Nr. 306/2020 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 16. september 2020 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 306/2020
í stjórnsýslumáli nr. KNU20070004
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 5. júlí 2020 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefnd kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 1. júlí 2020, um að synja henni um dvalarleyfi skv. 71. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.
Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að umsókn hennar um dvalarleyfi verði samþykkt. Til vara er þess krafist að kæranda verði veitt dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið, sbr. 78. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara er þess krafist að málinu verði vísað aftur til Útlendingastofnunar til frekari rannsóknar.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Faðir kæranda sótti um dvalarleyfi á grundvelli 71. gr. laga um útlendinga, f.h. kæranda, þann 30. apríl 2019. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 1. júlí 2020, var umsókninni synjað. Þann 5. júlí sl. kærði kærandi ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála og þann 20. júlí sl. barst greinargerð kæranda ásamt fylgigögnum.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar er vísað til ákvæða 1. mgr. 69. gr. og 1. mgr. 71. gr. laga um útlendinga en í síðarnefnda ákvæðinu kæmi fram að heimilt sé að veita barni yngra en 18 ára dvalarleyfi ef foreldri þess hafi dvalarleyfi á grundvelli 58., 61., 70., 74. eða 78. gr. laganna. Vísaði stofnunin til þess að kærandi væri fædd [...] og því orðin 18 ára gömul. Væri ljóst að hún uppfyllti ekki aldursskilyrði skv. framangreindum ákvæðum og var umsókn hennar því synjað.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð byggir kærandi á því að málsatvikalýsing í hinni kærðu ákvörðun sé verulega ábótavant og efnislega röng. Umsókn kæranda hafi verið móttekin hjá Útlendingastofnun þann 30. apríl 2019 eða um 14 mánuðum áður en hún hafi orðið 18 ára. Fyrstu viðbrögð Útlendingastofnunar hafi verið með bréfi dags. 17. október s.á. eða rúmlega fimm og hálfum mánuði eftir móttöku umsóknarinnar en í bréfinu hafi verið óskað eftir nánar tilteknum gögnum og vottunum, þ.e. staðfestu frumriti af forsjárgögnum, fæðingarvottorði kæranda, færsluyfirliti á bankareikningum föður kæranda, framfærslugögnum föður kæranda, ljósmyndum af kæranda og föður og greinargerð á tengslum kæranda og föður hennar. Eru samskipti kæranda við Útlendingastofnun sem og frekari gagnaöflun lýst með ítarlegum hætti í greinargerð.
Kærandi vísar til þess að í hinni kærðu ákvörðun sé ekkert vikið að heimild til að víkja frá skilyrðum 71. gr. laga um útlendinga, sbr. 5. mgr. ákvæðisins. Þá sé ekkert vikið að heimild Útlendingastofnunar til að víkja frá skilyrði 2. mgr. 71. gr. sömu laga um forsjárgögn. Þá verði af ákvörðuninni jafnframt ráðið að önnur atriði hafi ekki staðið í vegi fyrir útgáfu dvalarleyfis til handa kæranda eða legið til grundvallar við töku ákvörðunar. Faðir kæranda sé íslenskur ríkisborgari sem hafi komið til Íslands árið 2002 og búið hér á landi frá þeim tíma. Móðir og faðir kæranda hafi skilið árið 2002 og hafi móðirin farið með forsjá frá fæðingu en á árinu 2018 hafi orðið breyting á afstöðu móður kæranda og í byrjun árs 2019 hafi hún gefið samþykki sitt fyrir því að kærandi kæmi til Íslands til þess að búa hjá föður sínum. Í kjölfarið hafi faðir kæranda lagt fram umsókn fyrir hönd kæranda um dvalarleyfi á Íslandi en kærandi hafi þá verið 16 ára og um fjórtán mánuðir verið þangað til hún uppfyllti ekki lengur aldursskilyrði 69. og 71. gr. laganna. Byggir kærandi á því að hún hafi með engu móti getað séð fyrir þann mikla drátt sem hafi orðið á afgreiðslu málsins hjá Útlendingastofnunar. Þá hafi stofnunin neitað að taka ljósrit gagna tæk og tekið efnislega ákvörðun án þess að gefa kæranda tækifæri til andmæla. Jafnframt hafi stofnunin brotið reglur stjórnsýsluréttarins, s.s. um meðalhóf og jafnræði, auk þess sem stofnuninni hafi borið lagaskylda til að meta hvort ástæða hafi verið að nýta heimild 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga og víkja frá 18 ára aldursviðmiði eða afhendingu frumrits forsjárgagna, sbr. 2. mgr. 71 gr. laganna, enda hafi kærandi aðeins verið 18 ára og sex daga gömul þegar umbeðin gögn hafi skilað sér til stofnunarinnar í frumritum með öllum vottunum.
Kærandi gerir alvarlegar athugasemdir við málsmeðferð Útlendingastofnunar. Í fyrsta lagi telur kærandi að málsmeðferð stofnunarinnar skapi verulegan freistnivanda fyrir stjórnvaldið, þ.e. að hvati kunni að verða til þess að bíða eða draga að taka ákvörðun í máli einstaklings sem sé alveg að verða 18 ára þangað til nokkrum dögum eftir að umsækjandi hafi náð þeim aldri. Í öðru lagi telur kærandi að málavaxtalýsing Útlendingastofnunar sé einhliða samin og alfarið sé horft fram hjá ítarlegum samskiptum og beiðnum um flýtimeðferð umsóknarinnar vegna þeirrar stöðu sem uppi var í heiminum vegna Covid-19 hjá stofnuninni. Telur kærandi að stofnuninni hafi borið sérstaklega að skoða hvaða áhrif faraldurinn hafi haft á afhendingu gagna og hvort lagaheimildir væru til að víkja frá skilyrðum 69. og 71. gr. laga um útlendinga. Í þriðja lagi byggir kærandi á því að Útlendingastofnun hafi brotið gegn andmælarétti kæranda með því að hafa í reynd tekið hina kærðu ákvörðun áður en umbeðin gögn voru afhent, sbr. afstöðu stofnunarinnar í tölvupósti dags. 16. júní sl. Hafi stofnunin tekið efnisákvörðun í málinu án þess að kæranda hafi verið gefið tækifæri til að koma að andmælum. Í fjórða lagi hafi kærandi komið að mótmælum og efnislegum athugasemdum við afstöðu stofnunarinnar áður en hin kærða ákvörðun var tekin en af ákvörðuninni verði ekki annað ráðið en að athugasemdir kæranda hafi ekki verið teknar til skoðunar. Í fimmta lagi hafi verið brotið gegn leiðbeiningarreglu stjórnsýsluréttarins með því að leiðbeina kæranda ekki með að stofnuninni sé heimilt að víkja frá skilyrði 2. mgr. 71. gr. laga um útlendinga.
Loks vísar kærandi til þess að í 10. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, sbr. 71. gr. laga um útlendinga, sé aðeins mælt fyrir um heimild Útlendingastofnunar til að gera kröfu um afhendingu forsjárgagna en ekki skyldu. Þá sé í áðurnefndu ákvæði 2. mgr. 71. gr. sérstaklega mælt fyrir um heimild til að víkja frá skilyrðinu vegna sérstakra aðstæðna. Telur kærandi að sérstakar aðstæður hafi verið í málinu í maí og júní sl. og því hafi Útlendingastofnun borið að nýta undanþáguheimild 2. mgr. 71. gr. laganna og samþykkja umsókn hennar um dvalarleyfi. Hið minnsta hafi stofnuninni borið að taka beiðni hennar um undanþágu til skoðunar og taka afstöðu til hennar í hinni kærðu ákvörðun. Loks gerir kærandi frekari grein fyrir vara- og þrautavarakröfu sinni.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í 69. gr. laga um útlendinga er kveðið á um skilyrði dvalarleyfis vegna fjölskyldusameiningar. Samkvæmt 1. mgr. 69. gr. laganna getur nánasti aðstandandi íslensks eða annars norræns ríkisborgara sem er með fasta búsetu hér á landi eða útlendings sem dvelst hér á landi á grundvelli dvalarleyfis skv. 61., 63., 70., 73., 74. og 78. gr. eða ótímabundins dvalarleyfis skv. 58. gr. með umsókn fengið dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar að fullnægðum skilyrðum 55. gr. og VIII. kafla. Þá kemur fram í 1. mgr. 71. gr. laga um útlendinga, um dvalarleyfi fyrir börn, að heimilt sé að veita barni yngra en 18 ára dvalarleyfi ef foreldri þess hefur dvalarleyfi á grundvelli 58., 61., 63., 70., 73., 74. eða 78. gr. Samkvæmt 5. mgr. 71. gr. laganna er heimilt að víkja frá skilyrðum ákvæðisins ef sérstaklega stendur á enda krefjist hagsmunir barnsins þess. Í greinargerð með frumvarpi því er varð að gildandi lögum um útlendinga segir m.a. að með ákvæðinu sé stjórnvöldum veitt undanþáguheimild til að bregðast við sérstökum aðstæðum þar sem hagsmunir barns krefjist þess.
Ákvörðun Útlendingastofnunar byggir á því að kærandi uppfylli ekki aldursskilyrði skv. 69. og 71. gr. laga um útlendinga enda sé hún orðin 18 ára gömul. Kærandi er samkvæmt gögnum málsins fædd þann [...] og því ljóst að hún uppfyllir ekki skilyrði 1. mgr. 71. gr. laga um útlendinga um að vera yngri en 18 ára. Hins vegar ber að líta til þess að þegar faðir kæranda lagði fram dvalarleyfi f.h. kæranda þann 30. apríl 2019, var kærandi á 17. aldursári. Að mati kærunefndar verður að líta til þess að Útlendingastofnun óskaði fyrst eftir frekari gögnum frá kæranda þann 17. október 2019, eða rúmlega fimm mánuðum eftir framlagningu umsóknar. Jafnvel þótt gagnaöflun frá þeim tíma hafi verið ýmsum vandkvæðum háð, sem að hluta til getur skýrst af Covid-19 faraldrinum og að einhverju leyti er á ábyrgð kæranda sjálfrar, sbr. 2. mgr. 52. gr. laga um útlendinga, er það mat kærunefndar, einkum í ljósi þess langa tíma sem liðið hefur frá því að kærandi lagði fram umsókn um dvalarleyfi, að sérstakar ástæður séu fyrir hendi í málinu þannig að hagsmunir kæranda krefjist þess að vikið sé frá aldursskilyrði 1. mgr. 71. gr. laga um útlendinga. Í tilviki kæranda kemur sú staðreynd að hún er nú orðin 18 ára því ekki í veg fyrir að til greina komi að veita henni dvalarleyfi á grundvelli 71. gr. laga um útlendinga. Hefur kærunefndin þá einnig í huga að kæranda kann síðar að vera heimilt að fá dvalarleyfi á grundvelli 71. gr. endurnýjað þótt hún sé eldri en 18 ára með vísan til 4. mgr. 71. gr. laganna.
Í málsatvikakafla hinnar kærðu ákvörðunar eru samskipti Útlendingastofnunar og kæranda rakin hvað varðar framlagningu tilgreindra gagna og segir þar að við töku ákvörðunar hafi umbeðin gögn ekki verið lögð fram í málinu og væri ákvörðunin því tekin á grundvelli fyrirliggjandi gagna. Í niðurstöðukafla ákvörðunarinnar er hins vegar ekkert vísað frekar til framangreinds eða viðeigandi lagagrundvallar þegar dvalarleyfisumsókn er ófullnægjandi, sbr. 2. mgr. 52. gr. laga um útlendinga og 10. gr. reglugerðar um útlendinga, með síðari breytingum, heldur einungis byggt á því að kærandi uppfylli ekki aldursskilyrði 1. mgr. 71. gr. laga um útlendinga. Þá er ámælisvert að Útlendingastofnun fjalli ekki um ákvæði 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga í hinni kærðu ákvörðun. Eins og mál kæranda liggur fyrir hefur kærunefnd ekki forsendur til að meta hvort dvalarleyfisumsókn kæranda uppfylli áskilnað 2. mgr. 52. gr. laga um útlendinga, sbr. 10. gr. reglugerðar um útlendinga. Verður efnislegt mat á framlögðum gögnum í málinu og hvort kærandi uppfylli önnur skilyrði 71. gr. laga um útlendinga að eiga sér stað hjá Útlendingastofnun.
Að öllu framangreindu virtu er ákvörðun Útlendingastofnunar því felld úr gildi og lagt fyrir stofnunina að taka mál kæranda til nýrrar meðferðar.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að taka mál kæranda til nýrrar meðferðar.
The decision of the Directorate of Immigration is vacated. The Directorate is instructed to re-examine the appellant’s case.
Jóna Aðalheiður Pálmadóttir
Hilmar Magnússon Gunnar Páll Baldvinsson