Nr. 151/2020 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 22. apríl 2020 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 151/2020
í stjórnsýslumáli nr. KNU20030001
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 2. mars 2020 kærði [...], kt. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 15. október 2019, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í fimm ár.
Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi en til vara að honum verði ákveðið stysta mögulega endurkomubann. Þá fer kærandi fram á að lögmaður hans verði skipaður talsmaður í málinu, sbr. 3. mgr. 13. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Með dómi Héraðsdóms Reykjaness frá [...] í máli nr. [...] var kærandi dæmdur til átta mánaða fangelsisrefsingar fyrir brot gegn ákvæðum laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974. Þá var kærandi dæmdur til fjögurra mánaða fangelsisrefsingar með dómi Héraðsdóms Reykjaness frá [...] í máli nr. [...], fyrir brot gegn ákvæði almennra hegningarlaga, ákvæðum laga um ávana- og fíkniefni sem og lögreglusamþykkt nr. 135/2019. Var kæranda tilkynnt með bréfi Útlendingastofnunar þann 27. ágúst 2019 að til skoðunar væri hjá stofnuninni að brottvísa honum og ákvarða endurkomubann vegna framangreindra brota. Þann 17. september 2019 barst Útlendingastofnun greinargerð frá kæranda. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 15. október 2019, var kæranda brottvísað og honum ákveðið endurkomubann til Íslands í fimm ár. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda þann 17. febrúar 2020 og þann 2. mars sl. kærði kærandi ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála. Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þann 12. mars sl. féllst kærunefndin á þá beiðni. Greinargerð kæranda barst kærunefnd þann 16. mars. sl. ásamt fylgigögnum. Kærunefnd óskaði eftir upplýsingum frá Fangelsismálastofnun ríkisins með tölvupósti, dags. 12. mars sl., og fékk svar við því erindi þann 22. mars sl. Þá óskaði kærunefnd eftir upplýsingum frá kæranda með tölvupósti, dags. 18. mars sl., og fékk svar við því erindi þann 30. mars sl.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar var vísað til framangreindra afbrota kæranda. Vísaði stofnunin til og rakti ákvæði 95., 96. og 97. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðuninni kom m.a. fram að innflutningur á fíkniefnum væri brot sem beindist gegn almannahagsmunum, enda hefði fíkniefnaneysla og vandamál tengd henni afar skaðleg áhrif á samfélagið og væri álitin raunveruleg ógn við heilsu fólks á Íslandi, einkum ungs fólks. Við mat á því hvort nauðsynlegt væri að vísa kæranda á brott frá Íslandi yrði að hafa í huga að fíkniefnabrot teldust vera alvarleg ógn gagnvart grundvallarhagsmunum þjóðfélagsins. Hefði kærandi tvívegis hlotið dóm hér á landi fyrir fíkniefnainnflutning og samkvæmt hollensku sakavottorði ætti hann langan sakaferil að baki í heimalandi, þar sem hann hefði þrisvar hlotið dóm vegna fíkniefnalagabrota. Væri það því mat stofnunarinnar að til staðar væru nægilega alvarlegar ástæður fyrir brottvísun, með skírskotun til almannaöryggis. Þá yrði jafnframt talið að framangreind háttsemi gæfi til kynna að kærandi muni fremja refsivert brot á ný.
Komst Útlendingastofnun að þeirri niðurstöðu að skilyrði 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga væru uppfyllt í máli kæranda og takmarkanir 97. gr. sömu laga gætu ekki hróflað við þeirri niðurstöðu. Var kæranda því vísað brott frá Íslandi og með hliðsjón af alvarleika brots kæranda og lengdar fangelsisrefsingar hans var honum ákveðið endurkomubann til Íslands í fimm ár, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð vísar kærandi til þess að afstaða hans til hinnar fyrirhuguðu brottvísunar sé óbreytt frá greinargerð hans til Útlendingastofnunar, dags. 17. september 2019, en þar hafi verið á því byggt með vísan til aðstæðna hans, laga og dómafordæma að ekki séu skilyrði til brottvísunar og endurkomubanns. Umrædd brot kæranda varði neysluskammta af fíkniefnum sem feli tæplega í sér ógn gagnvart allsherjarreglu, almannaöryggi eða almannaheilbrigði. Vísar kærandi til þess að hann iðrist gjörða sinna, hafi hætt neyslu fíkniefna, hafi sýnt fyrirmyndarhegðun í fangelsi, unnið og stundað nám og hafi átt íslenska kærustu í yfir tvö ár. Hafi kærandi myndað rík félags- og menningarleg tengsl við Ísland og kærustu sína. Þá hafi hann undanfarna mánuði stundað íslenskunám sitt við Fjölbrautarskóla Snæfellinga og stundað vinnu, bæði sem bifvélavirki og sem smiður í byggingarvinnu. Þá sé hann mjög hræddur við hótanir í sinn garð og fjölskyldumeðlima af hálfu [...] mafíunnar, verði honum gert að snúa aftur til heimaríkis.
Kærandi gerir nokkrar athugasemdir við hina kærðu ákvörðun. Í fyrsta lagi gerir kærandi athugasemd við þá fullyrðingu Útlendingastofnunar að hann hafi aldrei verið með skráð lögheimili hér á landi, sem stofnunin telji að sýni fram á takmörkuð tengsl hans við landið. Telur kærandi að það sé ekki í samræmi við lögmætisregluna að byggja á því að skortur á skráningu feli í sér minni tengsl við landið, enda sé ekki lagastoð fyrir slíku og ekki í samræmi við það mat sem beri að framkvæma skv. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Hafi Útlendingastofnun því ekki metið með fullnægjandi hætti þau tengsl sem hann hafi skapað við landið á þeim tveimur árum og tveimur mánuðum sem hann hafi óumdeilt dvalið hér óslitið, auk fyrri dvalar árið 2017. Þá sé fullyrðing Útlendingastofnunar jafnframt röng en skv. framlögðu búsetuvottorði hafi kærandi verið með skráð lögheimili á Íslandi frá 12. febrúar 2020. Til útskýringar á því af hverju skráningin hafi ekki átt sér stað fyrr vísar kærandi til þess að honum hafi ekki verið kleift að leggja fram nauðsynleg fjárhagsleg gögn til að rökstyðja skráningu sína á meðan fangelsisvist hafi staðið skv. a- og b-lið 2. mgr. 89. gr. laga um útlendinga. Í öðru lagi byggir kærandi á því að skilyrðum 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sé ekki uppfyllt í máli hans. Byggir kærandi á því að það að hafa flutt inn annars vegar 9,51 grömmum og hins vegar 67,52 grömmum af kókaíni til landsins, fyrir 26 mánuðum annars vegar og 30 mánuðum hins vegar, feli ekki í sér ógn við almannaöryggi og viðkomandi skilyrðum 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga. Þá hafi það ekki verið í samræmi við 2. mgr. 95. gr. að stofnunin hafi við ákvörðun sína einungis byggt á fyrri refsilagabrotum en ekki þeirri hegðun sem fylgt hafi í kjölfarið, þ.e. að hann hafi sótt meðferðarfundi og sýnt góða hegðun. Hafi Fangelsismálastofnun veitt honum reynslulausn í september 2019, m.a. á grundvelli góðrar hegðunar á afplánunartíma. Þá eigi hann engin opin mál hjá lögreglu. Þá telur kærandi að þar sem Útlendingastofnun hafi kosið að byggja á því að fyrri háttsemi hans gæfi til kynna að hann myndi fremja refsiverð brot á ný, hafi stofnuninni borið skylda til að kalla eftir upplýsingum frá honum og/eða gögnum um það hvort svo væri í raun, sbr. andmælarétt hans skv. 13. gr. stjórnsýslulaga sem og rannsóknarreglu 10. gr. sömu laga. Þá hefði verið auðvelt fyrir Útlendingastofnun að afla upplýsinga um hegðun kæranda í heimaríki þar sem stofnunin hafi kosið að líta til gagna sem endursegi önnur gögn um sögu hans þar og hafi stofnunin ekki framkvæmt skyldubundið mat í máli hans.
Í þriðja lagi mótmælir kærandi því orðalagi Útlendingastofnunar að tengsl hans við landið séu takmörkuð og þeirri niðurstöðu að almannahagsmunir vegi þyngra en hagsmunir hans af því að vera ekki brottvísað. Feli framangreind niðurstaða í sér ófullnægjandi mat á tveggja ára ástarsambandi hans við íslenskan ríkisborgara, sérstaklega þar sem ákvörðunin feli í sér að gengið sé á stjórnarskrárvarinn rétt hans til friðhelgis einkalífs og fjölskyldu skv. 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. Telur kærandi með vísan til dómafordæmis, t.d. dóms Héraðsdóms Reykjavíkur frá 16. júní 2017 í máli nr. 3940/2015, liggi fyrir að mat sem þetta á ósanngirni fyrir aðstandendur fullnægi ekki rannsóknarskyldum Útlendingastofnunar, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga. Telur kærandi ekki vera fyrir hendi raunhæfan möguleika um það að kærasta hans, sem sé ríkulega aðlöguð íslensku samfélagi, m.t.t. fjölskyldu, vinnu og eigna, flytjist með honum úr landi. Í fjórða lagi áréttar kærandi að 95. gr. laga um útlendinga sé heimildarákvæði og stjórnvöldum sé ekki skylt að beita því. Í fimmta lagi gagnrýnir kærandi þá fullyrðingu Útlendingastofnunar að hann hafi annað hvort komið fyrst til landsins í september 2017 eða að hann hafi virst hafa komið hingað til lands í þeim eina tilgangi að flytja inn fíkniefni. Sé þessi fullyrðing Útlendingastofnunar ómálefnaleg, órökstutt og ekki í samræmi við það að hann hafi búið hér óslitið í lengri tíma en tvö ár, starfað hér á landi, lært íslensku, eignast íslenska vini, stundað líkamsrækt með sama fólkinu og dvalið með kærustu sinni og notið menningarlífs með henni. Byggir kærandi á því að brottvísun yrði ósanngjörn ráðstöfun í tilfelli hans og nánustu aðstandenda hans, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga, með vísan til skilyrða ákvæðisins. Sömuleiðis hafi stofnunin ekki sýnt fram á að ströng skilyrði 1. og 2. mgr. 95. gr. laganna fyrir brottvísun séu uppfyllt í máli hans.
Loks gerir kærandi athugasemd við þá ákvörðun Útlendingastofnunar að skipa honum ekki talsmann, en lögmaður hans hafi óskað eftir því við stofnunina að vera skipaður talsmaður þann 2. mars sl. með vísan til 13. gr. laga um útlendinga. Telji kærandi að grundvöllur brottvísunar í máli hans heyri undir 3. mgr. 13. gr. laganna svo að hann eigi rétt á því að fá skipaðan talsmann.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í samræmi við 7. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, hefur tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38 um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna verið tekin upp í íslenskan rétt, sbr. m.a. XI. kafla laga um útlendinga sem felur í sér sérreglur um útlendinga sem falla undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið.
Í 95. gr. laga um útlendinga er fjallað um brottvísun EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans. Samkvæmt 1. mgr. greinarinnar er heimilt að vísa EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans úr landi ef það er nauðsynlegt með skírskotun til allsherjarreglu, almannaöryggis eða almannaheilbrigðis. Í 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga segir að brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. sé heimil ef framferði viðkomandi feli í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins. Ákvörðun um brottvísun skuli ekki eingöngu byggjast á almennum forvarnaforsendum. Ef viðkomandi hafi verið dæmdur til refsingar eða sérstakar ráðstafanir ákvarðaðar sé brottvísun af þessari ástæðu því aðeins heimil að um sé að ræða háttsemi sem geti gefið til kynna að viðkomandi muni fremja refsivert brot á ný. Fyrri refsilagabrot nægi ekki ein og sér til þess að brottvísun sé beitt.
Með Héraðsdómi Reykjaness þann [...] í máli [...] var kærandi dæmdur til fangelsisrefsingar í átta mánuði fyrir brot gegn ákvæðum laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974, fyrir að hafa þann 28. september 2017 staðið að innflutningi á samtals 9,51 grömmum af kókaíni til landsins, falin í líkama sínum, og fyrir að hafa þann 6. október 2017 ásamt öðrum staðið að innflutningi á samtals 161,62 grömmum af kókaíni, ætluðu til söludreifingar hér á landi í ágóðaskyni. Kærandi játaði fyrra brotið en neitaði sök í hinu síðara. Í niðurstöðu dómsins kom fram að samkvæmt sakavottorði frá [...] ætti kærandi allnokkurn sakaferil. Í júlí 2010 hafi hann verið sakfelldur fyrir fíkniefnalagabrot og vopnalagabrot og dæmdur til fimmtán mánaða fangelsisrefsingar og í júlí 2012 hafi hann verið sakfelldur fyrir fíkniefnalagabrot og dæmdur til fimm mánaða fangelsisvistar. Þá hafi hann í mars 2014 verið sakfelldur fyrir fíkniefnalagabrot og vopnalagabrot og dæmdur til tveggja mánaða skilorðsbundinnar fangelsisrefsingar og 100 klukkustunda vinnurefsingar. Með Héraðsdómi Reykjaness þann [...] í máli [...] var kærandi dæmdur til fangelsisrefsingar í fjóra mánuði fyrir brot gegn ákvæðum laga um ávana- og fíkniefni fyrir að hafa þann 26. apríl 2019 staðið að innflutningi á samtals 67,52 grömmum af kókaíni sem kærandi flutti innvortis til landsins, fyrir brot gegn 1. mgr. 157. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa við afskipti tollgæslu og lögreglu þann sama dag framvísað, í blekkingarskyni, hollensku kennivottorði með nafni annars manns og fyrir brot gegn 1. mgr. 148. gr. almennra hegningarlaga og 1. mgr. 6. gr., sbr. 34. gr. lögreglusamþykktar fyrir sveitarfélög í umdæmi lögreglustjórans á Suðurnesjum nr. 135/2019, fyrir að hafa í kjölfar afskipta lögreglu villt á sér heimildir með því að segjast vera maðurinn á því kennivottorði sem hann framvísaði. Kærandi játaði sök fyrir dómi.
Við mat á því hvort framferði kæranda sé þess eðlis að skilyrði 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sé uppfyllt, sbr. 27. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38, verður að mati kærunefndar einkum að líta til þess að kærandi var dæmdur til fangelsisrefsingar fyrir innflutning á sterkum fíkniefnum, m.a. ætluðum til söludreifingar hér á landi í ágóðaskyni. Er nefndin þeirrar skoðunar að innflutningur á sterkum fíkniefnum geti varðað við almannaöryggi í skilningi 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga og bendir til hliðsjónar á að í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins hafa fíkniefnalagabrot verið talin geta fallið undir hugtakið almannaöryggi (e. public security), sbr. til dæmis mál C-145/09 Tsakouridis (m.a. 46. og 47. mgr. dómsins).
Ennfremur telur nefndin ljóst að brot kæranda hafi beinst að grundvallarhagsmunum íslensks samfélags í skilningi 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga, þ.e. meðal annars þeirra hagsmuna að vernda einstaklinga og þjóðfélagið í heild gegn þeirri skaðsemi sem ávana- og fíkniefni hafa verið talin fela í sér. Hefur löggjafinn hér á landi reynt að stemma stigu við dreifingu, sölu og notkun á slíkum efnum með refsingum og öðrum refsikenndum viðurlögum líkt og lög um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974 bera með sér. Með hliðsjón af dómi EFTA-dómstólsins í máli Jan Anfinn Wahl er ljóst að eðli þeirra viðurlaga sem eru ákveðin við tiltekinni háttsemi getur haft þýðingu þegar sýna þarf fram á að háttsemin sé nægilega alvarlegs eðlis til að réttlæta takmarkanir á rétti EES-borgara, að því gefnu að hlutaðeigandi einstaklingur hafi verið fundinn sekur um slíkan glæp og að sú sakfelling hafi verið hluti af því mati sem stjórnvöld reistu ákvörðun sína á.
Þótt brot kæranda hafi falið í sér nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins verður einnig að leggja mat á hvort að framferði kæranda feli í sér raunverulega og yfirvofandi ógn í skilningi síðastnefnds ákvæðis og hvort um sé að ræða háttsemi sem geti gefið til kynna að hann muni fremja refsivert brot á ný. Við það mat horfir kærunefnd einkum til aðkomu kæranda að framangreindum brotum, þ. á m. að eitt brotanna var framið í félagi í við annan mann, sem og þeirri staðreynd að þau voru ítrekuð. Þá er ljóst að kærandi hefur margsinnist gerst sekur um fíkniefnalagabrot í heimaríki sínu, sbr. umfjöllun í héraðsdómi frá [...]. Með vísan til aðildar kæranda að umræddum brotum eins og þeim er lýst í dómum héraðsdóms, alvarleika þeirra, tíðni þeirra og þeirri miklu ógn sem fíkniefnaneysla og dreifing fíkniefna hefur gagnvart almannaheill, sbr. fyrrgreint mál C-145/09 Tsakouridis, verður talið að framferði kæranda feli í sér raunverulega og yfirvofandi ógn í skilningi 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga og að háttsemi hans hafi verið slík að hún geti gefið til kynna að hann muni fremja refsivert brot á ný. Þótt fyrir liggi frásögn kæranda af því að hann hafi snúið við blaðinu er það mat kærunefndar að uppfyllt séu skilyrði 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga fyrir brottvísun. Þá áréttar kærunefnd að engin þörf var að veita kæranda sérstakan andmælarétt vegna mats á þeim upplýsingum sem fram koma í framangreindum dómum.
Í 97. gr. laga um útlendinga eru ákvæði um takmarkanir á heimild til brottvísunar skv. 95. gr. laga um útlendinga. Í a-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að brottvísun skv. ákvæði 95. gr. skuli ekki ákveða ef viðkomandi hefur rétt til ótímabundinnar dvalar skv. 87. gr. nema alvarlegar ástæður liggi til þess á grundvelli allsherjarreglu eða almannaöryggis. Samkvæmt framlögðu vottorði frá Þjóðskrá Íslands hefur kærandi verið með skráða búsetu hér á landi frá 12. janúar 2020. Í greinargerð byggir kærandi m.a. á því að hann hafi dvalið hér á landi óslitið frá árinu 2018, auk fyrri dvalar frá árinu 2017. Réttur til ótímabundinnar dvalar EES-borgara skv. 87. gr. laga um útlendinga er háður því skilyrði að viðkomandi hafi dvalist löglega á landinu samfellt í minnst fimm ár. Með hliðsjón af framangreindu leggur kærunefnd til grundvallar að kærandi hafi ekki dvalið hér á landi samfellt síðastliðin fimm ár. Kemur ákvæðið því ekki til frekari skoðunar. Þá koma aðrir stafliðir 1. mgr. 97. gr. laganna ekki til álita í málinu.
Í 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga koma fram takmarkanir á heimild til brottvísunar samkvæmt 95. gr. laganna. Í ákvæðinu segir að brottvísun skuli ekki ákveða ef það með hliðsjón af málsatvikum og tengslum EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans við landið mundi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart viðkomandi eða nánustu aðstandendum hans. Við matið skuli m.a. taka mið af lengd dvalar á landinu, aldri, heilsufari, félagslegri og menningarlegri aðlögun, fjölskyldu- og fjárhagsaðstæðum og tengslum viðkomandi við heimaland sitt, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga.
Kærandi, sem er [...] ára, hefur samkvæmt gögnum málsins verið með skráða búsetu hér á landi frá 12. janúar 2020. Var kæranda leiðbeint af kærunefnd með tölvupósti þann 18. mars sl. að leggja fram gögn sem sýndu fram á fyrri dvöl hér á landi og fjölskyldutengsl. Frekari skýringar og gögn bárust frá kæranda þann 30. mars sl. Þar kemur m.a. að aðalmeðferð í fyrra dómsmáli hans hafi farið fram þann 26. febrúar 2018, hann hafi verið í farbanni í tengslum við það mál og þannig hafi búsetan hans hafist hér á landi eða þangað til afplánun hófst. Eftir frí í heimaríki vorið 2019 hafi seinna dómsmálið farið fram, hann hafi verið í gæsluvarðhaldi frá 3. maí til 14. júní s.á. og hafi aðalmeðferð farið fram 14. júní s.á. Sama dag hafi hann hafið afplánun í fangelsi en hún hafi staðið til september 2019. Skömmu eftir afplánun hafi hann tekið stúdíóíbúð á leigu, eða frá miðjum desember s.á. Varðandi samband kæranda við íslenskan maka kemur fram að hún kjósi að kærandi leggi ekki fram gögn til stjórnvalda sem varði hennar einkamálefni.
Að mati kærunefndar er ekki tilefni til að rengja staðhæfingar kæranda um að hann hafi dvalið hér á landi frá febrúar 2018 þótt kærandi hafi lagt fram takmörkuð gögn máli sínu til stuðnings. Hins vegar lítur kærunefnd til þess að á framangreindu tímabili sætti kærandi gæsluvarðhaldi frá 3. maí 2019 til 14. júní s.á. Samkvæmt upplýsingum frá Fangelsismálastofnun ríkisins afplánaði kærandi jafnframt fangelsisrefsingu frá 14. júní s.á. til 21. október s.á. er honum var veitt reynslulausn að liðnum helmingi refsitímans skilorðsbundið í eitt ár. Tímabil afplánunar kærenda hefur ekki vægi við mat á tengslum hans við landið. Í greinargerð byggir kærandi m.a. á því að hann hafi verið í sambandi með íslenskum ríkisborgara í tvö ár og að ákvörðun Útlendingastofnunar feli í sér að gengið sé á stjórnarskrárvarinn rétt hans til friðhelgis einkalífs og fjölskyldu skv. 71. gr. stjórnarskrárinnar. Líkt og fyrr greinir var kæranda leiðbeint við meðferð málsins hjá kærunefnd um að leggja fram gögn sem sýndu m.a. fram á fjölskyldutengsl hér á landi. Kærunefnd hefur engin slík gögn undir höndum, þrátt fyrir framangreindar leiðbeiningar, en kærunefnd áréttar að það stendur kæranda nærri að leggja fram gögn sem hann telur hafa þýðingu í málinu, s.s. gögn sem varpa frekari ljósi á fjölskyldutengsl hans hér á landi. Er að mati kærunefndar þó ekki ástæða til að draga í efa að kærandi eigi kærustu hér á landi og að samband þeirra hafi varið einhvern tíma en með hliðsjón af alvarleika brota kæranda leggur kærunefnd til grundvallar að þessi málsástæða hafi í máli kæranda takmarkað vægi við mat á því hvort ráðstöfunin sé ósanngjörn. Er þá sérstaklega til þess að líta að kærasta kæranda nýtur sem EES borgari réttar til frjálsrar farar innan Evrópusambandsins. Þá hefur ekki verið lögð fram gögn sem sýna fram á að það sé ómögulegt fyrir þau að sameinast í heimaríki kæranda kjósi þau það. Þá verður ekki talið að dvöl kæranda hér á landi, utan afplánunar fangelsisrefsingar, skráning lögheimilis hans hér frá 12. janúar þessa árs og þau tengsl sem hann kveðst hafa myndað við landið á þeim dvalartíma hans leiði til þess að brottvísun teljist ósanngjörn ráðstöfun gagnvart honum. Þegar tengsl hans við landið eru vegin heildstætt á móti alvarleika brota kæranda er það mat kærunefndar að ákvörðun um brottvísun hans feli ekki í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga.
Í greinargerð byggir kærandi jafnframt á því að hann óttist tiltekna aðila í heimaríki. Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins frá 11. mars 2020 (e. Country Report on Human Rights Practices 2019) kemur m.a. fram að lögreglan í [...] viðhaldi öryggi innanlands og svari til innanríkisráðuneytis þar í landi. Af framangreindri skýrslu verður ráðið að óttist kærandi um öryggi sitt geti hann leitað ásjár yfirvalda þar í landi. Verður því ekki lagt til grundvallar að brottvísun hans geti talist fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans af þeim sökum.
Samkvæmt framansögðu verður ákvörðun Útlendingastofnunar um að brottvísa kæranda á grundvelli 95. gr. laga um útlendinga staðfest.
Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga felur brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. í sér bann við komu til landsins síðar. Í sama ákvæði er kveðið á um að endurkomubann geti verið varanlegt eða tímabundið en þó ekki styttra en tvö ár. Við mat á því skuli sérstaklega líta til atriða sem talin eru upp í 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga.
Með hinni kærðu ákvörðun var kæranda bönnuð endurkoma til Íslands í fimm ár, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga. Að málsatvikum virtum, n.tt. með vísan til alvarleika brota kæranda og fjölda þeirra verður lengd endurkomubanns jafnframt staðfest. Athygli er vakin á því að samkvæmt 2. mgr. 96. gr. laga um útlendinga er samkvæmt umsókn heimilt að fella endurkomubann úr gildi ef nýjar ástæður mæla með því og rökstutt er að orðið hafi verulegar breytingar á þeim aðstæðum sem réttlættu ákvörðun um endurkomubann. Þá er athygli kæranda jafnframt vakin á því að tímabilið sem kæranda er bönnuð endurkoma til landsins hefst við framkvæmd brottvísunar.
Líkt og áður greinir gerir kærandi athugasemd við þá ákvörðun Útlendingastofnunar að skipa honum ekki talsmann á grundvelli 3. mgr. 13. gr. laga um útlendinga. Í 13. gr. laga um útlendinga er kveðið á um réttaraðstoð. Í 3. mgr. 13. gr. kemur fram að þegar kærð er ákvörðun sem varðar frávísun, brottvísun eða afturköllun dvalarleyfis skal stjórnvald skipa útlendingi talsmann úr hópi lögmanna til að gæta hagsmuna hans nema þegar um er að ræða kæru vegna ákvörðunar um alþjóðlega vernd skv. III. kafla eða brottvísun skv. 2. og 3. mgr. 95. gr., c- og d-lið 1. mgr. 98. gr., b- og c-lið 1. mgr. 99. gr. og a-lið 1. mgr. 100. gr. laga um útlendinga. Ljóst er að brottvísunargrundvöllur 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga er bundinn því að skilyrði 2. mgr. sama ákvæðis séu uppfyllt, þ.e. ákvæðin eru hvort um sig ekki sjálfstæður brottvísunargrundvöllur heldur samtengd. Mál kæranda lýtur að heimild til brottvísunar EES-borgara vegna afbrota, en við þær aðstæður verður að taka afstöðu til þess hvort skilyrði 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga séu uppfyllt. Er ákvæði 3. mgr. 13. gr. laga um útlendinga skýrt um að þegar mál varðar brottvísun samkvæmt 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga eigi sá aðili sem málið varðar ekki rétt á að fá skipaðan talsmann til að gæta hagsmuna hans. Kærunefnd gerir því ekki athugasemd við þá ákvörðun Útlendingastofnunar að synja beiðni kæranda um að fá skipaðan talsmann.
Þá hefur kærunefnd farið yfir hina kærðu ákvörðun og málsmeðferð Útlendingastofnunar og telur ekki tilefni til þess að gera athugasemdir við hana. Að öðru leyti telur kærunefnd ekki tilefni til umfjöllunar um þau rök sem kærandi hefur fært fram við meðferð málsins hjá nefndinni.
Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Jóna Aðalheiður Pálmadóttir
Gunnar Páll Baldvinsson Daníel Isebarn Ágústsson