Mál nr. 42/2024. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.
Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 2. desember 2024
í máli nr. 42/2024:
Berg Verktakar ehf.
gegn
Faxaflóahöfnum sf. og
Ístaki hf.
Lykilorð
Reglugerð nr. 340/2017. Krafa um stöðvun samningsgerðar hafnað.
Útdráttur
Kröfu B um stöðvun innkaupaferlis F var hafnað, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.
Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 5. nóvember 2024 kærði Berg Verktakar ehf. (hér eftir „kærandi“) ákvörðun Faxaflóahafna sf. (hér eftir „varnaraðili“) um að velja tilboð Ístaks hf. í útboði auðkenndu „Grundartangi – Flæðigryfja 2024“.
Kærandi krefst þess að samningsgerð við Ístak hf. verði stöðvuð þar til endanleg niðurstaða liggur fyrir í kærumáli þessu. Kærandi krefst þess einnig að felld verði úr gildi ákvörðun varnaraðila annars vegar um að meta tilboð kæranda ógilt og hins vegar að samþykkja að velja tilboð Ístaks hf. Kærandi krefst þess að auki að varnaraðila verði gert að auglýsa útboðið á nýjan leik. Loks óskar kærandi eftir áliti kærunefndar útboðsmála á skaðabótaskyldu varnaraðila sem og málskostnaðar úr hendi varnaraðila.
Varnaraðili krefst þess í greinargerð sinni 19. nóvember 2024 að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt þegar í stað, sbr. 2. mgr. 107. gr., sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016, að því gefnu að kærunefnd útboðsmála telji yfirleitt að kæra hafi stöðvað samningsgerð. Þá krefst varnaraðili þess að kröfu um stöðvun samningsgerðar verði vísað frá kærunefnd útboðsmála og að kærunni verði annað hvort vísað frá nefndinni eða að öllum kröfum kæranda verði hafnað.
Ístak hf. sendi tölvupóst til kærunefndar útboðsmála 20. nóvember 2024 og lýsti þeirri afstöðu sinni að „ekki ætti að vera leyfilegt fyrir kæranda að skapa sér hæfi eftir á, þ.e. eftir opnun tilboðs.“
Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir því við varnaraðila 20. nóvember 2024 að lögð yrðu fram tilboð kæranda og Ístaks hf., auk opnunarskýrslu og tilkynningu varnaraðila um höfnun tilboðs kæranda og um val tilboðs. Umbeðin gögn voru send nefndinni 22. nóvember 2024.
Hið kærða útboð var auglýst innanlands 28. september 2024 og kemur fram í grein 0.1.6 í útboðslýsingu að verkið feli í sér að byggja skuli upp sjóvarnargarð vestanvert við núverandi sjóvarnargarð varnaraðila á Grundartanga. Þá kemur fram í grein 0.1.2 að útboðið sé almennt útboð á grundvelli 49. gr. reglugerðar nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu.
Tilboð voru opnuð 21. október 2024 og bárust tilboð frá 10 bjóðendum. Kostnaðaráætlun varnaraðila nam 357.952.000 krónum án virðisaukaskatts. Tilboð kæranda var lægst og nam 362.000.000 krónum og tilboð Ístaks hf. var næst lægst og nam 398.310.988 krónum. Varnaraðili mat tilboð kæranda ógilt með tilkynningu 1. nóvember 2024 og síðar þann sama dag var tilboði Ístaks hf. tekið. Í tilkynningu um val tilboðs var bjóðendum leiðbeint um biðtíma samningsgerðar og tekið fram að samkvæmt 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016 væri óheimilt að gera samning í kjölfar ákvörðunar um val tilboðs fyrr en að liðnum fimm daga biðtíma, frá deginum eftir að tilkynning samkvæmt 1. og 2. mgr. 85. gr. laganna telst birt. Biðtími hæfist 2. nóvember og lyki 6. nóvember 2024, og yrði „ákvörðun þessi ekki kærð og útboðið stöðvað“ væri heimilt að ganga til samninga við Ístak hf. frá og með 7. nóvember 2024.
Kærandi andmælir því að tilboð hans hafi verið ógilt. Af tilkynningu varnaraðila að dæma hafi varnaraðili metið það svo að kærandi hafi ekki reynslu af sambærilegum verkum. Telji kærandi óljóst í útboðsgögnum um hvort sambærileg verk hafi þurft að innihalda grjótsprengingar, fyllingar í sjó eða grjótröðun. Þá vísar kærandi til þess að varnaraðili hafi ekki gert nokkurra tilraun til þess að rökstyðja ákvörðunina. Hafi varnaraðili talið að einhverjar upplýsingar hafi skort með tilboði kæranda þá hafi varnaraðila borið að kalla eftir slíkum upplýsingum, enda sé slíkt í samræmi við góða útboðshætti.
Varnaraðili byggir á því að ekki sé um sjálfkrafa stöðvun útboðs að ræða samkvæmt 107. gr. laga nr. 120/2016 þar sem hið kærða útboði varði innkaup á verkframkvæmdum undir viðmiðunarfjárhæðum um útboðsskyldu samkvæmt reglugerð nr. 340/2017. Ekki sé því um að ræða lögboðinn biðtíma að ræða samkvæmt 86. gr. laga nr. 120/2016, en sú grein eigi auk þess ekki við um innkaup samkvæmt reglugerð nr. 340/2017. Þá kveður varnaraðili að þær upplýsingar sem hafi fylgt með tilboði kæranda, um sambærileg verk, sýni að ekkert þeirra verka geti talist sambærileg því verki sem boðið hafi verið út í máli þessu og ljóst sé því að kærandi hafi ekki uppfyllt skilyrði útboðslýsingar að þessu leyti.
Niðurstaða
Óumdeilt er í málinu að hin kærða verðfyrirspurn fór fram á grundvelli reglugerðar nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu (veitureglugerðin) en með henni var innleidd tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2014/25/EB frá 26. febrúar 2014.
Með hinum kærðu innkaupum stefndi varnaraðili að gerð verksamnings í skilningi reglugerðar nr. 340/2017. Reglugerðin gildir um innkaup á vörum, þjónustu eða verki sem varðar starfsemi sem fellur undir reglugerðina þar sem áætlað verðmæti án virðisaukaskatts er jafnt eða meira en þær viðmiðunarfjárhæðir sem tilgreindar eru í 15. gr. hennar, sbr. breytingar sem gerðar voru á ákvæðinu með 1. gr. reglugerðar nr. 289/2024. Viðmiðunarfjárhæð reglugerðar nr. 340/2017 er nú 808.084.000 krónur þegar um er að ræða verksamninga. Kostnaðaráætlun varnaraðila nemur 357.952.000 krónum án virðisaukaskatts og tilboð kæranda nam 362.000.000 krónum án virðisaukaskatts. Þá nam tilboð Ístaks hf. 398.310.988 krónum án virðisaukaskatts. Ljóst er því að kostnaðaráætlun varnaraðila og tilboð kæranda og Ístaks hf. eru talsvert undir viðmiðunarfjárhæð reglugerðarinnar.
Vald kærunefndar útboðsmála, að því er varðar opinbera aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu, takmarkast við þau mál sem falla undir reglugerð nr. 340/2017. Samkvæmt framansögðu þykir mega miða við að hið kærða verk hafi ekki náð viðmiðunarfjárhæð 15. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Verður þar af leiðandi að telja að þau innkaup sem um er deilt falli utan nefndrar reglugerðar og ágreiningur aðila þar af leiðandi utan úrskurðarvalds kærunefndar útboðsmála. Engu varðar í því samhengi hver afstaða varnaraðila kann að hafa verið til þessa atriðis meðan á útboðsferlinu stóð, enda er ekki unnt að semja sig undir valdsvið kæruefndar sbr. t.d. úrskurði kærunefndarinnar í málum nr. 19/2022 og 39/2020. Þegar af þessari ástæðu eru ekki fyrir hendi skilyrði fyrir stöðvun innkaupaferlis að kröfu kæranda.
Ákvörðunarorð
Hafnað er kröfu kæranda, Berg Verktaka ehf., um að stöðva um stundarsakir innkaupaferli varnaraðila, Faxaflóahafna sf., vegna útboðs auðkennt „Grundartangi – Flæðigryfja 2024.“
Reykjavík, 2. desember 2024
Reimar Pétursson
Kristín Haraldsdóttir
Hersir Sigurgeirsson