku ákvörðunar. Líkt og greinir í II. kafla úrskurðarins var ákvörðun Útlendingastofnunar frá 9. mars 2021 kærð innan kærufrests samkvæmt 7. gr. laga um útlendinga. Kemur sú ákvörðun því til efnislegrar skoðunar hjá kærunefnd, m.a. með þeim gögnum og skýringum sem kærandi lagði fram við meðferð endurupptökumálsins hjá Útlendingastofnun. Verður ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 3. júní 2021, því ekki endurskoðuð í úrskurði þessum.
Samkvæmt 1. mgr. 69. gr. laga um útlendinga getur nánasti aðstandandi íslensks eða annars norræns ríkisborgara sem er með fasta búsetu hér á landi eða útlendings sem dvelst hér á landi á grundvelli dvalarleyfis skv. 61., 63., 70., 73., 74. og 78. gr. eða ótímabundins dvalarleyfis skv. 58. gr. með umsókn fengið dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar að fullnægðum skilyrðum 55. gr. og VIII. kafla. Til nánustu aðstandanda samkvæmt ákvæðinu teljast maki, sambúðarmaki, börn viðkomandi yngri en 18 ára í forsjá hans og á framfæri og foreldrar 67 ára og eldri. Sama gildi um maka, sambúðarmaka og börn þeirra sem stunda framhaldsnám á háskólastigi, doktorsnám og rannsóknir hér á landi á grundvelli 65. gr. laganna.
Samkvæmt 72. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi sem á barn hér á landi dvalarleyfi í þeim tilvikum sem greinir í 2.-4. mgr. ákvæðisins. Þá þurfa skilyrði 1. og 2. mgr. 55. gr. að vera uppfyllt þegar dvalarleyfi eru veitt á þessum grundvelli. Í athugasemdum við 72. gr. í frumvarpi því sem varð að gildandi lögum um útlendinga segir m.a. að með ákvæðinu sé höfð hliðsjón af ákvæðum barnasáttmálans er lúti að rétti barns til að njóta umönnunar foreldris síns þar sem þess sé kostur. Þá tryggi ákvæðið að barn í stöðu sem þessari geti búið áfram hér á landi þótt aðstæður breytist hjá foreldrum þess, einkum vegna skilnaðar, sambúðarslita eða andláts.
Grundvöllur umsóknar kæranda um fjölskyldusameiningu eru tengsl við dóttur sem er íslenskur ríkisborgari. Samkvæmt 3. mgr. 72. gr. er heimilt að veita útlendingi sem er foreldri íslensks ríkisborgara sem er yngri en 18 ára og búsettur hér á landi dvalarleyfi ef foreldrið fer með eða deilir forsjá barnsins og fullnægir skilyrðum a-c liðar ákvæðisins. Eru skilyrðin eftirfarandi: umsækjandi ætlar að búa með barninu hér á landi, sbr. a-lið, umsækjandi er ekki í hjúskap eða sambúð með hinu foreldri barnsins, sbr. b-lið og það er nauðsynlegt til þess að barnið geti búið áfram hér á landi, sbr. c-lið.
Í framlögðu vottorði frá Sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu um staðfestingu á samkomulagi um umgengni kemur fram að barnsmóðir kæranda fari ein með forsjá dóttur þeirra og að hún og kærandi hafi gert með sér samning, dags. 7. desember 2020, um umgengni kæranda. Samkvæmt tölvupósti barnsmóður kæranda, sem m.a. var stílaður á Útlendingastofnun, kemur fram að kæranda sé heimilt að hitta dóttur sína annan hvern laugardag á milli 11:00 til 14:00 undir eftirliti hennar samkvæmt umgengnissamningi. Ljóst er að kærandi fer ekki með eða deilir forsjá dóttur sinnar, sbr. áskilnað 3. mgr. 72. gr. auk þess sem hann hyggst ekki búa með dóttur sinni, sbr. a-lið og dvöl hans er ekki nauðsynleg svo dóttir hans geti búið áfram hér á landi, sbr. c-lið, enda bæði barnsmóðir hans og dóttir íslenskir ríkisborgarar. Kærandi uppfyllir því ekki skilyrði 3. mgr. 72. gr. til útgáfu dvalarleyfis.
Samkvæmt 4. mgr. 72. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita foreldri sem fer með forsjá barns sem er yngra en 18 ára og búsett hér á landi dvalarleyfi þrátt fyrir að foreldri og barn muni ekki búa saman að fullnægðum skilyrðum a-e liðar ákvæðisins. Eru skilyrðin eftirfarandi: barn er annaðhvort íslenskur ríkisborgari eða með dvalarleyfi, sbr. a-lið, umsækjandi var í lögmætri dvöl hér á landi þegar umsókn var lögð fram, sbr. b-lið, umsækjandi hefur haft dvalarleyfi hér á landi sem ekki er unnt að endurnýja á sama grundvelli, sbr. c-lið, umsækjandi hefur umgengnisrétt við barnið samkvæmt staðfestum samningi og fyrir liggur að umgengni á sér stað samkvæmt honum, sbr. d-lið og það er nauðsynlegt til að viðhalda umgengni við barnið, sbr. e-lið.
Eins og áður er rakið fer barnsmóðir kæranda ein með forsjá dóttur þeirra og uppfyllir kærandi því ekki áskilnað ákvæðisins um að fara með forsjá barns. Ekki er að finna undantekningarheimild í 72. gr. á skilyrði 3. mgr. um að „fara með eða deila forsjá barns“ eða á skilyrði 4. mgr. um að „fara með forsjá barns“. Kærandi fullnægir því hvorki skilyrðum 3. né 4. mgr. samkvæmt orðanna hljóðan. Þá er ákvæði 69. gr. skýrt um það að til nánustu aðstandanda samkvæmt ákvæðinu teljist m.a. börn viðkomandi yngri en 18 ára í forsjá hans og á framfæri. Vegna þeirrar málsástæðu kæranda að kærunefnd beri að líta til tilgangs og markmiðs ákvæðis 72. gr., og þar með líta fram hjá skýrum texta lagaákvæðisins, tekur kærunefnd fram að engin gögn liggja fyrir um að tilgangur eða markmið ákvæðisins hafi verið annar en felst í texta þess, sbr. hins vegar úrskurð nefndarinnar í máli nr. 8/2020 sem vísað er til af hálfu kæranda. Ljóst er að löggjafinn hefur sett það sem skilyrði fyrir útgáfu dvalarleyfis á grundvelli 72. gr., sbr. 3. og 4. mgr. ákvæðisins, að viðkomandi annað hvort „fari með eða deili forsjá“ og fara slík skilyrði ekki gegn þeim stjórnarskrárákvæðum sem kærandi vísar til í greinargerð.
Með vísan til alls framangreinds er ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest.
Kærandi var síðast með útgefið dvalarleyfi á grundvelli 70. gr. laga um útlendinga en dvalarleyfið var afturkallað með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 9. mars 2021. Eins og að framan greinir hefur málsmeðferð dvalarleyfisumsóknar hans nú verið lokið með synjun umsóknarinnar og hefur kærandi því ekki lengur heimild til dvalar hér á landi. Kæranda er leiðbeint um að sækja um dvalarleyfi á öðrum grundvelli innan 30 daga frá móttöku úrskurðar þessa eða að öðrum kosti yfirgefa landið. Athygli kæranda er vakin á því að ef hann sækir ekki um dvalarleyfi á öðrum grundvelli eða yfirgefur ekki landið kann að vera heimilt að brottvísa honum, sbr. a-lið 1. og 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Brottvísun felur í sér bann við komu til landsins síðar og skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Tómas Hrafn Sveinsson
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares