Nr. 561/2018 - Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 20. desember 2018 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 561/2018

í stjórnsýslumáli nr. KNU18100034

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 18. október 2018 kærði [...], kt. [...], ríkisborgari [...](hér eftir nefnd kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 9. október 2018, um að afturkalla dvalarleyfi kæranda með vísan til 59. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi. Til vara er þess krafist að málinu verði vísað aftur til Útlendingastofnunar til frekari rannsóknar.Fyrrgreind ákvörðun var kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi fékk útgefið dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar með gildistíma frá 5. mars 2018 til 14. febrúar 2019. Samkvæmt Þjóðskrá Íslands fengu kærandi og fyrrverandi maki hennar skilnað að borði og sæng þann [...] 2018. Þann [...] 2018 breytti kærandi lögheimili sínu hjá Þjóðskrá Íslands, Þann 4. september sl. sendi Útlendingastofnun kæranda tilkynningu um að hún uppfyllti ekki lengur skilyrði 1. og 7. mgr. 70. gr. laga um útlendinga um dvalarleyfi vegna hjúskapar og var henni veittur 15 daga frestur til að tjá sig um efni máls áður en stofnunin tæki ákvörðun um afturköllun dvalarleyfis. Þann 19. september sl. barst Útlendingastofnun bréf, dags. 12. september 2018, þar sem staðfest var að kærandi dveldi í [...]. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 9. október 2018, var dvalarleyfi kæranda afturkallað. Kæranda var tilkynnt um ákvörðunina þann 10. október sl. Kærandi kærði ákvörðunina þann 18. október 2018 og þann 7. nóvember sl. barst kærunefnd greinargerð kæranda.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar var vísað til ákvæðis 59. gr. laga um útlendinga sem heimili stofnuninni að afturkalla dvalarleyfi sé skilyrðum fyrir veitingu leyfisins ekki lengur fullnægt. Samkvæmt 1. mgr. 70. gr. laganna væri heimilt að veita útlendingi dvalarleyfi hér á landi hyggist hann flytjast hingað til lands til að búa með maka sínum eða sambúðarmaka. Samkvæmt 7. mgr. ákvæðisins skuli makar og sambúðarmakar hafa fasta búsetu á sama stað í samræmi við ákvæði laga um lögheimili en heimilt sé að víkja frá þessu ákvæði ef sérstakar tímabundnar ástæður séu fyrir hendi. Því væri ljóst að dvalarleyfi fyrir maka væri bundið við þann hjúskap sem væri grundvöllur útgefins dvalarleyfis. Þar sem ljóst væri að kærandi og fyrrverandi maki hennar hefðu fengið leyfi til skilnaðar að borði og sæng og slitið samvistum uppfyllti kærandi ekki skilyrði fyrir leyfisveitingu til 14. febrúar 2019. Af framangreindu virtu var það ákvörðun Útlendingastofnunar að afturkalla dvalarleyfi kæranda.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda er byggt á því að hún uppfylli skilyrði 1. mgr. 70. gr. laga um útlendinga þar sem hún og maki hennar séu enn gift að lögum og að hjúskap þeirra sé ekki lokið, sbr. 5. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993. Þá komi skilyrði 7. mgr. 70. gr. ekki til skoðunar þar sem Útlendingastofnun hafi ekki rannsakað hvort skilyrði væru að víkja frá kröfum um fasta búsetu, og þannig brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þá ber kærandi fyrir sig að hún uppfylli skilyrði 9. mgr. 70. gr. laga um útlendinga til áframhaldandi dvalar og vísar til lögskýringargagna máli sínu til stuðnings. Hafi kærandi orðið fyrir [...], hafi [...]og hafi [...]. Sé henni því heimilt að dvelja áfram á grundvelli gildandi dvalarleyfis og eigi síðan rétt á að sækja um endurnýjun á dvalarleyfinu með vísan til síðastnefnds ákvæðis. Einnig ber kærandi m.a. fyrir sig að Útlendingastofnun hafi ekki gætt að leiðbeiningarskyldu sinni við meðferð málsins, sbr. 7. gr. stjórnsýslulaga og 11. gr. laga um útlendinga og rannsóknarskyldu sinni, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga. Telur kærandi að Útlendingastofnun hafi borið að rannsaka hvort kærandi uppfyllti skilyrði 9. mgr. 70. gr. laga um útlendinga og þar sem stofnunin hafi ekki gert það fyrir töku hinnar kærðu ákvörðunar hafi það brotið gegn 10. gr. stjórnsýslulaga. Þá telur kærandi að stofnunin hafi borið að leiðbeina kæranda um rétt sinn um að dvelja áfram á Íslandi sem og um endurnýjun á dvalarleyfi. Sé almennt tilvísun stofnunarinnar í ákvörðun sinni að kæranda sé heimilt að sækja um nýtt dvalarleyfi eftir að hún hafi yfirgefið landið hvorki í samræmi við réttindi og úrræði kæranda. Áréttar kærandi að engar leiðbeiningar hafi verið í tilkynningu stofnunarinnar. Hafi Útlendingastofnun því ekki gætt að leiðbeiningarskyldu sinni.

Vegna varakröfu sinnar vísar kærandi til þess að Útlendingastofnun hafi með vísan til framangreindra atvika gengið of langt með afturköllun dvalarleyfis. Kærandi uppfylli skilyrði 9. mgr. 70. gr. laga um útlendinga til áframhaldandi dvalar á Íslandi og því beri að vísa málinu aftur til Útlendingastofnunar til frekari rannsóknar.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Afturköllun dvalarleyfis

Samkvæmt 1. mgr. 70. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi dvalarleyfi hér á landi hyggist hann flytjast hingað til lands til að búa með maka sínum eða sambúðarmaka. Skilyrði þess er að makinn hafi rétt til fjölskyldusameiningar samkvæmt VIII. kafla laga um útlendinga og að hann sé annaðhvort í hjúskap eða sambúð, sbr. 2. málsl. 1. mgr. 70. gr. laganna. Í 7. mgr. 70. gr. laganna kemur fram að makar og sambúðarmakar skuli hafa fasta búsetu á sama stað í samræmi við ákvæði laga um lögheimili. Heimilt er að víkja frá þessu ákvæði ef sérstakar tímabundnar ástæður eru fyrir hendi.

Í 2. mgr. 1. gr. laga um lögheimili nr. 21/1990 segir að maður teljist hafa fasta búsetu á þeim stað þar sem hann hefur bækistöð sína, dvelst að jafnaði í tómstundum sínum, hefur heimilismuni sína og svefnstaður hans er þegar hann er ekki fjarverandi um stundarsakir vegna orlofs, vinnuferða, veikinda eða annarra hliðstæðra atvika. Þá er í 3. mgr. 7. gr. laga um lögheimili kveðið á um að tveir einstaklingar sem séu í samvistum og uppfylla, eftir því sem við eigi, skilyrði II. kafla laganna, geti fengið sambúð sína skráða í þjóðskrá. Þá er það skilyrði samkvæmt sama ákvæði að fólk í skráðri sambúð eigi sama lögheimili og skuli upphaf hennar miðað við þann dag er beiðni var lögð fram.

Samkvæmt 1. mgr. 59. gr. laga um útlendinga er Útlendingastofnun m.a. heimilt að afturkalla dvalarleyfi útlendings ef ekki eru lengur uppfyllt skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis.

Í athugasemdum við 7. mgr. 70. gr. í frumvarpi til laga um útlendinga segir að í ákvæðinu sé það skilyrði sett að hjón þurfi að búa saman og skuli halda saman heimili. Borið hafi á því að umsækjendur búi ekki saman en segist eigi að síður vera í hjúskap. Í sumum tilvikum geti það verið eðlilegt vegna atvinnu annars eða beggja hjóna. Þegar slíkt sé uppi sé heimilt að veita undanþágu frá því að hjón eða sambúðaraðilar búi saman ef einungis um tímabundið ástand sé að ræða, t.d. vegna náms eða vinnu. Undanþáguna skuli túlka þröngt líkt og aðrar undanþágur og eigi hún ekki við um tilvik þar sem aðstandandi hér á landi sæti eða muni sæta fangelsisrefsingu.

Samkvæmt gögnum málsins var kæranda og fyrrverandi maka hennar veitt leyfi til skilnaðar að borði og sæng þann [...] 2018. Þann [...] 2018 var skráð í Þjóðskrá Íslands breyting á lögheimili kæranda frá sameiginlegu heimili hennar og fyrrverandi maka. Þá hefur kærandi ekki haldið öðru fram við meðferð málsins en að hún hafi slitið samvistum við fyrrverandi maka. Kærandi uppfyllir því ekki skilyrði 7. mgr. 70. gr. um að hún skuli hafa fasta búsetu á sama stað og maki sinn, sbr. 2. mgr. 1. gr. laga um lögheimili nr. 21/1990. Að mati kærunefndar leiðir af eðli dvalarleyfa á grundvelli hjúskapar og fyrrnefndum athugasemdum við 7. mgr. 70. gr. laga um útlendinga að ekki sé unnt að veita undanþágu frá skilyrði ákvæðisins um að hjón hafi fasta búsetu á sama stað þegar um samvistarslit er að ræða.

Samkvæmt framansögðu uppfyllir kærandi ekki lengur skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis á grundvelli hjúskapar og er því heimilt að afturkalla leyfið, sbr. 1. mgr. 59. gr. laga um útlendinga. Vegna athugasemda kæranda tekur kærunefnd jafnframt fram að mögulegur réttur kæranda til dvalar á grundvelli annars konar dvalarleyfis breytir ekki þessari niðurstöðu.

Málsmeðferð Útlendingastofnunar

Í greinargerð gerir kærandi athugasemdir við málsmeðferð Útlendingastofnunar, einkum að brotið hafi verið gegn 7. og 10. gr. stjórnsýslulaga, sbr. jafnframt 11. gr. laga um útlendinga, þar sem ekki hafi verið rannsakað hvort kærandi uppfyllti skilyrði 9. mgr. 70. gr. laga um útlendinga, eða kæranda leiðbeint um ákvæðið.

Í 9. mgr. 70. gr. laga um útlendinga segir að útlendingur sem hefur haft dvalarleyfi á grundvelli 70. gr. geti ef sérstaklega stendur á og ríkar sanngirnisástæður mæla með því fengið dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið skv. 78. gr. ef skilyrðum 1. og 2. mgr. 55. gr. er fullnægt ásamt einum af a-c-liðum ákvæðisins. Skilyrði b-liðar ákvæðisins er m.a. að hjúskap eða sambúð hafi verið slitið vegna þess að útlendingur eða barn hans hafi sætt misnotkun eða öðru ofbeldi af hálfu maka og það hafi verið tilkynnt til lögreglu eða barnaverndaryfirvöldum eða önnur gögn benda til þess. Í athugasemdum við 9. mgr. 70. gr. í frumvarpi því er varð að gildandi lögum um útlendinga segir m.a.:

„Í öðru lagi er heimilt að veita dvalarleyfi samkvæmt ákvæði þessu ef fjölskyldumeðlimur, þ.e. maki, hefur beitt umsækjanda eða barn hans ofbeldi eða misnotkun í hjúskap eða sambúð. Það sjónarmið sem býr að baki þessu ákvæði, er að ekki skuli skapa aðstæður þar sem útlendingur telur sig knúinn til að vera áfram í hjúskap eða sambúð svo hann haldi dvalarleyfi sínu ef viðkomandi einstaklingur eða börn hans sæta misnotkun eða ofbeldi af hálfu maka. [...] Ekki er hægt að leggja strangar kröfur á útlendinginn um sönnunarbyrði um aðstæður og ástæður sambandsslita þó að reynt skuli að sýna fram á misnotkunina eða ofbeldið eftir fremsta megni eða leiða líkur að því að það hafi átt sér stað en Útlendingastofnun á sönnunarmatið um þetta atriði. Auk framburðar viðkomandi hafa lögregluskýrslur, læknaskýrslur, yfirlýsing frá Kvennaathvarfi eða önnur vottorð þýðingu og ákærumeðferð vegna ofbeldisbrota er til þess fallin að mæla með útgáfu leyfis á grundvelli þessa ákvæðis.“

Við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun lá fyrir undirrituð staðfesting [...], þess efnis að kærandi hafi [...]. Þá kemur fram í greinargerð kæranda til kærunefndar, dags. 6. nóvember 2018, að kærandi hafi lagt fram [...]. Að mati kærunefndar bera þessi gögn málsins með sér að kærandi kunni að eiga rétt á dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið, sbr. b-lið 9. mgr. 70. gr. laga um útlendinga.

Í greinargerð er gerð athugasemd við að kærandi hafi eingöngu fengið almennar leiðbeiningar í ákvörðun stofnunarinnar, dags. 9. október 2018, um að hún gæti sótt um nýtt dvalarleyfi eftir að hún hefði yfirgefið landið. Af gögnum málsins er ljóst að kærandi fékk jafnframt bréf frá Útlendingastofnun, dags. 11. október 2018, sem bar yfirskriftina „leiðrétt ákvörðun“. Þar var kæranda leiðbeint um að henni væri heimilt að dvelja á Íslandi í 90 daga á grundvelli áritunarfrelsis og gæti lagt fram nýja umsókn um dvalarleyfi á Íslandi. Mismunandi reglur giltu um heimild til dvalar á meðan umsókn væri í vinnslu og var henni leiðbeint um að kynna sér þær reglur á heimasíðu Útlendingastofnunar áður en ný umsókn yrði lögð fram.

Samkvæmt framansögðu var kæranda ekki leiðbeint sérstaklega um möguleika á að sækja um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið skv. 78. gr. laga um útlendinga, sbr. b-lið 9. mgr. 70. gr. laga um útlendinga. Í ljósi gagna málsins, eðlis málsins og stöðu kæranda, sem samkvæmt framansögðu naut ekki aðstoðar umboðsmanns við meðferð máls hennar hjá Útlendingastofnun, er það mat kærunefndar að ríkar kröfur þurfi að gera til leiðbeininga sem stofnunin veitir við þessar aðstæður. Var meðferð málsins að þessu leyti ekki í samræmi við leiðbeiningarskyldu 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í því sambandi áréttar kærunefnd jafnframt þá sérreglu sem fram kemur í 1. mgr. 11. gr. laga um útlendinga að við meðferð máls sem varði afturköllun leyfis skuli útlendingi leiðbeint um réttindi sín og meðferð málsins á tungumáli sem ætla megi með sanngirni að hann geti skilið.

Þá telur kærunefnd rétt að vekja athygli Útlendingastofnunar á því að samkvæmt 2. mgr. 23. gr. stjórnsýslulaga er stjórnvaldi heimilt að leiðrétta bersýnilegar villur í ákvörðun enda tilkynni stjórnvaldið aðila um leiðréttinguna án tafar og láti þeim sem fengið hefur endurrit af ákvörðuninni nýtt endurrit í té.

Niðurstaða

Samkvæmt framansögðu er ákvörðun Útlendingastofnunar um afturköllun dvalarleyfis kæranda staðfest.

Kæranda er leiðbeint um að hún getur sótt um nýtt dvalarleyfi hjá Útlendingastofnun og að samkvæmt þeim gögnum sem liggja fyrir hjá kærunefnd kann hún að uppfylla skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis samkvæmt 78. gr. laga um útlendinga, sbr. b-lið 9. mgr. 70. gr. laga um útlendinga. Með þessum leiðbeiningum hefur kærunefnd þó ekki tekið afstöðu til þess hvort skilyrðin eru uppfyllt.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is confirmed.

Anna Tryggvadóttir

Gunnar Páll Baldvinsson                                                            Anna Valbjörg Ólafsdóttir