Mál nr. 1/2025. Ákvörðun kærunefndar útboðsmála.

Ákvörðun kærunefndar útboðsmála 18. febrúar 2025
í máli nr. 1/2025:
Sjótækni ehf.
gegn
Vegagerðinni og
Ferjuleiðum ehf.

Lykilorð
Kröfu um stöðvun samningsgerðar hafnað.

Útdráttur
Kærunefnd útboðsmála hafnaði stöðvunarkröfu kæranda þar sem skilyrði 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup voru ekki talin uppfyllt.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 3. janúar 2025 kærði Sjótækni ehf. (hér eftir „kærandi“) ákvörðun Vegagerðarinnar (hér eftir „varnaraðili“) 20. desember 2024 þess efnis að samþykkja tilboð Ferjuleiða ehf. í útboði nr. 24-081 auðkennt „Rekstur Breiðafjarðarferju 2025-2028“.

Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála stöðvi samningsgerð varnaraðila og Ferjuleiða ehf. þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru. Þá krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála felli úr gildi ákvörðun varnaraðila frá 20. desember 2024 um val á tilboði Ferjuleiða ehf., að kærunefnd útboðsmála viðurkenni að samþykkt tilboð Ferjuleiða ehf. sem lægstbjóðanda hafi verið ógilt, að kærunefnd útboðsmála samþykki tilboð kæranda sem hagkvæmasta gilda tilboðið í hinu kærða útboði og gangi til samninga við kæranda um reksturinn, og að varnaraðila verði gert að greiða málskostnað kæranda við að hafa kæruna uppi samkvæmt mati kærunefndar útboðsmála. Til vara gerir kærandi þá kröfu að kærunefnd útboðsmála láti fara fram nýtt útboð á rekstri Breiðafjarðarferju árin 2025-2028 og enn fremur að varnaraðila verði gert að greiða málskostnað kæranda við að hafa kæruna uppi samkvæmt mati kærunefndar útboðsmála. Ennfremur óskar kærandi eftir því að kærunefnd útboðsmála veiti álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila, nema afstaða til annarra krafna leiði til þess að það eigi ekki við.

Varnaraðila og Ferjuleiðum ehf. var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Varnaraðili krefst þess í greinargerð sinni 13. janúar 2025 að kröfum kæranda sem snúa að því, að kærunefnd útboðsmála viðurkenni ógildi tilboðs Ferjuleiða ehf. og að kærunefnd útboðsmála samþykki tilboð kæranda og gangi til samninga við hann, verði vísað frá kærunefnd. Þá krefst varnaraðili þess að sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar verði aflétt og að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Ferjuleiðir ehf. krefst þess í greinargerð sinni 14. janúar 2025 að öllum kröfum kæranda verði hafnað.

Í þessum hluta málsins verður tekin afstaða til þeirrar kröfu kæranda að hið kærða innkaupaferli verði stöðvað um stundarsakir.

I

Varnaraðili auglýsti hið kærða útboð í september 2024 innanlands og á Evrópska efnahagssvæðinu. Í kafla 1 í útboðslýsingu kemur fram að óskað sé eftir tilboðum í rekstur ferjusiglinga samkvæmt grunnáætlun ferða á ferjuleiðum F1 (Stykkishólmur – Brjánslækur – Stykkishólmur) og F2 (Stykkishólmur – Flatey – Brjánslækur – Flatey – Stykkishólmum), þ.e. að annast fólks-, bifreiða- og vöruflutninga á milli Stykkishólms og Brjánslækjar (F1) og milli Stykkishólms og Brjánslækjar með viðkomu í Flatey (F2), sbr. kröfur í kafla 7 í útboðslýsingu. Þessi grunnáætlun gildi fyrir tímabilið frá 1. september til 31. maí ár hvert. Tekið er fram að gerður verði sérleyfissamningur um þjónustuna. Þá sé óskað eftir tilboðum í einingaverð á ferðum samkvæmt grunnáætlun ferða á sömu ferjuleiðum, en miðað væri við að siglt væri 5 sinnum í viku á ferjuleið F1 og þrisvar sinnum í viku á ferjuleið F2. Bjóða skyldi í báðar ferjuleiðir og einingarverð fyrir hvora ferð koma fram í útboðsgögnum. Samningstíminn væri þrjú ár, frá 1. maí 2025 til og með 30. apríl 2028, með möguleika á framlengingu tvisvar sinnum um eitt ár í senn. Þá skyldi bjóðandi nota ferjuna m/s Baldur, sem sé í eigu varnaraðila, og gera þurrleigusamning um ferjuna.

Í grein 2.5 er fjallað um þau fylgigögn sem eiga að fylgja með tilboðum. Meðal atriða sem þar eru talin upp og bjóðendur þyrftu að skila eru vottorð úr fyrirtækjaskrá, eða sambærilegri skrá ef fyrirtæki er skráð erlendis, vottorð frá Skattinum eða sýslumanni, og vottorðum eða staðfestingu frá öllum viðeigandi lífeyrissjóðum. Þá er tekið fram, í 9. tölulið, að ef bjóðandi sé fyrirtæki skuli leggja fram ársreikning 2022 og 2023 í samræmi við lög um ársreikninga nr. 3/2006, og skuli hann vera án athugasemda um rekstrarhæfi. Samkvæmt 11. tölulið skyldu bjóðendur skila staðfestingu frá viðskiptabanka bjóðanda um að bankinn muni leggja fram verktryggingu að fjárhæð 90.000.000 kr. á öllu samningstímabilinu í samræmi við kröfur útboðsgagna án skilyrða. Í sömu grein útboðsgagna var tekið fram að skortur á upplýsingum með tilboði í samræmi við þetta kynni að leiða til þess að tilboð verði metið ógilt.

Í grein 3.5 er fjallað um fjárhagsstöðu bjóðanda og tekið fram að hún skuli vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda, sbr. 71. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Gerð er krafa um að eigið fé bjóðanda sé jákvætt samkvæmt ársreikningi/skattframtali og til að sannreyna það skyldu bjóðendur leggja fram ársreikning 2022 og 2023, án athugasemda um rekstrarhæfi, eða skattframtöl sömu ára ef bjóðandi sé einstaklingur. Þá skyldi bjóðandi geta framvísað verktryggingu án skilyrða, og skyldi skila staðfestingu frá viðskiptabanka sínum um að bankinn muni leggja fram verktryggingu að fjárhæð 90.000.000 krónur sem gildi í þrjú ár.

Í grein 3.6 er tekið fram að tæknileg og fagleg geta bjóðanda skuli vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart varnaraðila. Bjóðandi skyldi geta lagt fram viðeigandi gögn og upplýsingar um að hann uppfylli allar nauðsynlegar tæknilegar og rekstrarlegar kröfur til að geta þjónað báðum ferjuleiðum. Geti bjóðandi ekki sýnt fram á að hann uppfylli nauðsynlegar kröfur á skiladegi tilboða, skuli í tilboðinu gerð nákvæm grein fyrir því hvernig hann muni uppfylla þær kröfur tímanlega áður en þjónustan hefjist. Bjóðandi skuli tryggja að í starfsemi hans sé farið að íslenskum lögum, reglum og tilskipunum varðandi ferjurekstur hér á landi. Eftir að samningur taki gildi skuli bjóðandi ávallt tryggja að áhöfn uppfylli kröfur um menntun og þjálfun til flutninga á farþegum samkvæmt kröfum Samgöngustofu á hverjum tíma.

Valforsendur koma fram í kafla 4 í útboðslýsingu og kemur fram í grein 4.1 að varnaraðili muni velja fjárhagslega hagkvæmasta tilboð á grundvelli lægstu samanlögðu tilboðsfjárhæðar í báðar ferjuleiðir að uppfylltum þeim skilyrðum og kröfum sem fram komi í útboðslýsingu. Lægsta heildartilboðsfjárhæð í báðar ferjuleiðir muni gilda 100%, sbr. grein 4.2 í útboðslýsingu.

Tilboð voru opnuð þann 3. desember 2024 og bárust þrjú tilboð. Lægsta tilboðið átti Ferjuleiðir ehf., að fjárhæð 1.750.615.265 krónur. Næst lægsta tilboðið átti kærandi, að fjárhæð 1.795.748.700 krónur. Kostnaðaráætlun varnaraðila nam 1.906.832.181 krónum. Varnaraðili tilkynnti bjóðendum 20. desember 2024 að ákveðið hefði verið að velja tilboð Ferjuleiða ehf.

II

Kærandi byggir á því að varnaraðila sé óheimilt að samþykkja lægsta tilboðið, tilboð Ferjuleiða ehf., þar sem félagið uppfylli ekki öll skilyrði samkvæmt útboðslýsingu. Í þeim efnum vísar kærandi til og reifar 9. tölulið greinar 2.5 og grein 3.5 í útboðslýsingu, og bendir á að Ferjuleiðir ehf. virðist hafa verið stofnað í lok árs 2022 og fyrsta heila rekstrarár þess hafi því verið 2023. Áskilnaður útboðslýsingar um framlagningu ársreikninga 2022 og 2023 endurspegli þá kröfu varnaraðila að bjóðendur skuli hafa tiltekna lágmarksrekstrarsögu. Þar sem Ferjuleiðir ehf. hafi samkvæmt þessu ekki rekstrarsögu bæði umrædd ár uppfylli félagið ekki þennan lágmarks áskilnað útboðslýsingar og hafi varnaraðila því verið óheimilt að taka tilboðið til greina. Að auki byggir kærandi á því að ársreikningur Ferjuleiða ehf. uppfylli ekki skilyrði útboðslýsingar, sbr. greinar 2.5 og 3.5, enda hafi ekki fengist nein staðfesting á ársreikningi félagsins þess efnis að hann sé án athugasemda um rekstrarhæfi. Samkvæmt grein 2.5 í útboðslýsingu beri bjóðanda að leggja fram staðfestinguna með tilboði sínu en skortur á upplýsingum með tilboði kunni að leiða til þess að tilboð verði metið ógilt. Engin gögn sýni fram á að slíkt hafi verið gert og því verði að telja að Ferjuleiðir ehf. hafi ekki uppfyllt þessi ákvæði útboðslýsingar. Ferjuleiðir ehf. geti ekki skýlt sér á bak við það að ársreikningurinn byggi á innsendum skattframtölum samkvæmt 7. mgr. 3. gr. laga um ársreikninga nr. 3/2006, enda breyti það í engu að kröfur útboðslýsingar séu þær að staðfestingu þurfi að leggja fram um að ársreikningur sé án athugasemda um rekstrarhæfi.

Kærandi hafi auk þess sterkan grun um að Ferjuleiðir ehf. sé tómt félag, eins konar skel, þar sem umsvif félagsins gefi með engu móti tilefni til þess að ætla að félagið hafi fjárhagslega burði til að standa undir rekstri eins viðamiklum og hið kærða útboð lúti að.

Að auki byggir kærandi á því að engin gögn bendi til þess að Ferjuleiðir ehf., eða eigandi þess, búi yfir reynslu eða þekkingu á slíkum rekstri sem hið kærða útboð lúti að, sem réttlætt geti að samþykkja skuli tilboð þess. Í þessum efnum vísar kærandi til greinar 3.6 í útboðslýsingu. Það gefi því auga leið að félagið hyggist byggja á getu annarra. Slíka heimild sé að finna í grein 3.1 í útboðslýsingu, sbr. einnig 5. tölulið greinar 2.5. Engin gögn sýni fram á að Ferjuleiðir ehf. hafi lagt fram skuldbindandi yfirlýsingu þriðja aðila um að það muni annast þjónustuna og muni bera sameiginlega ábyrgð á efndum samningsins. Því verði að telja að Ferjuleiðir ehf. uppfylli ekki þær kröfur útboðslýsingar, og staðfesti jafnframt enn frekar að félagið hafi enga burði til að ráða við þann rekstur sem hið kærða útboð lúti að.

III

Varnaraðili hafnar málatilbúnaði kæranda og bendir á að skilmálar útboðsins hafi verið skýrir um þær kröfur sem gerðar hafi verið í útboðinu. Bendir varnaraðili á að í grein 3.5 í útboðslýsingu, þar sem fjallað sé um fjárhagslegt hæfi, komi fram að fjárhagsstaða bjóðanda skuli vera það trygg að bjóðandi geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda, sbr. 71. gr. laga nr. 120/2016. Því næst hafi verið tilgreindar með nákvæmum hætti þær kröfur sem gerðar hafi verið til fjárhagsstöðu bjóðanda og hvaða staðfestingar bjóðandi skyldi leggja fram með tilboði sínu því til sönnunar, sbr. tafla nr. 8 í útboðslýsingu. Skilmálar útboðsins hafi gert kröfu um að eigið fé bjóðanda skyldi vera jákvætt og að bjóðandi staðfesti það með framlagningu tveggja ársreikninga sem væru án athugasemda um rekstrarhæfi. Aðrar kröfur hafi ekki verið gerðar til staðfestingar á eigin fé. Ekki hafi verið gerð krafa um staðfestingu á því að ársreikningar væru án athugasemda um rekstrarhæfi, svo sem kærandi haldi fram. Þá liggi ekki fyrir á hvaða formi kærandi telji að slík staðfesting hefði átt að vera né frá hverjum slík staðfesting hefði átt að stafa.

Varnaraðili vísar einnig til þess að engar kröfur hafi verið gerðar um rekstrarsögu, líkt og kærandi haldi fram. Slíka kröfu hefði þurft að setja fram með skýrum og ótvíræðum hætti í útboðsgögn þannig að öllum bjóðendum mætti vera það ljóst í samræmi við grunnreglu útboðsréttar um gagnsæi, og þá einnig með hvaða hætti slík krafa yrði metin, sbr. 15. gr. laga nr. 120/2016. Krafa útboðslýsingar um um að bjóðandi staðfesti jákvætt eigið fé með framlagningu ársreikninga hafi eingöngu snúið að því að staðfesta kröfu um jákvætt eigið fé og ekkert annað. Útboðsgögn beri að túlka þröngt og bjóðendum í hag þannig að í þeim felist ekki frekari kröfur en þar komi skýrlega fram, sbr. t.d. úrskurði kærunefndar útboðsmála í málum nr. 2/2015 og 15/2020, sbr. einnig dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 450/2007.

Kröfur útboðsgagna til fjárhagslegs hæfis hafi því verið skýrar og ótvíræðar, sbr. grein 3.5 í útboðslýsingu. Bjóðendur skyldu vera með jákvætt eigið fé og staðfesta það með framlagningu ársreikninga fyrir árin 2022 og 2023. Þeir skyldu vera í samræmi við lög nr. 3/2006 um ársreikninga, reglugerðir og settar reikningsskilareglur eftir því sem við ætti. Ársreikningar skyldu vera án athugasemda um rekstrarhæfi. Bjóðendur skyldu ekki vera á vanskilaskrá og skila vottorði sem staðfesti slíkt úr vanskilaskrá Creditinfo. Þá skyldu bjóðendur framvísa verktryggingu án skilyrða, sbr. grein 6.10 í útboðslýsingu, og skila staðfestingu þess efnis frá viðskiptabanka sínum. Varnaraðili bendir á að Ferjuleiðir ehf. hafi uppfyllt öll framangreind skilyrði og lagt fram allar umbeðnar staðfestingar því til sönnunar. Þá hafi varnaraðili gert frekari könnun á Ferjuleiðum ehf. með öflun upplýsinga frá Creditinfo og ekkert hafi gefið kaupanda tilefni til annars en að ætla að félagið geti staðið við skyldur sínar. Athugasemdir kæranda um að Ferjuleiðir ehf. sé tómt félag hafi enga þýðingu í málinu, enda hafi ekki verið gerð krafa í útboðinu um lágmarksveltu eða rekstrarsögu.

Að auki telji varnaraðili að Ferjuleiðir ehf. uppfylli allar gerðar kröfur til tæknilegrar og faglegrar getu, enda hafi félagið lagt fram gögn um að félagið búi yfir reynslu og þekkingu á þeim rekstri sem útboðið lúti að. Félagið hafi skilað öllum þeim gögnum og upplýsingum sem krafist hafi verið í útboðinu og áformum um hvernig hann hygðist standa að rekstrinum. Félagið hyggst ekki byggja á getu annarra, enda hafi félagið skilað yfirlýsingu með tilboði sínu þess efnis, og sé staðhæfing kæranda í þá veru röng. Fyrirsvarsmaður Ferjuleiða ehf. hafi þekkingu og reynslu af rekstri skipa og ferja, hann hafi bæði vélstjórnar- og skipstjórnarmenntun, hafi áður keypt fyrri Breiðafjarðarferjuna Baldur sem notuð hafi verið í siglingar með ferðamenn á Faxaflóa. Þá hafi hann rekið Grímseyjarferjuna Sæfara árið 1993 til 1996 og einnig keypt og rekið Viðeyjarferjuna um árabil. Ekki hafi verið gerð krafa um að bjóðandi hefði tiltekinn árafjölda í reynslu af útgerð skipa og þjónustubáta, starfsmannafjölda eða báta í rekstri, líkt og kærandi virðist byggja á. Varnaraðili hafi valið fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið á grundvelli lægsta heildartilboðsverðs að þeim skilyrðum og kröfum uppfylltum sem hafi komið fram í útboðslýsingu, sbr. grein 4.1.

Loks bendir varnaraðili á að samkvæmt 111. gr. laga nr. 120/2016 hafi kærunefnd útboðsmála ekki heimild til þess að viðurkenna að samþykkt tilboð Ferjuleiða ehf. sem lægstbjóðanda sé ógilt, líkt og kærandi krefjist í kröfugerð sinni. Hið sama eigi við um kröfu kæranda um að kærunefndin samþykki tilboð kæranda sem hagkvæmasta gilda tilboðið í rekstur ferjunnar og gangi til samninga við kæranda um reksturinn. Krefjist varnaraðili því að þessum kröfum kæranda verði því vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Ferjuleiðir ehf. telja að engar þær málsástæður sem kærandi hafi teflt fram séu þess eðlis að þær hindri varnaraðila í að taka tilboði félagsins og andmælir félagið þeirri staðhæfingu kæranda að það uppfylli ekki þau skilyrði sem sett séu í útboðslýsingu. Öll þau atriði sem kærandi tefli fram lúti að matskenndum atriðum sem varnaraðila hafi borið að meta á málefnalega hátt. Niðurstaða þess mats hafi verið að félagið uppfylli vel skilyrði útboðsgagna og sé varnaraðila því skylt að taka tilboði félagsins, enda sé félagið lægstbjóðandi í hinu kærða útboði. Vísar Ferjuleiðir ehf. til þess að með tilboði þess hafi fylgt ársreikningar þess sem séu án athugasemda um rekstrarhæfi. Að því er varðar rekstrarsögu hafi fylgt með tilboði félagsins greinargerð um áratugareynslu eiganda Ferjuleiða ehf. af ferjusiglingu auk ítarlegrar lýsingar á því hvernig félagið hygðist standa að rekstrinum. Þá hafi félagið lagt fram ábyrgðaryfirlýsingu frá viðskiptabanka þess.

IV

Í 1. kafla útboðslýsingar kemur fram að gerður verði sérleyfissamningur um þá þjónustu sem hér er til umfjöllunar. Samkvæmt þessu verður að miða við að með hinu kærða útboði hafi varnaraðili stefnt að gerð sérleyfissamnings í skilningi 23. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og 5. tölul. 2. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 950/2017 um sérleyfissamninga um verk eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins.

Í tilkynningu um val tilboðs leiðbeindi varnaraðili bjóðendum um biðtíma samningsgerðar og að bindandi samningur yrði ekki gerður fyrr en að loknum biðtíma, með vísan til 1. mgr. 86. gr. laga nr. 120/2016. Við framlagningu kæru var miðað við þetta og varnaraðila tilkynnt að kæran hefði borist innan þess biðtíma sem leiðbeint var um og hefði í för með sér sjálfkrafa stöðvun samningsgerðar.

Í 2. mgr. 12. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að ákvæði XI. og XII. kafla laganna gildi um opinbera sérleyfissamninga sem eru yfir viðmiðunarfjárhæðum reglugerðar nr. 950/2017 en að öðru leyti gilda lögin ekki um slíka samninga. Af þessu leiðir að 86. gr. laga nr. 120/2016, sem mælir meðal annars fyrir um biðtíma samningsgerðar og er að finna í VI. kafla laganna, á ekki við um sérleyfissamninga og er ekki að finna ákvæði í reglugerð nr. 950/2017 sem svarar til fyrrnefndrar 86. gr. Þegar af þessum ástæðum gat kæra málsins ekki leitt til sjálfkrafa stöðvunar samningsgerðar samkvæmt 107. gr. laga nr. 120/2016, sbr. ákvörðun nefndarinnar í máli nr. 35/2022.

Í ákvörðun þessari er því til úrlausnar krafa kæranda um að innkaupaferlið verði stöðvað um stundarsakir. Samkvæmt 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sem er að finna í XI. kafla laganna, er kærunefnd útboðsmála, að kröfu kæranda, heimilt að stöðva innkaupaferli um stundarsakir þar til endanlega hefur verið skorið úr kæru, enda hafi verulegar líkur verið leiddar að broti gegn lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim við tiltekin innkaup sem leitt getur til ógildingar ákvörðunar eða annarra athafna varnaraðila.

Kærandi byggir kröfur sínar á því að Ferjuleiðir ehf. uppfylli ekki kröfur útboðslýsingar um fjárhagslega getu, sbr. 9. tölulið greinar 2.5 og grein 3.5, þar sem áskilnaður þessara greina endurspegli þá kröfu að bjóðendur skuli hafa lágmarksrekstrarsögu og jafnframt hafi Ferjuleiðir ehf. ekki lagt fram staðfestingu þess efnis að ársreikningar séu án athugasemda um rekstrarhæfi. Að auki byggir kærandi á því að Ferjuleiðir ehf. uppfylli ekki kröfur útboðslýsingar um tæknilega og faglega getu, sbr. grein 3.6, enda bendi engin gögn til þess að félagið eða eigandi þess búi yfir reynslu eða þekkingu á slíkum rekstri sem hið kærða útboð lúti að. Telji kærandi að Ferjuleiðir ehf. hyggist byggja á getu annarra, en engin gögn hafi verið lögð fram um aðkomu annarra að tilboði Ferjuleiða ehf.

Það er meginregla útboðsréttar að öll fyrirtæki eiga þess kost að leggja fram tilboð eða sækja um þátttöku í útboðum á vegum opinberra aðila, sbr. 1. tölul. og 9. tölul. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 120/2016, og hið sama gildir um sérleyfi, sbr. til hliðsjónar 3. tölul. 2. mgr. 5. gr. og 28. gr. reglugerðar nr. 950/2017. Ákvæði 39. gr. reglugerðarinnar heimilar kaupanda að setja skilyrði fyrir þátttöku fyrirtækja, m.a. sem tengjast faglegri og tæknilegri getu og fjárhagslegri og efnahagslegri stöðu bjóðenda í samræmi við þær kröfur, sem tilgreindar eru í tilkynningu um sérleyfi. Skilyrðin fyrir þátttöku skulu vera í réttu hlutfalli við þörfina á að tryggja að sérleyfishafinn hafi getu til að framkvæma sérleyfið, að teknu tilliti til efnis sérleyfisins og þess markmiðs að tryggja raunverulega samkeppni. Sambærilegt ákvæði er að finna í 1. mgr. 71. gr. laga nr. 120/2016, þar sem fram kemur að tæknileg og fagleg geta fyrirtækis, sem og fjárhagsstaða þess, skuli vera það trygg að það geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda.

Varnaraðili setti skilyrði fyrir þátttöku í hinu kærða útboði, m.a. um fjárhagsstöðu og tæknilega og faglega getu. Að því er varðar fjárhagsstöðu segir í grein 3.5 a) að eigið fé bjóðanda skuli vera jákvætt samkvæmt ársreikningi/skattframtali. Því til staðfestingar er tekið fram í greininni að ef bjóðandi er fyrirtæki skuli það leggja fram ársreikning 2022 og 2023 í samræmi við lög um ársreikninga nr. 3/2006, reglugerðir og settar reikningsskilareglur eftir því sem við á. Ársreikningur skuli vera án athugasemda um rekstrarhæfi. Sama kemur fram í grein 2.5 tölulið 9. Þá er tekið fram í c) lið sömu greinar að bjóðandi skuli geta framvísað verktryggingu án skilyrða í samræmi við kafla 6.10 útboðslýsingar ef tilboð hans verður valið, að fjárhæð 90.000.000 króna sem gildir í 3 ár. Sjá einnig grein 2.5 tölulið 11.

Leggja verður til grundvallar að með framangreindum skilyrðum um fjárhagslegt hæfi bjóðenda hafi varnaraðili leitast við að tryggja að bjóðendur hefðu getu til að efna skyldur sínar samkvæmt þeim samningi sem stefnt er að með hinu kærða útboði. Kærunefnd útboðsmála hefur kynnt sér tilboð Ferjuleiða ehf. ásamt fylgigögnum þess. Með tilboði félagsins fylgdu ársreikningar félagsins fyrir árin 2022 og 2023 og sýna báðir jákvætt eigið fé félagsins. Í ársreikningunum eru engar athugasemdir um rekstrarhæfi og að því leyti mæta þeir kröfum útboðslýsingar. Þá er til þess að líta að samkvæmt 7. mgr. 3. gr. laga nr. 3/2006 um ársreikninga er örfélögum heimilt að semja rekstraryfirlit og efnahagsyfirlit byggt á skattframtali félagsins. Slík rekstraryfirlit og efnahagsyfirlit teljast í skilningi ákvæðisins gefa glögga mynd af afkomu og efnahag félagsins, og ekki er skylt að skoðunarmaður yfirfari slík reikningsyfirlit. Að framangreindu virtu verður að fallast á með varnaraðila að heimilt hafi verið að leggja til grundvallar ársreikninga Ferjuleiða ehf. fyrir árin 2022 og 2023. Í útboðsskilmálum var ekki gerð krafa um aðkomu skoðunarmanns eða endurskoðanda og sjónarmið kæranda í þá veru virðast því ekki fá staðist.

Að því er varðar tæknilega og faglega getu bjóðanda segir meðal annars í grein 3.6 í útboðslýsingu að bjóðandi skuli geta lagt fram viðeigandi gögn og upplýsingar um að hann uppfylli allar nauðsynlegar tæknilegar og rekstrarlegar kröfur til að geta þjónað báðum ferjuleiðum. Þessi krafa er orðuð með svo almennum hætti að hún virðist ekki geta útilokað Ferjuleiðir ehf. frá innkaupunum.

Að framangreindu gættu og að virtum málatilbúnaði aðila að öðru leyti verður að telja, eins og málið liggur fyrir nú, að ekki hafi verið leiddar verulegar líkur að því að ákvörðun varnaraðila um að velja tilboð Ferjuleiða ehf. hafi brotið gegn lögum nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt þeim. Verður því að hafna kröfu kæranda um að innkaupaferlið verið stöðvað um stundarsakir, sbr. 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016.

Úr öðrum kröfum aðila verður leyst með úrskurði þegar aðilar hafa skilað endanlegum sjónarmiðum sínum í málinu og lagt fram þau gögn sem þeir telja máli skipta.

Ákvörðunarorð

Hafnað er kröfu kæranda, Sjótækni ehf., um að samningsgerð verði stöðvuð um stundarsakir vegna útboðs varnaraðila, Vegagerðarinnar, nr. 24-081 auðkennt „Rekstur Breiðafjarðareyju 2025-2028“.

Reykjavík, 18. febrúar 2025

Reimar Pétursson

Kristín Haraldsdóttir

Auður Finnbogadóttir