Nr. 356/2024 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Hinn 8. maí 2024 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 356/2024
í stjórnsýslumáli nr. KNU24010064
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Hinn 22. janúar 2024 kærði [...], kt. [...], ríkisborgari Nígeríu ( hér eftir kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 8. janúar 2024, um að hafna umsókn hans um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki, sbr. 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016. Með ákvörðuninni var kæranda enn fremur brottvísað og gert að sæta þriggja ára endurkomubanni.
Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að lagt verði fyrir stofnunina að taka umsókn kæranda um dvalarleyfi til meðferðar á ný. Til vara er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi varðandi brottvísun og endurkomubann. Krefst kærandi þess að honum sé heimil dvöl á meðan umsókn hans um dvalarleyfi er til meðferðar, sbr. 1., 2., og 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Þá krefst kærandi þess að frestað verði réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar á meðan mál þetta er til meðferðar á kærustigi, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
Lagagrundvöllur
Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, ákvæði laga um landamæri nr. 136/2022, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi kom fyrst til landsins 7. ágúst 2019 og dvaldi á grundvelli dvalarleyfis vegna vistráðningar, sbr. 68. gr. laga um útlendinga, með gildistíma til 6. ágúst 2020. Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi 29. júlí 2020. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 18. nóvember 2020, var kæranda synjað um alþjóðlega vernd ásamt því sem honum var synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Með úrskurði kærunefndar nr. 79/2021, dags. 25. febrúar 2021, var ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest um synjun á alþjóðlegri vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Ákvörðun um frávísun kæranda var felld úr gildi. Kæranda var veittur 30 daga frestur til þess að yfirgefa landið sjálfviljugur, en jafnframt vísað til þess að lögreglu væri heimilt að færa kæranda úr landi, sbr. 5. málsl. 4. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, yfirgæfi hann landið ekki innan frestsins. Hinn 8. mars 2021 óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa fyrrgreinds úrskurðar kærunefndar en beiðni þeirri var hafnað með úrskurði kærunefndar nr. 212/2021, dags. 3. maí 2021. Af málaskrá Útlendingastofnunar má ráða að beiðni hafi verið send lögreglu 7. maí 2021 um að framkvæma flutning á kæranda þar sem hann hafi ekki yfirgefið landið innan frests sem honum var veittur samkvæmt úrskurði kærunefndar nr. 79/2021.
Kærandi fékk útgefið bráðabirgðaleyfi, sbr. 77. gr. laga um útlendinga 30. nóvember 2022 með gildistíma til 8. maí 2023, sem síðar var framlengt til 9. nóvember 2023. Hinn 24. apríl 2023, lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki en umsókn hans var hafnað með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 8. janúar 2024, með vísan til 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Var kæranda jafnframt gert að sæta brottvísun og þriggja ára endurkomubanni. Ákvörðun Útlendingastofnunar var móttekin af kæranda 15. janúar 2024, og kærð til kærunefndar útlendingamála 22. janúar 2024. Með tölvubréfi, dags. 5. febrúar 2024, lagði kærandi fram greinargerð og frekari gögn vegna málsins.
Með tölvubréfi, dags. 8. apríl 2024, óskaði kærunefnd eftir upplýsingum um stöðu kæranda hjá stoðdeild ríkislögreglustjóra auk samskipta deildarinnar við kæranda vegna fyrirhugaðra framkvæmda á úrlausnum stjórnvalda. Kærunefnd bárust upplýsingar um kæranda frá stoðdeild með tölvubréfi, dags. 18. apríl 2024.
Með tölvubréfi, dags. 22. mars 2024, lýsti kærandi því yfir að honum hefði verið tilkynnt að flytja ætti hann úr landi á næstu tveimur vikum. Hafi kærandi þá bent á að hann ætti mál til meðferðar hjá kærunefnd útlendingamála er varðar hvort tveggja efnislega kæru ákvörðunar um synjun umsóknar um dvalarleyfi og beiðni um frestun réttaáhrifa. Með úrskurði kærunefndar nr. 328/2024, dags. 26. mars 2024 var beiðni kæranda um frestun réttaráhrifa hafnað.
III. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda, dags. 5. febrúar 2024, er vísað til málsatvika og fyrri dvalar kæranda. Til stuðnings aðalkröfu sinni mótmælir kærandi niðurstöðu Útlendingastofnunar og telur þvert á móti ákvæði 51. gr. laga um útlendinga heimila honum dvöl á landinu á meðan dvalarleyfisumsóknin sé til meðferðar. Í því samhengi vísar kærandi til þess að hann hafi áður lagt fram umsókn um dvalarleyfi, þá vegna vistráðningar, og fengið útgefið dvalarleyfi með gildistíma frá 6. ágúst 2019 til 6. ágúst 2020. Þar að auki hafi kærandi dvalið hér á landi á grundvelli bráðabirgðadvalar- og atvinnuleyfa. Samkvæmt orðalagi 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga eigi áskilnaður um að einstaklingum sé óheimilt að koma til landsins fyrr en umsókn þeirra um dvalarleyfi hafi verið samþykkt eingöngu við um þá sem sæki um í fyrsta skipti. Telur kærandi áskilnað ákvæðisins því ekki eiga við um tilvik sitt.
Kærandi kveðst ósammála þeirri túlkun Útlendingastofnunar að dvöl hans væri ólögmæt þar sem hann hafi dvalið og starfað á grundvelli útgefinna bráðabirgðadvalar- og atvinnuleyfa, síðast með gildistíma til 9. nóvember 2023. Kærandi fái ekki betur séð en að dvöl hans sé lögleg. Þá telur kærandi rökstuðning Útlendingastofnunar fyrir því að bráðabirgðadvalarleyfi veiti ekki sjálfstæðan grundvöll til dvalar ófullnægjandi, enda sé því ætlað að gilda þar til ákvörðun stjórnvalda um synjun á alþjóðlegri vernd komi til framkvæmda. Kærandi telur að þrátt fyrir almennt gildissvið bráðabirgðaleyfa þá hafi Útlendingastofnun útgefið slíkt leyfi honum til handa, sem var í gildi við framlagningu umsóknar hans um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki. Með vísan til framangreinds telur kærandi að hann uppfylli skilyrði þess að dvelja á Íslandi á meðan dvalarleyfisumsókn hans sé til meðferðar.
Fallist kærunefnd ekki á framangreindan rökstuðning kæranda telji hann þó skilyrði 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga uppfyllt í málinu. Kærandi telur að ríkar sanngirnisástæður séu fyrir hendi sem mæli með því að vikið sé frá 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Miklir hagsmunir séu í húfi að sögn kæranda enda hafi hann dvalið frá árinu 2019 og stundað atvinnu hjá sama vinnuveitanda um árabil. Tengsl hans við Ísland og lífsviðurværi að öðru leyti feli í sér mikla hagsmuni fyrir hann.
Til vara krefst kærandi þess að felld verði úr gildi ákvörðun um brottvísun og endurkomubann. Því til stuðnings telur kærandi þversögn felast í rökstuðningi Útlendingastofnunar um að hann hafi fengið 30 daga frest til að yfirgefa landið í febrúar 2021, með hliðsjón af síðar útgefnum bráðabirgðadvalar- og atvinnuleyfum, síðast með gildistíma til 9. nóvember 2023. Að mati kæranda sé útilokað að túlka útgáfu slíkra leyfa ekki á þann hátt að frestur til sjálfviljugrar heimfarar væri fallinn úr gildi eða a.m.k. framlengdur. Kærandi telur því að málefnaleg sjónarmið hafi ekki legið að baki ákvörðun Útlendingastofnunar að fella niður frest kæranda til sjálfviljugrar heimfarar og brjóti hin kærða ákvörðun því gegn réttmætisreglu stjórnsýsluréttar. Þar að auki telur kærandi að Útlendingastofnun hafi brotið gegn meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, með því að veita honum ekki frest til sjálfviljugrar heimfarar að nýju. Samkvæmt reglunni skuli stjórnvald aðeins taka íþyngjandi ákvörðun þegar lögmætu markmiði, sem að er stefnt, verði ekki náð með öðru og vægara móti. Skuli gætt að því að ekki sé farið strangar í sakirnar en nauðsyn beri til. Kærandi telur að lögmæt markmið standi því ekki í vegi að honum sé veittur frestur til sjálfviljugrar heimfarar á ný.
Þar að auki telur kærandi að þversögn felist í því að ákvarða honum endurkomubann en að veita honum leiðbeiningar um að hann geti sótt um dvalarleyfi að nýju eftir komu til heimaríkis. Með því að ákvarða honum endurkomubann geri Útlendingastofnun út um möguleika hans á endurkomu til þess að sinna starfi sínu. Telur kærandi því enn að um ólögmæt sjónarmið sé að ræða. Þá telur kærandi að 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga skuli koma í veg fyrir brottvísun og endurkomubann hans. Kærandi hafi starfað hér á landi og sé þess óskað af kæranda og vinnuveitanda hans að hann geti haldið starfi sínu áfram. Um lífsviðurværi kæranda sé að ræða og telji hann ósanngjarnt að svipta hann því vegna formsatriða í lögum um útlendinga. Enn fremur telur kærandi að lengd endurkomubannsins sé úr hófi. Kærandi hafi ekkert sér til sakar unnið, hvorki hér á landi né annars staðar og verði ekki séð hvers vegna nauðsynlegt sé að ákvarða honum endurkomubann umfram lágmark.
Meðal fylgigagna sem lögð voru fram á kærustigi er mynd af bráðabirgðadvalarleyfi kæranda ásamt meðmælabréfi frá vinnuveitanda kæranda.
IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Umsókn um dvalarleyfi
Í 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram sú meginregla að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og er honum óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Frá því skilyrði er heimilt að víkja ef umsækjandi um dvalarleyfi er undanþeginn áritunarskyldu eða hann er staddur hér á landi og aðstæður hans falla undir a-c-lið 1. mgr. 51. gr. Samkvæmt 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga gildir undantekningar 1. mgr. á meðan umsækjandi hefur heimild til dvalar á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar eða á grundvelli dvalar án áritunar. Samkvæmt 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er einnig heimilt að víkja frá 1. mgr. í tilvikum þar sem ríkar sanngirnisástæður mæli með því. Sæki útlendingur um dvalarleyfi hér á landi án þess að vera undanþeginn því að sækja um áður en hann kemur til landsins skv. 1. og 2. mgr. skal hafna umsókninni á þeim grundvelli. Það sama á við ef umsækjandi kemur til landsins áður en umsókn er samþykkt, sbr. 4. mgr. 51. gr. laganna.
Samkvæmt gögnum málsins er kærandi ríkisborgari Nígeríu og þarf því vegabréfsáritun til landgöngu, sbr. 10. tölul. viðauka 9 við reglugerð um vegabréfsáritanir nr. 795/2022. Líkt og þegar hefur komið fram hafði kærandi dvalarleyfi í gildi frá 6. ágúst 2019 til 6. ágúst 2020. Þá leiðir af 33 gr. laga um útlendinga að kærandi gat dvalið hér á landi á meðan umsókn hans um alþjóðlega vernd var til meðferðar en þeirri heimild lauk með uppkvaðningu úrskurðar kærunefndar nr. 79/2021, dags. 25. febrúar 2021. Í úrskurðinum var kæranda veittur 30 daga frestur til þess að yfirgefa landið sjálfviljugur. Yfirgæfi kærandi landið ekki innan veitts frest væri lögreglu heimilt að færa hann úr landi, sbr. 5. málsl. 7. mgr. 104. gr. laga um útlendinga en einnig kynni að vera heimilt að gera honum að sæta brottvísun og endurkomubanni, sbr. þágildandi a-lið 2. mgr. 98. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Af framangreindum úrskurði mátti kæranda vera ljóst að hann hefði ekki frekari heimild til dvalar hér á landi.
Við túlkun 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga verður að líta til orðalags ákvæðisins, samhengis þess við önnur ákvæði laganna og þeirra gagna sem fyrir liggja um hvert markmið löggjafans hafi verið með ákvæðinu. Í þessu sambandi er til þess að líta að í athugasemdum um ákvæðið í frumvarpi til laga um útlendinga kemur fram að reglan sé meðal annars sett til þess að gæta þess að útlendingar gefi upp raunverulegan tilgang fyrir dvöl hér á landi strax í upphafi en reyni ekki að komast fram hjá reglum með því að koma fyrst inn í landið á grundvelli annars leyfis þar sem gerðar séu minni kröfur. Meginreglan sé sú að útlendingur megi ekki vera staddur á Íslandi þegar sótt er um heimild til dvalar í upphafi. Þá kemur fram að ákvæðið byggi á tilteknu ákvæði eldri laga um útlendinga nr. 96/2002, en þar var mælt fyrir um að dvalarleyfi, sem væri veitt í fyrsta sinn, skyldi hafa verið gefið út áður en komið væri til landsins.
Af framangreindu leiðir að markmið löggjafans með setningu 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga var meðal annars að koma í veg fyrir að teknar yrðu til meðferðar umsóknir útlendinga sem hefðu komið hingað til lands á öðrum grundvelli en þeim sem síðar yrði grundvöllur umsóknar um dvalarleyfi og væru enn staddir hér. Sá tilgangur væri að engu hafður yrði ákvæðið skýrt svo að áskilnaður reglunnar tæki aðeins til fyrstu umsóknar en ekki þeirra sem á eftir kæmu, án tillits til þess hver væru afdrif fyrstu umsóknarinnar. Þá verður að líta til þess að þrátt fyrir að orðalag eldri laga hafi verið öðruvísi en nú er mælt fyrir um í 1. mgr. 51. gr., bera lögskýringargögn með sér að löggjafinn hafi álitið að regla núgildandi laga byggði á þeirri eldri. Í þeirri reglu var vísað til dvalarleyfis sem veitt væri í fyrsta sinn en ekki til fyrstu umsóknar. Þegar af þessum sökum verður ekki talið að sú staðreynd að kærandi hefur áður sótt um dvalarleyfi vegna vistráðningar leiði til þess að hann sé undanþeginn þeim kröfum sem fram koma í 1. mgr. 51. gr. um útlendinga þrátt fyrir að þar sé vísað til fyrstu umsóknar um dvalarleyfi.
Að því er varðar þá staðreynd að kærandi hefur áður haft dvalarleyfi á grundvelli vistráðningar, sbr. 68. gr. laga um útlendinga, ber að líta til samhengis 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og tengsla þess við önnur ákvæði laganna. Í 57. gr. laganna er fjallað um endurnýjun dvalarleyfis. Af umræddum ákvæðum leiðir að þeir kaflar laga um útlendinga sem fjalla um dvöl og dvalarleyfi gera almennt ráð fyrir samfelldri dvöl á grundvelli dvalarleyfis þar til dvöl útlendinga lýkur á grundvelli laga um útlendinga. Slíkri dvöl geti ýmist lokið með veitingu íslensks ríkisborgararéttar eftir ákvæðum laga nr. 100/1952, ákvörðun útlendings að endurnýja ekki dvalarleyfi sitt, sbr. 57. gr. laga um útlendinga, eða með framkvæmd úrlausna stjórnvalda, sbr. einkum 104. gr. laga um útlendinga. Samfelld dvöl hefst með fyrstu umsókn dvalarleyfis, sbr. 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga, en síðar endurnýjun, sbr. 1. mgr. 57. gr. sömu laga, eða dvalarleyfisumsókn á nýjum grundvelli, sbr. 5. mgr. 57. gr. laga um útlendinga, eða eftir atvikum á grundvelli ótímabundins dvalarleyfis, sbr. 1. mgr. 58. gr. laga um útlendinga. Umsókn um endurnýjun dvalarleyfis, sem lögð er fram að loknum gildistíma þess dvalarleyfis skal sæta meðferð líkt og um fyrstu umsókn væri að ræða, sbr. 3. mgr. 57. gr. laga um útlendinga. Gæti útlendingur ekki að framangreindu, nýtur hann ekki heimildar til dvalar á grundvelli ákvæða laga um útlendinga. Í ljósi alls framangreinds um markmið 1. mgr. 51. gr. og samhengis ákvæðisins við 57. gr. laganna verður ekki talið að kærandi hafi verið undanþeginn þeim kröfum sem fram koma í fyrrnefnda ákvæðinu þótt hann hafi áður sótt um dvalarleyfi eða af því að kærandi hefur áður haft dvalarleyfi hér á landi á grundvelli vistráðningar, sbr. 68. gr. laga um útlendinga.
Líkt og fram kemur í málsatvikalýsingu hefur kærandi fengið útgefin bráðabirgðadvalarleyfi, sbr. 77. gr. laga um útlendinga, með gildistíma frá 3. nóvember 2022 til 9. nóvember 2023. Í úrskurðarframkvæmd, sbr. til hliðsjónar úrskurði nr. 675/2023, dags. 15. nóvember 2023, og nr. 327/2023, dags. 7. júní 2023, hefur kærunefnd lagt til grundvallar að bráðabirgðadvalarleyfi veitir ekki sjálfstæðan grundvöll til dvalar hér á landi, enda gildir það alla jafna þar til ákvörðun stjórnvalda um synjun á alþjóðlegri vernd kemur til framkvæmda, sbr. 1. mgr. 77. gr. laga um útlendinga. Mælt er fyrir um réttaráhrif og gildissvið bráðabirgðadvalarleyfa í 6. mgr. 77. gr. laganna en þar kemur m.a. fram að bráðabirgðadvalarleyfi hafi ekki önnur réttaráhrif en þau sem sérstaklega er getið í lögum eða reglugerð. Af lögskýringagögnum og réttarsögulegri þróun ákvæðisins verður ráðið að tilgangur ákvæðisins sé fyrst og fremst sá að útlendingur geti framfleytt sér með lögmætum hætti á meðan hann bíður eftir niðurstöðu stjórnvalda vegna umsóknar sinnar um alþjóðlega vernd eða þar til synjunin komi til framkvæmda s.s. með flutningi kæranda til heimaríkis. Með hliðsjón af takmörkuðu gildissviði og réttaráhrifum, sbr. 6. mgr. 77. gr. laganna, telur kærunefnd að bráðabirgðadvalarleyfi geti ekki verið grundvöllur heimildar til dvalar á meðan umsókn um annars konar dvalarleyfi er til meðferðar hjá stjórnvöldum, sbr. til hliðsjónar 5. mgr. 57. gr. laga um útlendinga.
Þvert á móti lítur nefndin til þess að hinum útgefnu bráðabirgðadvalarleyfum hafi verið ætlað að gilda þar til áðurnefndur úrskurður kærunefndar nr. 79/2021 kæmi til framkvæmda. Í því samhengi liggur fyrir að eftir uppkvaðningu úrskurðarins hafi kærandi ekki nýtt sér frest til sjálfviljugrar heimfarar. Þá liggur jafnframt fyrir að umsækjandi hafi ekki verið í andlegu ástandi til þess að fá aðstoð við sjálfviljuga heimför og brugðist illa við símtali Útlendingastofnunar frá 30. janúar 2021. Þá hafi stoðdeild ríkislögreglustjóra tekið viðtal við kæranda 11. júní 2021 vegna fyrirhugaðs flutnings til heimaríkis 15. júní s.á. en kærandi hafi að nýju brugðist illa við og verið færður á bráðadeild LSH í Fossvogi. Hafi því ekki tekist að flytja hann á þeim tíma. Samkvæmt upplýsingum stoðdeildar hafi kærandi mætt í viðtöl dagana 31. október og 7. nóvember 2023 vegna sjálfviljugrar heimfarar. Kærandi hafi ekki verið samvinnuþýður og neitað að fara úr landi og hafi viljað aðra möguleika. Samkvæmt upplýsingum stoðdeildar hafi kærandi fengið útgefið vegabréf frá sendiráði Nígeríu í Dublin, Írlandi, í febrúar eða mars 2024. Hann hafi síðar mætt í viðtal hjá stoðdeild 21. mars 2024 og átt í samskiptum við deildina með smáskilaboðum á tímabilinu 26. mars til 4. apríl 2024. Með myndsímtali dags. 16. apríl 2024, hafi svo komið í ljós að kærandi hefði yfirgefið landið og var þá staddur á Ítalíu.
Samkvæmt framangreindu ber að hafna umsókn kæranda um dvalarleyfi á grundvelli 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga nema að ríkar sanngirnisástæður mæli með því að vikið verði frá 1. mgr., sbr. 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Í 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram að heimilt sé að víkja frá 1. mgr. í öðrum tilvikum en þar séu upp talin ef ríkar sanngirnisástæður mæli með því. Ákvæði 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er matskennt lagaákvæði en hugtakið „ríkar sanngirnisástæður“ er ekki útfært nánar í lögunum eða í reglugerð um útlendinga, líkt og ráðherra hefur heimild til. Eru einu leiðbeiningarnar sem stjórnvöld hafa við beitingu ákvæðisins þau sjónarmið sem fram koma í greinargerð í frumvarpi því sem varð að lögum um útlendinga, en þar segir m.a. um 3. mgr. að ætlunin sé að ákvæðinu sé beitt þegar tryggja þarf samvistir fjölskyldna eða þegar miklir hagsmunir séu í húfi. Málatilbúnaður kæranda grundvallast einkum á starfi hans, hagsmunum vinnuveitanda, og þess að hann hafi búið hér lengi. Kærunefnd hefur þegar fjallað um heimild kæranda til dvalar, með hliðsjón af úrskurði nefndarinnar nr. 79/2021 og hefur dvalartíma kæranda, allt frá árinu 2019 takmarkaða þýðingu í málinu, sbr. framangreint. Umsókn kæranda grundvallast á atvinnuþátttöku, sbr. 62. gr. laga um útlendinga. Störf kæranda og hagsmunir vinnuveitanda hans teljast til almennra hagsmuna, enda er það forsenda fyrir útgáfu slíks dvalarleyfis. Verður ekki fallist á það með kæranda að hagsmunir hans eða vinnuveitanda teljist til ríkra sanngirnisástæðna í skilningi lagaákvæðisins. Þá er ekkert í gögnum málsins sem bendir til þess að fjölskylduhagsmunir séu í húfi hjá kæranda.
Að öllu framangreindu virtu telur kærunefnd ríkar sanngirnisástæður ekki vera fyrir hendi í máli kæranda, sbr. 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Verður ákvörðun Útlendingastofnunar um að hafna dvalarleyfisumsókn kæranda á grundvelli 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga því staðfest.
Brottvísun og endurkomubann
Í 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, eins og ákvæðinu var breytt með lögum nr. 136/2022, segir að svo framarlega sem 102. gr. eigi ekki við skuli vísa útlendingi úr landi sem dvelst ólöglega í landinu eða þegar tekin hefur verið ákvörðun sem bindur enda á heimild útlendings til dvalar í landinu. Áðurnefndur úrskurður kærunefndar nr. 79/2021, dags. 25. febrúar 2021, batt enda á heimild kæranda til dvalar en kæranda var veittur 30 daga frestur til þess að yfirgefa landið. Af gögnum málsins verður ekki ráðið að kærandi hafi hlítt fyrirmælum úrskurðarins né hafa verið lagðar fram skýringar á því hvers vegna hann kaus að fylgja ekki fyrirmælum úrskurðarins. Kærandi lagði fram umsókn um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki 24. apríl 2023 en umsókn hans hefur nú verið hafnað með vísan til 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Með umsókninni virkjaðist skylda stjórnvalda til þess að taka afstöðu til 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Í hinni kærðu ákvörðun í máli þessu, var kæranda enn fremur ákvarðað brottvísun og endurkomubann til þriggja ára. Þegar Útlendingastofnun tók ákvörðun sína 8. janúar 2024 dvaldi kærandi enn hér á landi. Var skilyrðum 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga því fullnægt þegar hin kærða ákvörðun var tekin og birt kæranda. Kæra frestaði ekki framkvæmd ákvörðunar og var beiðni kæranda um frestun réttaráhrifa hafnað með úrskurði kærunefndar nr. 328/2024, dags. 26. mars 2024.
Í 102. gr. laga um útlendinga er kveðið á um vernd gegn frávísun og brottvísun og takmarkanir á ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. skal ekki ákveða brottvísun ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Með bréfi Útlendingastofnunar, dags. 11. október 2023, var kæranda bent á að ákvörðun sem bindur enda á heimild hans hér á landi geti leitt til brottvísunar, sbr. 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Í bréfi kæranda, dags. 3. nóvember 2023, var höfuðáhersla lögð á sjónarmið hans gagnvart 51. gr. laga um útlendinga, einkum fyrri umsókn hans um dvalarleyfi vegna vistráðningar svo og bráðabirgðadvalar- og atvinnuleyfi. Í greinargerð kæranda, dags. 5. febrúar 2024, er m.a. vísað til þess að ákvörðun Útlendingastofnunar byggist á ómálefnalegum sjónarmiðum, brjóti gegn réttmætisreglu og meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar, og byggist á þversagnakenndri úrlausn Útlendingastofnunar. Þá telur kærandi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga einnig mæla gegn brottvísun og endurkomubanni.
Kærunefnd hefur yfirfarið ákvörðun Útlendingastofnunar og málsástæður kæranda gagnvart brottvísun og endurkomubanni. Nefndin hefur lagt mat á dvöl kæranda hér á landi og komist að þeirri niðurstöðu að kæranda sé óheimiluð dvöl á meðan umsókn hans um dvalarleyfi sé til meðferðar. Með úrskurði kærunefndar nr. 79/2021, var kæranda veittur 30 daga frestur til þess að yfirgefa landið sjálfviljugur, en að öðrum kosti kynni að vera heimilt að gera honum að sæta brottvísun og endurkomubanni, sbr. þágildandi a-lið 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Eins og fram hefur komið ákvað kærandi að hlíta ekki fyrirmælum stjórnvalda heldur sótti hann um dvalarleyfi en umsókn hans hefur verið hafnað af íslenskum stjórnvöldum. Þá hefur kærunefnd þegar fjallað um bráðabirgðadvalarleyfi kæranda en ljóst er af ákvæði 1. mgr. 77. gr. laga um útlendinga að slíku leyfi er ætlað að gilda þar til synjun alþjóðlegrar verndar kemur til framkvæmda. Umsókn kæranda um alþjóðlega vernd, með hliðsjón af réttaráhrifum og afleiddum réttindum, sætti sjálfstæðri málsmeðferð eftir þeim reglum sem um hana gilda. Umsókn kæranda um dvalarleyfi sætir einnig sjálfstæðri málsmeðferð, m.a. með hliðsjón af þeim lögfylgjum sem slíkri umsókn fylgja, sbr. 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga.
Að öllu framangreindu virtu telur kærunefnd brottvísun í máli kæranda ekki fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Er það niðurstaða kærunefndar að ákvörðun um brottvísun og endurkomubann kæranda sé í samræmi við lög og er tilgangur hennar að framfylgja lögmætum markmiðum laga um útlendinga. Þá horfir kærunefnd jafnframt til þess að kæranda hafi verið ljóst, allt frá 25. febrúar 2021, að hann hefði ekki heimild til áframhaldandi dvalar hér á landi og gæti áframhaldandi dvöl leitt til brottvísunar og endurkomubanns. Liggur jafnframt fyrir að kæranda var boðin aðstoð við sjálfviljuga heimför og tilkynnt um fyrirhugaðan flutning vegna úrskurðar kærunefndar nr. 79/2021 áður en Útlendingastofnun tók hina kærðu ákvörðun. Samkvæmt framansögðu verður staðfest ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda með vísan til 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga.
Í ákvörðun Útlendingastofnunar var kæranda gert að sæta endurkomubanni til þriggja ára og þá var frestur hans til þess að yfirgefa landið sjálfviljugur felldur niður. Telur kærunefnd framangreint endurkomubann í andstöðu við meðalhófsreglu 12. gr. laga um útlendinga og lítur einkum til úrskurðaframkvæmdar nefndarinnar vegna sambærilegra mála. Telur nefndin því hæfilegt að endurkomubann verði til tveggja ára. Þó telur kærunefnd eðlilegt að fella brott frest kæranda til sjálfviljugrar heimfarar enda hafi hann áður fengið skýr fyrirmæli og nægt ráðrúm til þess að yfirgefa landið, auk þess sem hann hefur ítrekað látið í ljós andstöðu sína við sjálfviljuga heimför, sbr. a- og b-lið 3. mgr. 105. gr. sbr. og a-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.
Samantekt
Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar er ákvörðun Útlendingastofnunar hvað varðar synjun á umsókn kæranda um dvalarleyfi og niðurfellingu frests til þess að yfirgefa landið sjálfviljugur staðfest. Kæranda er brottvísað frá landinu og skal sæta endurkomubanni til tveggja ára.
Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir því að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar um að hafna umsókn kæranda um dvalarleyfi og gera honum að sæta brottvísun er staðfest. Endurkomubann kæranda er stytt í tvö ár.
The decision of the Directorate of Immigration concerning the appellant‘s application and expulsion is affirmed. The appellant‘s entry ban shall be two years.
Valgerður María Sigurðardóttir
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares