Úrskurður nr. 628/2017

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 14. nóvember 2017 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 628/2017

í stjórnsýslumáli nr. KNU17090002

Kæra [...] á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 1. september 2017 kærði [...] (hér eftir nefnd kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 4. ágúst 2017, um að synja henni um dvalarleyfi vegna vistráðningar.

Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að umsókn kæranda um dvalarleyfi á grundvelli 68. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga verði samþykkt. Til vara er þess krafist að málinu verði vísað aftur til Útlendingastofnunar til frekari rannsóknar.

Fyrrgreind ákvörðun var kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kom fram að kærandi hafi lagt fram umsókn um dvalarleyfi vegna vistráðningar þann 20. desember 2016. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 4. ágúst 2017, hafi umsókn kæranda verið synjað. Ákvörðun Útlendingastofnunar var móttekin fyrir hönd kæranda hér á landi þann 21. ágúst 2017. Kærandi kærði ákvörðun Útlendingastofnunar til kærunefndar útlendingamála þann 1. september 2017. Kærunni fylgdu athugasemdir kæranda.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar var vísað til þess að samkvæmt 4. mgr. 68. gr. laga um útlendinga skuli hafna umsókn um dvalarleyfi vegna vistráðningar ef líklegt er að umsækjandi muni ekki yfirgefa landið þegar leyfi hans rennur út. Í ákvörðuninni var greint frá því að frá ársbyrjun 2013 þar til ákvörðunin hefði verið tekin hefðu 22 dvalarleyfi verið gefin út vegna vistráðninga [...] ríkisborgara. Af þeim leyfishöfum hefðu 17 verið frá heimaborg kæranda. Útlendingastofnun hefði veitt 11 [...] ríkisborgurum dvalarleyfi vegna vistráðningar árið 2016 og þá biðu 14 umsóknir afgreiðslu sem stofnuninni hefði borist árið 2016, þ.m.t. umsókn kæranda. Af framangreindum 22 leyfishöfum hefði aðeins einn snúið aftur til heimaríkis eftir að dvalarleyfi vegna vistráðningar hefði runnið út, en 21 leyfishafi hefði gengið í hjúskap meðan á vistráðningu hefði staðið og lagt fram umsókn um dvalarleyfi á þeim grundvelli.

Í ljósi tilgangs dvalar hér á landi vegna vistráðningar væri ekki gert ráð fyrir að hinn vistráðni dveldist á landinu lengur en eitt ár og að miðað væri við að hinn vistráðni sneri aftur til heimalands síns að dvalartíma loknum, sbr. 4. mgr. 68. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt ákvæðinu skuli hafna umsókn um vistráðningu ef líklegt er talið að umsækjandi muni ekki yfirgefa landið þegar leyfi hans rennur út. Við mat Útlendingastofnunar væri m.a. heimilt að byggja á upplýsingum um umsækjanda sjálfan og heimaríki hans, almennri reynslu af umsækjendum í sömu eða svipaðri stöðu og tilgangi umsóknar. Var það mat Útlendingastofnunar að fyrri reynsla stofnunarinnar af vistráðningum frá heimaríki kæranda væri málefnalegt sjónarmið sem líta bæri til við afgreiðslu umsóknar kæranda. Í ljósi framangreinds taldi Útlendingastofnun að tilgangur kæranda með dvöl hér á landi væri ótrúverðugur og fullnægði ekki 2. mgr. 55. gr. laga um útlendinga um að tilgangur skyldi vera í samræmi við það dvalarleyfi sem sótt væri um. Var umsókn hennar um dvalarleyfi því synjað.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í kæru kæranda er niðurstöðu og röksemdum Útlendingastofnunar mótmælt sem haldlausum, ólögmætum og ómálefnalegum. Að mati kæranda feli ákvörðunin í sér ólögmæta mismunun á grundvelli kynþáttar, þjóðernis og búsetu kæranda og brot gegn rannsóknarreglu og meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar. Kærandi byggir á því að með 59. gr. laga um útlendinga hafi löggjafinn veitt Útlendingastofnun heimild til að afturkalla dvalarleyfi í þeim tilvikum þegar rökstuddur grunur sé til staðar um að tilgangur umsækjanda sé annar en fram komi í umsókn. Ekkert hafi komið fram í málinu um að tilgangur kæranda með umsókn um dvalarleyfi sé annar en vegna vistráðningar hjá vistfjölskyldu. Ef í ljós kæmi að kærandi hefði borið rangt við um tilgang umsóknar hefði Útlendingastofnun lögbundna heimild til að afturkalla dvalarleyfi og vísa kæranda úr landi, sbr. 59. og 99. gr. laga um útlendinga. Þá skipti einnig máli að öll hugsanleg áframhaldandi dvöl kæranda á Íslandi í framtíðinni, eftir að dvöl á grundvelli vistráðningar ljúki, sé háð sjálfstæðri ákvörðun með leyfi Útlendingastofnunar. Í málinu liggi ekkert fyrir um að kærandi hyggist dvelja hér á landi eftir að vistráðningu hennar ljúki. Þegar af þessum ástæðum sé ljóst að sjónarmið stofnunarinnar sem reist séu á 2. mgr. 55. gr. laga um útlendinga séu haldlaus, ómálefnaleg og í andstöðu við rannsóknarreglu og meðalhófsreglu stjórnsýslulaga. Útlendingastofnun hafi aflað engra eða mjög takmarkaðra upplýsinga frá vistfjölskyldu kæranda eins og ætlast sé til samkvæmt athugasemdum í frumvarpi til laga um útlendinga. Feli þetta í sér sjálfstætt brot á rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar sem ætti að leiða til vísunar málsins til Útlendingastofnunar, verði ekki fallist á kröfu kæranda um veitingu dvalarleyfis.

Kærandi byggir á því að fráleitt sé að hafna umsókn hennar með vísan til afdrifa fyrri umsækjenda frá sama landi. Umræddir einstaklingar dvelji nú hér á landi á grundvelli lögmætra dvalarleyfa sem sama stofnun hafi veitt þeim með sjálfstæðum stjórnvaldsákvörðunum. Ekkert í lögum banni útlendingum, sem dvalið hafi hér á landi á grundvelli vistráðningar, að sækja um nýtt dvalarleyfi á grundvelli annarrar heimildar. Þeir 22 einstaklingar sem vísað sé til í ákvörðun Útlendingastofnunar séu hvorki ættingjar kæranda né tengdir henni með öðrum hætti. Telur kærandi það engan veginn fáist staðist að synja umsókn kæranda með vísan til lögmætrar dvalar þessara einstaklinga hér á landi. Hvað sem orðalagi 4. mgr. 68. gr. laga um útlendinga líði sé ljóst að afstaða Útlendingastofnunar feli í sér skýra mismunun á grundvelli þjóðernis, kynþáttar og búsetu kæranda í andstöðu við ákvæði stjórnarskrár og stjórnsýslulaga. Afstaða Útlendingastofnunar sé án allra frekari viðmiða sem stjórnvaldi sé heimilt að líta til við mat á umsókn um dvalarleyfi vegna vistráðningar samkvæmt 4. mgr. 68. gr. laga um útlendinga. Þannig verði ekki annað ráðið en að umrædd synjun um dvalarleyfi muni taka til allra umsækjenda frá þessu tiltekna svæði um alla framtíð óháð öðrum efnisatriðum. Það sé með öllu óskýrt hvort þessi ólögmæta afstaða Útlendingastofnunar gildi tiltekið tímabil eða um ótilgreinda framtíð. Allt að einu sé ljóst að framangreind afstaða og einhliða reglusetning Útlendingastofnunar leiði til þess að stofnunin hafi einhliða tekið að sér heimild til matskenndra ákvarðana sem geti byggt á einu viðmiði. Þannig muni ákvarðanir Útlendingastofnunar byggja á óskilgreindum matskenndum sjónarmiðum sem gangi mun lengra en heimildir séu fyrir.

Af hinni kærðu ákvörðun megi ætla að það sé afstaða Útlendingastofnunar að ekkert tiltökumál sé að mismuna einstaklingum á grundvelli þjóðernis, kynþáttar eða búsetu, svo framarlega sem leiða megi slíkt af lögum. Því til stuðnings vísi stofnunin til athugasemda í frumvarpi er varð að stjórnsýslulögum. Að mati kæranda sé þessi skilningur Útlendingastofnunar á jafnræðisreglunni fordæmalaus. Í algerum undantekningartilvikum hafi mismunun verið talin heimil og þá aðeins á grundvelli málefnalegra sjónarmiða. Atvik og sjónarmið sem kærandi hafi ekkert um að segja geti ekki talist málefnaleg í þeim skilningi að mismuna megi kæranda á þeim grundvelli. Í öllu falli sé ljóst að með hinni kærðu ákvörðun hafi verið gengið mun lengra en nauðsyn stóð til.

Loks byggir kærandi á því að það fái ekki samræmst meðalhófsreglu stjórnsýslulaga að Útlendingastofnun hafi leyst úr umsókn hennar um dvalarleyfi á grundvelli nýrra laga um útlendinga þegar umsóknin hafi borist í gildistíð eldri laga. Við túlkun laganna sé jafnframt horft til atvika sem hafi gerst löngu fyrir gildistöku. Útlendingastofnun velji í báðum tilvikum þann skýringarkost sem sé óhagstæðari fyrir kæranda. Telur kærandi að annað hvort verði að líta svo á að um breytta stjórnsýsluframkvæmd sé að ræða sem ekki hafi verið tilkynnt fyrirfram eða, ef ekki er um breytingu að ræða, að óheimilt sé að líta til atvika sem hafi gerst fyrir gildistöku núgildandi laga um útlendinga.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í máli þessu er til úrlausnar hvort rétt sé að synja kæranda um dvalarleyfi vegna vistráðningar, sbr. 68. gr. laga um útlendinga.

Í greinargerð kæranda er m.a. byggt á því að það samræmist ekki meðalhófsreglu stjórnsýslulaga að Útlendingastofnun hafi leyst úr umsókn kæranda um dvalarleyfi á grundvelli laga nr. 80/2016, sem tóku gildi þann 1. janúar sl., í ljósi þess að stofnuninni hafi borist umsókn hennar um dvalarleyfi í gildistíð eldri laga um útlendinga nr. 96/2002. Telur kærandi að Útlendingastofnun hafi valið þann skýringarkost sem sé kæranda óhagstæðari, en að um breytta stjórnsýsluframkvæmd sé að ræða sem hafi ekki verið tilkynnt fyrirfram.

Í 1. mgr. 121. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga er mælt fyrir um gildistöku laganna þann 1. janúar 2017. Þá er kveðið á um í 2. mgr. 121. gr. laganna að um mál sem borist hafi kærunefnd útlendingamála fyrir gildistöku laganna en hafi ekki verið afgreidd með úrskurði gildi ákvæði laga nr. 80/2016. Þótt lagaleg álitaefni sem tengjast samanburði á gildandi rétti við eldri lagareglur kunni að vakna við lagaskil, einkum þegar leyst er úr umsókn sem berst í gildistíð laga sem fallin eru úr gildi, er ótvírætt að stjórnvaldsákvarðanir þurfa að eiga sér stoð í gildum lögum. Við gildistöku laga nr. 80/2016 voru lög um útlendinga nr. 96/2002 felld úr gildi. Að framangreindu virtu telur kærunefnd ljóst að stjórnvöldum beri, við ákvarðanir teknar eftir gildistöku laga nr. 80/2016, að byggja ákvarðanir sínar á ákvæðum núgildandi laga um útlendinga. Á það við jafnvel þótt umsókn um dvalarleyfi hafi borist í gildistíð eldri laga, en við þær aðstæður yrði að hafa hliðsjón af réttarstöðu viðkomandi samkvæmt lögum nr. 96/2002 um útlendinga, að því marki sem hún rúmast innan ákvæða laga nr. 80/2016 um útlendinga.

Í 68. gr. laga um útlendinga er fjallað um dvalarleyfi vegna vistráðninga. Þar koma fram ákveðin skilyrði sem umsókn þarf að uppfylla til að heimilt sé að veita dvalarleyfi á grundvelli ákvæðisins, svo sem um samning um vistráðningu og skilyrði sem vistfjölskylda þarf að uppfylla. Í 4. mgr. 68. gr. laganna segir jafnframt að umsókn um dvalarleyfi samkvæmt ákvæðinu skuli hafnað ef líklegt er talið að umsækjandi muni ekki yfirgefa landið þegar leyfi hans rennur út. Við mat stjórnvalda er m.a. heimilt að byggja á upplýsingum um umsækjanda sjálfan og heimaríki hans, almennri reynslu af umsækjendum í sömu eða svipaðri stöðu og umsækjandi, tilgangi umsóknar, reynslu af vistfjölskyldu og hvort umsækjandi hafi áður sótt um alþjóðlega vernd eða dvalarleyfi á öðrum forsendum hér á landi. Dvalarleyfi skuli jafnframt hafnað ef rökstuddur grunur er um að vistráðning sé notuð til að fá útlending til landsins í þeim tilgangi að misnota starfskrafta hans eða í öðrum ólögmætum tilgangi.

Ákvæði 4. mgr. 68. gr. laga um útlendinga, sem er nýmæli frá eldri lögum um útlendinga nr. 96/2002, felur í sér að stjórnvöldum er skylt að meta með einstaklingsbundnum hætti líkur á því að umsækjandi um dvalarleyfi vegna vistráðningar muni ekki yfirgefa landið þegar leyfi hans rennur út. Af ákvæðinu leiðir jafnframt að stjórnvald skal hafna umsókn ef niðurstaða þess mats er að slíkt sé líklegt.

Samkvæmt lagagrundvelli málsins er heimilt að líta til tiltekinna atriða við framkvæmd mats um hvort umsækjandi sé líklegur til að yfirgefa ekki landið þegar leyfið rennur út. Þar sem ákvörðun Útlendingastofnunar var tekin eftir að lög nr. 80/2016 um útlendinga tóku gildi bar Útlendingastofnun eins og áður segir að leysa úr máli kæranda með hliðsjón af þeim skilyrðum sem lögð eru til grundvallar í 68. gr. laga um útlendinga en ekki skilyrðum brottfallinna laga um útlendinga nr. 96/2002. Þá tekur kærunefnd fram að úrlausn Útlendingastofnunar að þessu leyti átti ekki rætur að rekja til breyttar framkvæmdar hjá stofnuninni heldur til ákvæða í lögum sem mæltu fyrir um heimild til að líta til fyrrnefndra atriða við framkvæmd einstaklingsbundins mats á umsækjanda um dvalarleyfi á grundvelli vistráðningar. Var því ekki um breytta stjórnsýsluframkvæmd að ræða eins og kærandi hefur byggt á. Samkvæmt framansögðu verður ekki fallist á með kæranda að brotið hafi verið gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun.

Líkt og rakið hefur verið byggir kærandi á því að niðurstaða Útlendingastofnunar feli í sér mismunun á grundvelli þjóðernis, kynþáttar og búsetu kæranda í andstöðu við ákvæði stjórnarskrár og stjórnsýslulaga. Í athugasemdum við 11. gr. í frumvarpi til stjórnsýslulaga er tekið fram að undantekningar frá meginreglu 2. mgr. 11. gr. geti verið til staðar, enda eigi þær sér stoð í settum lögum. Þá segir í athugasemdum við 3. gr. stjórnskipunarlaga nr. 97/1995, sem færði jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrár í núverandi horf, að það sé ekki markmið reglunnar að útiloka að lögákveðin skilyrði fyrir réttindum eða skyldum geti tekið mið af þeim atriðum sem greinin nær til ef þau byggjast á málefnalegum forsendum. Ekki er um að ræða ólögmæta mismunun nema ef ómálefnaleg sjónarmið sem lúta að persónulegum högum manns eru látin hafa þau áhrif að hann njóti lakari réttar en aðrir menn í sambærilegri stöðu. Mismunandi meðferð er því ekki óheimil ef hún er byggð á lögmætum og málefnalegum sjónarmiðum, sjá t.a.m. dóm Hæstaréttar frá 13. júní 2013 í máli nr. 61/2013.

Eins og fram hefur komið skulu stjórnvöld hafna umsókn um dvalarleyfi vegna vistráðningar ef líklegt þykir að umsækjandi muni ekki yfirgefa landið þegar leyfi hans rennur út, sbr. 4. mgr. 68. gr. laga um útlendinga. Við það mat er m.a. heimilt að byggja á upplýsingum um heimaríki umsækjanda og almennrar reynslu af umsækjendum í sömu eða svipaðri stöðu og umsækjandi. Þá segir í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi til laga um útlendinga að heimilt sé að líta til fyrri reynslu af vistráðningum frá heimalandi hins vistráðna.

Með 68. gr. laga um útlendinga og athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi til laga um útlendinga hefur löggjafinn lagt ríka áherslu á að útlendingur, sem sækir um dvalarleyfi vegna vistráðningar, snúi aftur til heimaríkis að vistráðningartíma loknum. Í athugasemdum við ákvæðið kemur jafnframt fram að reglur 4. mgr. 68. gr. laganna séu settar til verndar hinum vistráðna og jafnframt til að koma í veg fyrir misnotkun á vistráðningarheimildinni. Þar er vísað til þess að þau tilvik komi reglulega upp að vistráðnir gangi í hjúskap hér á landi til málamynda og að svo virðist vera að í einhverjum tilvikum sé litið á vistráðningu sem auðvelda leið til að flytja inn annaðhvort ódýrt vinnuafl eða til að afla fjölskyldumeðlimum dvalarleyfis á Íslandi gegnum aðrar leiðir en fjölskyldusameiningu. Þá kemur fram að ákvæðinu sé ætlað að stemma stigu við framangreindu.

Samkvæmt framansögðu eiga sjónarmið sem byggja á almennri reynslu stjórnvalda af umsækjendum í sömu eða svipaðri stöðu að þessu leyti skýra lagastoð. Með vísan til markmiðs reglunnar og heimilda löggjafans til að skipa rétti útlendinga til að koma til landsins og dvelja hér, sbr. 66. gr. stjórnarskrárinnar, telur kærunefnd ekki forsendur til annars en að leggja til grundvallar en að ákvæði 68. gr. laga um útlendinga sé í samræmi við 65. gr. stjórnarskrárinnar. Þá telur kærunefnd málefnalegt að nánari beiting þessa sjónarmiðs sé framkvæmd af stjórnvöldum á þann hátt að einstaklingar frá sömu borg teljist einstaklingar í sömu eða svipaðri stöðu.

Í hinni kærðu ákvörðun var greint frá því að mikil aukning hafi verið á umsóknum um dvalarleyfi vegna vistráðningar frá tveimur borgum í heimaríki kæranda. Útlendingastofnun hefði veitt 22 slík leyfi á árunum 2013 til 2016, þar af fimm árið 2015 og 11 árið 2016. Af þeim 22 hefðu 17 komið frá heimaborg kæranda. Þá kom fram að að 14 umsóknir biðu afgreiðslu sem hefðu borist Útlendingastofnun á árinu 2016, þ.m.t. umsókn kæranda. Niðurstaða Útlendingastofnunar um það, að líklegt væri að kærandi yfirgæfi ekki landið þegar dvalarleyfi hennar rynni út, sbr. 1. málsl. 4. mgr. 68. gr. laga um útlendinga, var sem fyrr segir reist á því að 21 af 22 fyrrnefndum leyfishöfum hefði ekki yfirgefið landið þegar leyfið hefði runnið út. Umræddir leyfishafar hefðu dvalist hér áfram á grundvelli hjúskapar sem þeir hefðu gengið í á meðan á vistráðningu stóð.

Að mati kærunefndar benda framangreindar upplýsingar til þess að reynsla sé af því að einstaklingar í sömu eða sambærilegri stöðu og kærandi séu líklegir til að yfirgefa ekki landið þegar leyfi til vistráðninga rennur út. Þrátt fyrir upplýsingar sem hafa komið fram af hálfu kæranda, svo sem um að hún eigi ekki ættingja hér á landi, er það mat kærunefndar að líklegt sé að kærandi myndi ekki yfirgefa landið þegar leyfi hennar rynni út. Er það því niðurstaða kærunefndar að hafna skuli umsókn kæranda um dvalarleyfi vegna vistráðningar, sbr. 4. mgr. 68. gr. laganna. Samkvæmt öllu framansögðu verður hin kærða ákvörðun staðfest.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Anna Valbjörg Ólafsdóttir Anna Tryggvadóttir