Úrskurðarnefnd velferðarmála

Mál nr. 388/2018

Miðvikudaginn 27. febrúar 2019

A

gegn

Sjúkratryggingum Íslands

Ú R S K U R Ð U R

Mál þetta úrskurða Kári Gunndórsson lögfræðingur, Eva Dís Pálmadóttir lögfræðingur og Jón Baldursson læknir.

Með kæru, dags. 30. október 2018, móttekin 2. nóvember 2018, kærði B, f.h. A, til úrskurðarnefndar velferðarmála synjun Sjúkratrygginga Íslands frá 24. ágúst 2018 um bætur úr sjúklingatryggingu.

I.  Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um bætur úr sjúklingatryggingu með umsókn, dags. 17. nóvember 2017. Í umsókninni er tjónsatvikinu lýst þannig að X 2017 hafi kærandi [...] og handarbrotnað við það. Í kjölfarið hafi hún leitað á C þar sem hún hafi ítrekað kvartað við lækni sem annaðist hana um að henni liði illa í hendinni. Kærandi hafi verið sett í gips en síðar þegar það hafi verið fjarlægt hafi hún enn verið mjög verkjuð. Þann X 2017 hafi kærandi verið orðin mjög bólgin og slæm en myndataka ekki sýnt fram á neitt að mati lækna. Kærandi hafi loks leitað til D vegna verkja þar sem bæklunarlæknir hafi talið að senda hefði átt kæranda strax í aðgerð.

Sjúkratryggingar Íslands synjuðu umsókn kæranda um bætur með ákvörðun, dags. 24. ágúst 2018, á þeim grundvelli að skilyrði 2. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu væru ekki uppfyllt.

Kæra barst úrskurðarnefnd velferðarmála 30. október 2018. Með bréfi, dags. 2. nóvember 2018, óskaði úrskurðarnefnd eftir greinargerð Sjúkratrygginga Íslands ásamt gögnum málsins. Kærandi sendi úrskurðarnefndinni nýtt læknisvottorð með tölvupósti 14. nóvember 2018 og var Sjúkratryggingum Íslands tilkynnt um þessi viðbótargögn með tölvupósti samdægurs. Með bréfi, dags. 15. nóvember 2017, barst greinargerð stofnunarinnar og var hún send lögmanni kæranda til kynningar með bréfi úrskurðarnefndar, dagsettu sama dag. Með bréfi, dags. 29. nóvember 2018, bárust athugasemdir frá lögmanni kæranda og voru þær sendar Sjúkratryggingum Íslands með bréfi úrskurðarnefndar, dags. 30. nóvember 2018. Viðbótargreinargerð, dags. 11. desember 2018, barst frá stofnuninni og var hún send lögmanni kæranda með bréfi úrskurðarnefndar, dagsettu sama dag. Frekari athugasemdir bárust ekki.

II.  Sjónarmið kæranda

Kærandi krefst ógildingar á ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands og að bótaskylda stofnunarinnar verði viðurkennd þar sem tjón kæranda megi að öllum líkindum rekja til þátta sem falli undir gildissvið sjúklingatryggingar, sbr. lög nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu.

Í kæru kemur fram að málavextir séu í stuttu máli þeir að kærandi hafi [...] X 2017 og handarbrotnað. Vegna þessa hafi hún leitað til C þar sem hún hafi verið sett í gips. Hún hafi verið með gips til X 2017 en komið ítrekað til C á meðferðartíma vegna verkja og óþæginda í hendinni. Þessi einkenni hafi enn verið til staðar eftir að gipsið hafi verið tekið og kærandi því leitað til E bæklunarlæknis á D. Hans mat hafi verið, og sé, að kærandi hefði átt að fara í aðgerð í kjölfar frítímaslyssins X 2017. Kæranda hafi að lokum verið vísað til F á Landspítala og gengist undir aðgerð X 2018 þar sem lega á beini hafi verið lagfærð. Önnur aðgerð hafi verið framkvæmd X 2018 þar sem festibúnaður hafi verið fjarlægður. Kærandi hafi að mestu verið óvinnufær frá slysdegi og glími enn við afleiðingar framangreinds.

Kærandi byggir kröfu sína um ógildingu og að bótaskylda verði viðurkennd á því að sú meðferð sem hún hafi hlotið hafi valdið henni miklu líkamlegu, andlegu og fjárhagslegu tjóni sem unnt hefði verið að koma í veg fyrir með réttri meðferð. Kærandi hafi verið óvinnufær og búið við mikla verki í mun lengri tíma en eðlilegt sé í kjölfar handarbrots. Gipsmeðferðin sem kærandi hafi gengist undir hafi augljóslega ekki borið tilætlaðan árangur enda hafi hún síðar þurft að gangast undir aðgerð hjá F til þess að lagfæra legu beinsins. Það sé því ljóst að rétt hefði verið að framkvæma aðgerð strax í upphafi og meðferðin sem kærandi hafi hlotið hafi valdið tjóni sem ella hefði ekki orðið. Krafa kæranda styðjist við mat E bæklunarlæknis, en hann hafi sagt að hann hefði sent hana strax í aðgerð hefði hún komið fyrr til meðferðar hjá honum.

Samkvæmt 2. gr. laga nr. 111/2000 skuli greiða bætur án tillits til skaðabótaábyrgðar samkvæmt reglum skaðabótaréttar, enda megi að öllum líkindum rekja tjón til einhverra þeirra atvika sem talin séu upp í 1.-4. tölul. ákvæðisins. Með vísan til þess sem að framan segi og meðfylgjandi gagna telji kærandi ljóst að atvik hennar falli undir 1. og 3. tölul. 1. mgr. 2. gr. laganna. Kærandi mótmæli niðurstöðu Sjúkratrygginga Íslands um að einkennin séu aðeins fylgikvillar grunnáverka, enda ljóst að hún hefði átt að hljóta aðra meðferð og kvillarnir verið meiri og varað lengur heldur en ef hún hefði hlotið rétta meðferð. Kærandi hafi misst mikið úr vinnu vegna þessa og ítrekað kvartað undan miklum verkjum. Þessir miklu verkir og óvinnufærni hafi haft í för með sér miklar áhyggjur af framtíðinni og lagst þungt á andlega líðan kæranda. Af framangreindu sé ljóst að orsakatengsl séu milli þeirrar röngu meðferðar sem kærandi hafi hlotið og tjóns hennar, enda hafi afleiðingar slyss hennar orðið mun verri vegna þeirrar meðferðar. Kærandi glími enn við afleiðingar alls þessa og alls óvíst sé hvort hún nái fyrri styrk.

Kærandi byggir kröfu sína einnig á því að málsmeðferð Sjúkratrygginga Íslands hafi verið ábótavant. Við málsmeðferðina hafi verið aflað upplýsinga úr sjúkraskrá kæranda og kallað eftir greinargerð meðferðaraðila. Kærandi geri alvarlegar athugasemdir við það að Sjúkratryggingar Íslands hafi aðeins kallað eftir greinargerð G hjá C þegar legið hafi fyrir að hún hafi einnig hlotið meðferð frá öðrum sérfræðingum. Í umsókn kæranda hafi komið fram að hún hafi leitað til E bæklunarlæknis og að hans álit hafi verið að senda hefði átt kæranda strax í aðgerð. Telja verði að tilefni hafi verið til að leita umsagnar E en ekki hafna fullyrðingu kæranda á grundvelli upplýsinga úr sjúkraskrá eingöngu. Hið sama gildi um F enda hafi kærandi gengist undir aðgerð hjá honum í X [2018] og hefði verið rétt að kanna nánar afstöðu hans til þeirrar meðferðar sem kærandi hlaut.

Meðal fylgiskjala með kæru megi finna vottorð E þess efnis að álíta megi sem svo að rétt meðferð hefði verið aðgerð með plötu og skrúfum strax í upphafi. Sjúkratryggingar Íslands hefðu hæglega getað aflað þessara upplýsinga við rannsókn málsins. Kærandi telji málsmeðferð þessa brjóta í bága við 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þó að sú meðferð sem kærandi hafi hlotið teljist hefðbundin og viðtekin læknisfræði þá hafi umsókn kæranda gefið sérstakt tilefni til þess að kanna nánar hvort rétt hefði verið að beita öðrum meðferðarúrræðum. Hið sama megi segja um þá staðreynd að eftir umsókn kæranda hafi hún gengist undir aðgerð til að lagfæra afleiðingar fyrri meðferðar.

Kærandi telji ástæðu til að koma á framfæri athugasemdum við mat Sjúkratrygginga Íslands á 3. tölul. 2. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu. Stofnunin hafi vísað til frumvarps þess sem hafi orðið að lögunum þar sem fram komi þrjú skilyrði fyrir því að 3. tölul. eigi við og sagt að skilyrði tvö og þrjú væru ekki uppfyllt. Skilyrðin séu í grófum dráttum eftirfarandi:

1)    Önnur meðferð þarf að hafa verið í boði þegar meðferð fór fram.

2)    Önnur meðferð hefði a.m.k. gert sama gagn og meðferðin sem notuð var og hefði skilað miklu betri árangri.

3)    Að líklega hefði mátt afstýra tjóni ef beitt hefði verið annarri meðferð.

Þegar kærandi hafi hlotið meðferð hafi verið í boði að fara í aðgerð en ekki sé uppi ágreiningur um þetta skilyrði. Hvað varði annað skilyrðið þá segi Sjúkratryggingar Íslands að ekki sé unnt að slá því föstu að miklu betri árangri hefði verið náð með aðgerð strax. Þessu mótmæli kærandi og bendi á að samkvæmt vottorði E þá hefði rétt meðferð verið aðgerð með plötu og skrúfum strax í upphafi. Engu breyti þótt vottorð þetta byggi á mati eftir upprunalega meðferð enda tilgreini 3. tölul. sérstaklega að heimilt sé að greiða bætur leiði mat sem síðar sé gert í ljós að komast hefði mátt hjá tjóni. Fyrir liggi að aðgerð hefði að minnsta kosti gert sama gagn enda hafi kærandi að lokum þurft að undirgangast slíka aðgerð og virðist hún hafa skilað miklu betri árangri en fyrri meðferð. Kærandi telji ljóst að komast hefði mátt hjá miklu tjóni og miska með því að framkvæma aðgerð strax, sbr. þriðja skilyrðið. Sjúkratryggingar Íslands segi að einkenni kæranda séu fyllilega viðbúin eftir brot sem þetta. Kærandi telji óeðlilegt að það sé fyllilega viðbúið að einstaklingur þurfi að búa við mikinn sársauka og vera óvinnufær í talsverðan tíma til þess eins að þurfa að gangast undir aðgerð sem hefði verið hægt að framkvæma strax.

Þá sé rétt að árétta að samkvæmt lögum nr. 111/2000 skuli greiða bætur án tillits til þess hvort einhver beri skaðabótaábyrgð enda megi að öllum líkindum rekja tjónið til þeirra tilvika sem tilgreind séu í 2. gr. laganna. Orðalag þetta feli í sér að sönnun um orsakatengsl sé vægari en almennt í skaðabótarétti. Að öðru leyti vísist til kæru og málsástæður og kröfur sem þar komi fram séu ítrekaðar.

III.  Sjónarmið Sjúkratrygginga Íslands

Í greinargerð Sjúkratrygginga Íslands segir að með hinni kærðu ákvörðun hafi verið talið að meðferð kæranda hefði verið í fullu samræmi við hefðbundna og viðtekna læknisfræði og bótaskyldu synjað.

Í hinni kærðu ákvörðun hafi bótaskyldu verið hafnað þar sem atvikið hafi ekki verið talið falla undir neinn tölulið 2. gr. laga um sjúklingatryggingu. Eins og fram hafi komið í ákvörðun sé það mat Sjúkratrygginga Íslands að ekki sé hægt að gera athugasemdir við þá meðferð sem kærandi hafi hlotið, hún hafi þannig verið í fullu samræmi við hefðbundna og viðtekna læknisfræði. Að mati stofnunarinnar hafi ekki verið ábending fyrir aðgerð, jafnvel þótt kærandi hafi síðar gengist undir aðgerð til réttingar.

Niðurstaða Sjúkratrygginga Íslands hafi verið sú að ekkert í fyrirliggjandi gögnum hafi bent til þess að meðferð hefði ekki verið hagað eins vel og unnt hafi verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði, sbr. 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu. Þá eigi 2. tölul. sömu greinar ekki við enda ekkert sem hafi bent til bilunar eða galla í tækjum, áhöldum eða öðrum búnaði sem notaður hafi verið við rannsókn eða meðferð. Hvað varði 3. tölul. sömu greinar hafi það ekki verið svo að komast hefði mátt hjá tjóni með því að beita annarri meðferð. Með vísan til 4. tölul. hafi það verið niðurstaða Sjúkratrygginga Íslands að einkenni sem kærandi hafi lýst væru fylgikvillar grunnáverka en væru ekki að rekja til þeirrar meðferðar sem hún hafi hlotið eða vals á meðferð. Fyrir liggi að lög um sjúklingatryggingu taki aðeins til tjóns sem hljótist af meðferð eða skorti á henni en ekki þess sem rekja megi til grunnáverka.

Einkenni þau sem kærandi kvaðst búa við séu því að mati Sjúkratrygginga Íslands fyllilega viðbúin eftir áverka sem þennan og hafi það verið niðurstaða stofnunarinnar að þau einkenni séu afleiðingar af áverkanum sjálfum en ekki afleiðingar af meðferð eða skorti á meðferð.

Í kæru sé gerð krafa um að ákvörðun verði felld úr gildi og bótaábyrgð Sjúkratrygginga Íslands viðurkennd. Sú krafa byggi á því að kærandi hefði strax átt að gangast undir aðgerð sbr. mat E bæklunarlæknis á D. Þá geri kærandi athugasemd við að ekki hafi verið leitað umsagnar E og F enda hafi kærandi gengist undir aðgerð hjá þeim síðarnefnda í X 2018. Byggi því kæra annars vegar á því að kærandi hefði átt að gangast undir aðgerð strax og hins vegar á að rannsóknarreglu stjórnsýslulaga hafi ekki verið fylgt.

Val á meðferð

Í kæru sé tiltekið að E álíti að rétt meðferð hefði verið aðgerð með plötum og skrúfum strax í upphafi sbr. læknisvottorð hans frá X 2018. Sjúkratryggingar Íslands bendi á að í umræddu vottorði komi fram að það sé hans mat að beita hefði átt aðgerð strax í upphafi en hann taki einnig fram að hvorki sé rétt né rangt að fara í aðgerð en í ljósi þess að kærandi hafi síðar gengist undir aðgerð hefði verið betra að aðgerð hefði farið fram strax í upphafi. E vísi því til þess að eftir á að hyggja hefði að hans mati átt að framkvæma aðgerða strax.

Niðurstaða Sjúkratrygginga Íslands með vísan í fyrirliggjandi gögn og sjálfstæða skoðun á málinu hafi verið sú að meðferð sem kærandi hafi hlotið hafi verið í fullu samræmi við hefðbundna og viðtekna læknisfræði.

Að mati Sjúkratrygginga Íslands eigi 1. tölul. 2. gr. ekki við enda ekki hægt að segja að sú meðferð sem hafi verið valin hafi ekki verið í fullu samræmi við hefðbundna og viðtekna læknisfræði. Virðist raunar E vera sammála mati Sjúkratrygginga Íslands þó að hann hefði farið aðra leið í vali á meðferð. Viðbótarumfjöllun hans hafi snúið að beitingu aðgerðar strax, eftir á að hyggja þ.e. í ljósi þess að kærandi hafi síðar gengist undir aðgerð. Rétt sé að athuga að stundum sé hægt að velja tvær eða fleiri meðferðarleiðir. Þá sé það ekki svo að aðrar leiðir en sú sem valin hafi verið séu þar með ekki í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði, því fari fjarri.

Þá er ljóst að mati Sjúkratrygginga Íslands að 3. tölul. 2. gr. eigi heldur ekki við jafnvel þótt fallist yrði á umfjöllun E. Í frumvarpi því sem hafi orðið að lögum um sjúklingatryggingu komi fram að ákveðin skilyrði þurfi að vera uppfyllt svo að 3. tölul. greinarinnar eigi við. Þannig þurfi önnur meðferð að vera í boði (1), önnur meðferð hefði gert sama gagn og sú meðferð hefði skilað miklu betri árangri en sú sem hafi verið valin (2) og unnt sé að slá því föstu að líklega hefði mátt afstýra tjóni  hefði annarri jafngildri meðferð verið beitt (3). Að mati Sjúkratrygginga Íslands séu skilyrði tvö og þrjú ekki uppfyllt. Það sé mat Sjúkratrygginga Íslands að á engan hátt sé hægt að slá því föstu að miklu betri árangri hefði verið náð með aðgerð strax en eins og áður hafi komið fram sé það mat stofnunarinnar að þau einkenni sem kærandi búi við séu fyllilega viðbúin eftir áverka sem þennan. Þá sé rétt að ítreka það mat Sjúkratrygginga Íslands að ekki hafi verið ábending fyrir aðgerð strax á grunni legu brotsins, jafnvel þótt kærandi hafi síðar gengist undir aðgerð til réttingar.

Eftir að Sjúkratryggingar Íslands hafi fengið kæru til umfjöllunar hafi borist vottorð frá F, dags. X 2018. Ekki verði séð að umfjöllun F gangi gegn niðurstöðu Sjúkratrygginga Íslands enda ekki deilt um hvort bati hafi orðið á einkennum kæranda í kjölfar aðgerðar.

Rannsóknarreglan

Fyrir liggi að aflað hafi verið gagna frá bæði C og D, það er afritum af færslum úr sjúkraskrá sem og niðurstöðum rannsókna af höndum frá X 2017 til „dagsins í dag“ en sú dagsetning sé X 2017 er beiðnin var send út. Þannig liggi fyrir sjúkraskrárgögn frá D sem meðal annars innihaldi göngudeildarnótur frá E bæklunarlækni. Sjúkratryggingar Íslands óski almennt einungis eftir sérstakri greinargerð frá þeim meðferðaraðila sem kvörtun snúi að.

Hvað sem því líði þá hafi mál kæranda verið tekið fyrir á fundi fagteymis Sjúkratrygginga Íslands líkt og fram komi í hinni kærðu ákvörðun. Á umræddum fundi hafi H [læknir] Sjúkratrygginga Íslands og I bæklunar- og handaskurðlæknir verið til ráðgjafar. Ákvörðunin hafi því að sjálfsögðu ekki eingöngu verið byggð á greinargerð meðferðaraðila líkt og skilja megi af umfjöllun í kæru heldur sjálfstæðri skoðun fagteymis Sjúkratrygginga Íslands. Greinargerð meðferðaraðila sé því einungis eitt gagn af mörgum í málinu sem hafi verið til skoðunar við mat Sjúkratrygginga Íslands.

Ekki verði því fallist á að Sjúkratryggingar Íslands hafi brotið rannsóknarreglu stjórnsýslulaga enda sé ávallt kallað eftir frekari gögnum eftir að mál séu tekin fyrir á fundi fagteymis Sjúkratrygginga Íslands ef talið sé að þau gögn geti á einhvern hátt haft áhrif á niðurstöðu málsins. Jafnvel þótt ekki hafi verið talið að gögn frá Landspítala myndu breyta niðurstöðu fundarins um bótaskyldu hafi samt sem áður verið kallað eftir gögnum frá spítalanum frá X 2017 til X 2018 enda berist slík gögn frá Landspítala venjulega án tafar. Ekki hafi þótt ástæða til að kalla eftir frekari gögnum. Ljóst sé að Sjúkratryggingum Íslands sé að sama skapi skylt að virða málshraðareglu laganna.

Kærandi vísi til 3. tölul. 2. gr. laganna og telji að önnur meðferð hafi sannarlega verið í boði og að aðgerð hefði að minnsta kosti gert sama gagn enda virðist hún hafa skilað miklu betri árangri en fyrri aðgerð. Þá hefði mátt komast hjá miklu tjóni með því að framkvæma aðgerð strax enda hefði það verið hægt.

Sjúkratryggingar Íslands ítreki og bendi á að á engan hátt sé hægt að slá því föstu að miklu betri árangri hefði verið náð með aðgerð strax en eins og áður hafi komið fram sé það mat stofnunarinnar að þau einkenni sem kærandi búi nú við séu fyllilega viðbúin eftir áverka sem þennan. Þá sé það mat Sjúkratrygginga Íslands að ekki hafi verið ábending fyrir aðgerð strax á grunni legu brotsins, jafnvel þótt kærandi hafi síðar gengist undir aðgerð til réttingar.

Hafa verði í huga að jafnvel þótt kærandi hafi síðar gengist undir aðgerð sé óvarlegt að halda því fram að beita hefði átt aðgerð strax hafi ekki verið talin þörf á því. Aðgerðum fylgi ýmsir ókostir sem sannarlega verði ekki litið framhjá, svo sem hætta á sýkingu, samgróningum, lýti og jafnvel óvissu með árangur.

Með vísan til ofangreinds beri að staðfesta hina kærðu ákvörðun.

IV.  Niðurstaða

Mál þetta varðar synjun Sjúkratrygginga Íslands um bætur á grundvelli laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu vegna meðferðar sem fór fram á C X 2017.

Kærandi telur að málsmeðferð Sjúkratrygginga Íslands hafi verið ábótavant og vísar til rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 þar sem greinargerða hafi ekki verið aflað frá E og F.

Samkvæmt rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 skal stjórnvald sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Mál telst nægjanlega upplýst þegar þeirra upplýsinga hefur verið aflað sem nauðsynlegar eru til þess að unnt sé að taka efnislega rétta ákvörðun í því. Samkvæmt 15. gr. laga um sjúklingatryggingu skulu Sjúkratryggingar Íslands afla gagna eftir því sem þurfa þykir. Úrskurðarnefnd horfir til þess að fyrir lágu læknisfræðilegar upplýsingar um sjúkrasögu kæranda. Samkvæmt gögnum málsins öfluðu Sjúkratryggingar Íslands greinargerðar meðferðaraðila. Kærandi hefur fundið að því að ekki hafi verið aflað greinargerða allra þeirra sem komu að meðferð kæranda í málinu. Úrskurðarnefndin bendir á að slík greinargerð er ekki forsenda þess að stofnunin geti tekið ákvörðun í málum sem þessum enda liggi fyrir fullnægjandi upplýsingar í málinu. Úrskurðarnefndin telur að þau gögn sem lágu fyrir hjá stofnuninni hafi sýnt með fullnægjandi hætti fram á sjúkrasögu kæranda hvað varðar meiðsli hennar. Með hliðsjón af framangreindu telur úrskurðarnefnd velferðarmála að gagnaöflun í málinu hafi verið nægileg og að fullnægjandi upplýsingar hafi legið fyrir þegar hin kærða ákvörðun var tekin.

Í 2. gr. laga um sjúklingatryggingu segir um tjónsatvik sem lögin taka til:

„Bætur skal greiða án tillits til þess hvort einhver ber skaðabótaábyrgð samkvæmt reglum skaðabótaréttarins, enda megi að öllum líkindum rekja tjónið til einhvers eftirtal­inna atvika:

1.    Ætla má að komast hefði mátt hjá tjóni ef rannsókn eða meðferð við þær aðstæður sem um ræðir hefði verið hagað eins vel og unnt hefði verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði.

2.    Tjón hlýst af bilun eða galla í tæki, áhöldum eða öðrum búnaði sem notaður er við rannsókn eða sjúkdómsmeðferð.

3.    Mat sem síðar er gert leiðir í ljós að komast hefði mátt hjá tjóni með því að beita annarri meðferðaraðferð eða -tækni sem völ var á og hefði frá læknisfræðilegu sjónarmiði gert sama gagn við meðferð sjúklings.

4.    Tjón hlýst af meðferð eða rannsókn, þ.m.t. aðgerð, sem ætlað er að greina sjúkdóm og tjónið er af sýkingu eða öðrum fylgikvilla sem er meiri en svo að sanngjarnt sé að sjúklingur þoli það bótalaust. Annars vegar skal líta til þess hve tjón er mikið og hins vegar til sjúkdóms og heilsufars sjúklings að öðru leyti. Þá skal taka mið af því hvort algengt er að tjón verði af meðferð eins og þeirri sem sjúklingur gekkst undir og hvort eða að hve miklu leyti gera mátti ráð fyrir að hætta væri á slíku tjóni.“

Í athugasemdum við 2. gr. í frumvarpi til laga um sjúklingatryggingu segir að það sé skilyrði bótaskyldu að tjón tengist rannsókn eða sjúkdómsmeðferð, en verði ekki rakið til skaðlegra afleiðinga og tjóns sem hlýst af sjúkdómi sem sjúklingur er haldinn fyrir. Að mati úrskurðarnefndar eiga sömu sjónarmið við þegar tjón verður rakið til afleiðinga slyss.  Afleiðingar sem raktar verða til sjúkdóms sjálfs eða slyss eru þannig ekki bótaskyldar, en aftur á móti getur tjón verið bótaskylt ef það er fyrst og fremst rakið til mistaka eða dráttar á greiningu eða við meðferð. Í athugasemdunum segir að bæta skuli tjón sjúklings ef könnun og mat á málsatvikum leiði í ljós að líklegra sé að tjónið stafi af til dæmis rangri meðferð en öðrum orsökum. Ef niðurstaðan sé hins vegar sú að eins líklegt sé að tjónið sé óháð meðferðinni sé bótaréttur ekki fyrir hendi.

Kærandi telur að að meint sjúklingatryggingaratvik falli undir 1., og 3. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu.

Ákvæði 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu lýtur að því hvort rétt hafi verið staðið að læknismeðferð. Ákvæðið tekur til allra mistaka sem verða við rannsókn, meðferð og svo framvegis. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi til laga um sjúklingatryggingu segir að orðið mistök sé hér notað í mun víðtækari merkingu en almennt tíðkast í lögfræði. Ekki skipti því máli hvernig mistökin séu, átt sé meðal annars við hvers konar ranga meðferð, hvort sem orsök hennar sé röng sjúkdómsgreining sem rekja megi til atriða sem falli undir 1. eða 2. tölul. 2. gr. eða annað sem verði til þess að annaðhvort sé beitt meðferð sem eigi ekki læknisfræðilega rétt á sér eða látið sé hjá líða að grípa til meðferðar sem við eigi. Í athugasemdunum segir enn frekar að samkvæmt 1. tölul. sé það ekki skilyrði að unnt sé að telja að læknir eða annar starfsmaður sem hlut hafi átt að máli hafi við meðferð sjúklings gerst sekur um handvömm eða vanrækslu sem komast hefði mátt hjá með meiri aðgæslu.

Samkvæmt 2. gr. laga um sjúklingatryggingu skal greiða bætur, enda megi að öllum líkindum rekja tjón til nánar tilgreindra tilvika sem meðal annars eru talin röng meðferð. Þetta felur í sér líkindareglu, þannig að séu meiri líkur á því en minni að tjón kæranda verði rakið til dæmis til mistaka skuli að öðrum skilyrðum uppfylltum greiða bætur samkvæmt lögunum.

Samkvæmt gögnum málsins [...] X 2017. Hún leitaði á C og kemur fram í samskiptaseðli samdægurs:

„Lýsing starfsmanns: Datt [...] í dag. Grun um radiusbrot.

Rö sýnir colles fr.

Fékk T. 1g paracetamol 1 tabl parkodin.

Raponering(Ingimar)

Rö eftirlit e. viku.

Greiningar: Brot á neðri hluta radius, S52.5, ný episóða – Nei“

Í greinargerð meðferðaraðila hjá C, dags. X 2018, segir:

„A hlaut tilfært brot á distal radius og ótilfært brot á proc. styl. ulnae. Brotið var rétt og gifsað, lýsingu læknis á réttingunni vantar í sjúkraskrá. Hún leitar aftur á C X vegna verkja í únlið, tekin röntgenmynd sem sýnir áfram góða legu í brotinu. Kemur næst í eftirlit X, áfram með verki. Rtg. mynd sýnir óbreytta brotlegu. Haft samráð við J bæklunarlækni á D sem ráðleggur mynd og eftirlit vikur síðar. Sú mynd tekin X, óbreytt brotlega og J ráðleggur óbreytta meðferð með gifsi í 4-5 vikur samtals. Sj kvartar áfram undan verkjum og dofatilfinningu í fingrum. Gifsið var svo fjarlægt X og gerð beiðni um sjúkraþjálfara. Leitar aftur á heilsugæslu X vegna verkja og stirðleika í ulnlið. Rtg. sýnir óbreytta stöðu, gróandi til staðar skv. lýsingu rtg. læknis en ógróið brot í proc. styl. ulnae skv. lækni sem skoðaði hana. Var vísað til F handarskurðlæknis á LSH til nánari skoðunar. Leitar sjálf á D X vegna áhyggja yfir verkja og stirðleika í úlnliðnum, er skoðuð og mynduð og niðurstaðan að hún fái sér stuðningsspelku og haldi áfram í sjúkraþjálfun. Hún hitti F X sem veltir fyrir sér taugaklemmu. Taugarit gert X var eðlilegt. Rannsóknum á henni afF er því ekki lokið.“

Í læknisvottorði E deildarlæknis, dags. X 2018, segir:

„A brotnaði á [...] úlnlið X 2017. Ákveðin var konservatisk meðferð eftir reponeringu á brotinu. Við tveggja vikna röntgeneftirlit var haft samband við vakthafandi sérfræðing J hér á D. Þá hafði brotið ekkert hreyfst og ráðlagt áfram konservatisk meðferð. Mitt álit er hins vegar það að hún hefði farið í aðgerð ef ég hefði tekið við símtali. Með svona brot þá er hvorki rétt né rangt að fara í aðgerð en af gefinni reynslu þar sem hún hefur síðar farið í aðgerð til að rétta brotið við og er betri þá má álíta að rétt meðferð hefði verið aðgerð með plötu og skrúfum strax í upphafi.“

Í læknisvottorði F sérfræðings, dags. X 2018, segir:

„Undirritaður hefur meðhöndlað A vegna afleiðinga úlnliðsbrots sem hún hlaut X 2017. Fór í aðgerð X 2018 þar sem rétt var skekkja í broti í sveifarbeini [...] handleggs. Fest með plötu sem síðan var fjarlægð X. Gangur eftir þessar aðgerðir hefur verið góður og hún er með mun minni einkenni nú en fyrir þær. Frekari meðferð ekki fyrirhuguð að óbreyttu, þarf sjálf að vinna með sjúkra- eða iðjuþjálfa að styrkingu og liðkun.“

Í læknisvottorði F sérfræðings, dags. X 2018, segir:

„A brotnaði á [...] úlnlið þegar hún datt [...] X 2017. Um er að ræða nokkuð hefðbundið brot á fjærendum sveifar og ölnar með afturhalla á liðfleti sveifarbeins (um 30°). Þetta var rétt og eftir réttingu var afturhalli um 5-10°. Meðhöndluð í gifsi og í lok meðferðar hafði brot sigið heldur og mælist afturhalli á liðfleti um 10-15°. Tek fram að mælingar eru mínar, engar slíkar í röntgensvörun að undanskilinni lýsingu á 30° afturhalla á upphafsmyndum. Einkenni A eftir að brotið var gróið voru hreyfiskerðing og verkir tengdir notkun og álagi þannig að hún var óvinnufær til sinna fyrri starfa. Sjúkraþjálfun gagnaðist ekki sem skildi þá vissulega yrðu vissar framfarir.

Eðlilegur halli á liðfleti sveifarbeins er almennt talinn 7-9° fram á við. Algengt að úlnliðsbrot grói með einhverjum afturhalla. Eftir því sem afturhalli er meiri því meiri hætta á að viðkomandi lendi í vandræðum af þeim sökum. Þarna erum við samt eins og í svo mörgum tilvikum að ræða um líkur og rétt að hafa í huga að það sem er ólíklegt getur samt gerst. Ef afturhalli er meiri en 10° þá aukast líkur á vandræðum verulega. A gréri með afturhalla sem mér mæltist til að sé heldur meir en vissulega á gráu svæði hvað varðar líkindi.

Þegar einkenni voru ekki að láta sig og liðnir X mánuðir frá broti og ekkert sem benti til þess að annað væri að valda þessum einkennum (fór í taugaleiðnipróf og segulómun til að útiloka aðrar ástæður) fór hún í réttingaraðgerð sem gekk eðlilega fyrir sig. Afturhalli réttur, settur beingraft frá mjaðmakambi og þessu fest með plötu og skrúfum. Hefðbundin eftirmeðferð að öðru leyti en því að plata var að valda nokkrum óþægindum og því fjarlægð snemma eða þann X. Fær til léttari vinnu með höndum í X og við skoðun nú X nánast vinnufær að fullu, reyndar í skóla þannig að það reynir ekki á það strax.

Það er því skoðun undirritaðs að umrædd aðgerð hafi bæði verið þörf og gagnleg.“

Kærandi telur að tilvik hennar falli undir 1. og 3. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu. Hún byggir á því að rétt hefði verið að framkvæma aðgerð strax í upphafi og að meðferðin sem hún hlaut hafi valdið tjóni.

Úrskurðarnefnd velferðarmála, sem meðal annars er skipuð lækni, tekur sjálfstæða afstöðu til bótaskyldu í málinu á grundvelli fyrirliggjandi gagna sem nefndin telur nægjanleg. Af þeim má ráða að kærandi hlaut fremur dæmigert úlnliðsbrot þar sem fjærendi sveifarbeins brotnaði, sem og ölnarstíll sem er lítil beinnibba á bláenda ölnarbeins. Bakhalli í sveifarbrotinu var allnokkur þannig að gera þurfti réttingu á því. Við þá réttingu náðist betri lega sem talin var ásættanleg og var handleggurinn gifsaður í þeirri stöðu. Beinbrot eru mjög sársaukafullir áverkar og má ávallt búast við að verkir hljótist af þrátt fyrir góða meðferð, einkum fyrstu dagana og vikurnar eftir áverkann. Þegar kærandi leitaði aftur til heilsugæslu daginn eftir slysið og síðan á ný þremur dögum síðar var brugðist við með því að taka nýjar röntgenmyndir til að ganga úr skugga um að brotlega hefði haldist í ásættanlegu horfi. Við síðari komuna var haft samband við sérfræðing í bæklunarlækningum sem ráðlagði áfram sömu meðferð. Hvergi er þess getið í gögnum málsins að hann hafi á þeim tíma talið þörf á að gera skurðaðgerð, enda er það að jafnaði ekki gert þegar ásættanleg lega næst í beinbrotum af þessu tagi og helst í sömu skorðum við reglubundið eftirlit eins og það sem kærandi gekkst undir. Aukin skekkja kom ekki fram í brotinu fyrr en síðar og var þá brugðist við með skurðaðgerð sem ekki er um deilt að hafi borið árangur.  Úrskurðarnefnd fær ráðið af framansögðu að rannsóknum og meðferð hafi verið hagað eins vel og unnt var í tilfelli kæranda og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði og því verði það ekki fellt undir 1. tölul. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu.

Að því er varðar 3. tölul. 2. gr. kemur til skoðunar hvort unnt hefði verið að beita annarri meðferðaraðferð eða meðferðartækni en gert var og hvort það hefði gert sama gagn við meðferð sjúklings. Samkvæmt greinargerð með frumvarpi til laga nr. 111/2001 um sjúklingatryggingu eru skilyrði bóta samkvæmt 3. tölul. eftirfarandi:

„1.     Þegar meðferð fór fram hafi verið til önnur aðferð eða tækni og þá hafi í raun verið kostur á henni, t.d. að unnt hafi verið að senda sjúklinginn til sérfræðings eða á sérstaka deild annars staðar. Ekki skal taka tillit til aðferðar eða tækni sem tíðkaðist ekki fyrr en eftir að sjúklingur var til meðferðar eða ekki var völ á fyrr en síðar.

2.      Eftir læknisfræðilegu mati verði að telja að sú aðferð eða tækni sem ekki var gripið til hefði a.m.k. gert sjúklingi sama gagn og meðferðin sem notuð var. Þetta mat verður að fara fram á grundvelli læknisfræðilegrar þekkingar og reynslu eins og hún var þegar sjúklingur hlaut meðferðina. Verði niðurstaðan sú að aðferð eða tækni sem ekki var beitt hefði verið miklu betri en beitt var tekur 3. tölul. til tjónsins.

3.      Unnt sé að slá því föstu á grundvelli upplýsinga sem liggja fyrir um málsatvik þegar bótamálið er til afgreiðslu að líklega hefði mátt afstýra tjóni ef beitt hefði verið annarri jafngildri aðferð eða tækni. Við mat á því hvort tjón var óhjákvæmilegt má m.a. líta til þess sem síðan kom í ljós um veikindi sjúklings og heilsufar hans að öðru leyti.“

Samkvæmt vottorði dags. 12. september 2018 taldi deildarlæknir á bæklunarlækningadeild að kærandi „hefði farið í aðgerð ef ég hefði tekið við símtali.“ Í gögnum málsins er hvergi að sjá að sérfræðingur í bæklunarlækningum taki undir þetta álit deildarlæknisins. Þvert á móti liggur fyrir að meðferðaraðilar leituðu ráða hjá bæklunarlækni á sama sjúkrahúsi og deildarlæknirinn starfaði við aðeins fjórum dögum eftir slysið og kemur hvergi fram að hann hafi mælt með skurðaðgerð fremur en venjubundinni meðferð. Almennt er venja við dæmigerð úlnliðsbrot eins og það sem kærandi hlaut að reyna lokaða réttingu og gifsmeðferð með reglubundnu eftirliti. Ekki er gripið til skurðaðgerðar á fyrstu vikunum nema brotið náist ekki eða haldist ekki í viðunandi legu eða aðrar sértækar ábendingar séu fyrir hendi. Ekkert af þessu átti við í tilfelli kæranda. Hafa verður í huga að opinni skurðaðgerð fylgir að jafnaði meiri áhætta, svo sem á fylgikvillum, en lokaðri réttingu brots. Af því leiðir að náist viðunandi árangur með lokaðri réttingu er að jafnaði ekki mælt með skurðaðgerð. Síðar þegar brot kæranda seig í óæskilegra horf og einkenni voru viðvarandi var gripið til skurðaðgerðar til að leiðrétta stöðuna í brotinu. Slíkt er viðtekin meðferð á því stigi en það að hún bar góðan árangur er á engan hátt sönnun þess að skurðaðgerð hafi verið nauðsynleg fyrr í ferlinu. Að framangreindu virtu telur úrskurðarnefndin að ekki verði ráðið að betri árangur hefði náðst með öðru meðferðarúrræði. Bótaskylda getur því ekki byggst á 3. tölul. 2. gr. sjúklingatryggingarlaga.

Með vísan til þess, sem rakið er hér að framan, er niðurstaða úrskurðarnefndar velferðarmála sú að skilyrði bótaskyldu samkvæmt 2. gr. laga um sjúklingatryggingu séu ekki uppfyllt í tilviki kæranda. Synjun Sjúkratrygginga Íslands um bótaskyldu samkvæmt lögum nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu er því staðfest.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands um að synja A, um bætur samkvæmt lögum nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu er staðfest.

F.h. úrskurðarnefndar velferðarmála

Kári Gunndórsson