1. mars 2023 Dómsmálaráðuneytið

Nr. 114/2023 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 1. mars 2023 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 114/2023

í stjórnsýslumáli nr. KNU22120016

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 5. desember 2022 kærði […], fd. […], ríkisborgari Pakistan (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 31. október 2022, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að honum verði veitt staða flóttamanns hér á landi með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að honum verði veitt viðbótarvernd með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða með vísan til 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Til þrautaþrautavara er gerð sú krafa að kæranda verði veitt dvalarleyfi á grundvelli 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsmeðferð

Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd á Íslandi 20. júlí 2020. Við leit að fingraförum kæranda í Eurodac gagnagrunninum, þann sama dag, kom í ljós að fingraför hans höfðu m.a. verið skráð í grunninn af yfirvöldum í Frakklandi. Hinn 25. ágúst 2020 var beiðni um viðtöku kæranda og umsóknar hans um alþjóðlega vernd beint til yfirvalda í Frakklandi, sbr. b-lið 1. mgr. 18. gr. reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 604/2013 (hér eftir nefnd Dyflinnarreglugerðin). Í svari frá frönskum yfirvöldum, dags. 8. september 2020, samþykktu þau viðtöku kæranda á grundvelli d-liðar 1. mgr. 18. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar. Útlendingastofnun ákvað 10. febrúar 2021 að taka ekki umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi til efnismeðferðar og að honum skyldi vísað frá landinu. Með úrskurði kærunefndar nr. 212/2021, dags. 12. maí 2021, var ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest. Hinn 6. júlí 2022 féllst Útlendingastofnun á að taka mál kæranda til efnismeðferðar á grundvelli lögfestra reglna um endurupptöku þar sem lagalegar forsendur upphaflegrar ákvörðunar hefðu breyst verulega og ekki væri unnt að krefja stjórnvöld í Frakklandi um viðtöku kæranda. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun 5. september 2022 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 31. október 2022, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála hinn 5. desember 2022. Kærunefnd barst greinargerð kæranda ásamt fylgiskjali 20. desember 2022.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann sé í hættu í heimaríki sínu vegna skoðana hans á LGBTQ+ samfélaginu, en hann hafi greint frá því að hafa orðið fyrir ofbeldi af hálfu strangtrúarhóps vegna skoðana sinna.

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi væri ekki flóttamaður og honum skyldi synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi samkvæmt ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða samkvæmt 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda er vísað til viðtala við hann hjá Útlendingastofnun. Þar hafi kærandi greint frá því að hafa búið í […] í Gujrat héraði í Pakistan. Hann hafi flúið Pakistan vegna þess ofbeldis sem hann hafi orðið fyrir þegar hann hafi komið bróður sínum, A, sem sé hinsegin, til varnar. Kærandi hafi orðið fyrir alvarlegri árás fjölda manns sem hafi einungis verið hætt þegar þeir hafi talið kæranda látinn. Bróðir kæranda, B, hafi þar verið fremstur í flokki en kærandi hafi greint frá því að B sé strangtrúaður og tilheyri sérstökum trúarhópi í Pakistan. Hafi B viljað bæði kæranda og A feiga og telji kærandi að B myndi aldrei láta hann í friði ef hann færi aftur til Pakistan.

Kærandi gerir ýmsar athugasemdir í greinargerð sinni við ákvörðun Útlendingastofnunar, m.a. við það mat stofnunarinnar að kærandi hafi reynt að villa um fyrir íslenskum stjórnvöldum. Telur kærandi jafnframt að stofnunin hafi brotið gegn andmælarétti kæranda, rannsóknarreglu og málshraðareglu stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. 9., 10. og 13. gr. laganna. Andmælaréttur kæranda hafi einungis komið til skoðunar eftir að ákvörðun Útlendingastofnunar hafi verið skrifuð og dagsett. Kærandi hafi ekki getað notið réttar síns þar sem hann hafi verið illa upplýstur um forsendur ákvörðunar Útlendingastofnunar. Þá hafi Útlendingastofnun skyndilega vefengt fjölskyldutengsl kæranda við bróður sinn án skýringa. Útlendingastofnun hafi jafnframt metið það kæranda í óhag að hann hafi ekki lagt fram heilsufarsgögn í tengslum við frásögn hans um að hann væri með stál í olnboga og fæti. Útlendingastofnun hefði að mati kæranda verið í lófa lagið að annars vegar framkvæma erfðafræðilega rannsókn á þeim bræðrum til að sanna tengsl þeirra og panta tíma fyrir kæranda í læknisskoðun og röntgenmyndatöku. Vísar kærandi í þessu samhengi til dóms Héraðsdóms Reykjavíkur nr. E-5409/2021, dags. 15. júlí 2022, sem fjalli m.a. um hvenær sönnunarbyrði færist yfir á stjórnvald. Þá hafi Útlendingastofnun virt málshraðareglu 9. gr. stjórnsýslulaga að vettugi.

Í greinargerð kæranda er m.a. að finna umfjöllum um öryggisástand, stöðu mannréttinda og aðstæður hinsegin einstaklinga í Pakistan. Vísar kærandi til skýrslna alþjóðlegra aðila til stuðnings þeirri umfjöllun.

Kærandi krefst þess aðallega að honum verði veitt alþjóðleg vernd sem flóttamaður hér á landi, samkvæmt 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Kærandi hafi orðið fyrir ofbeldi af hálfu öfgatrúarhópsins Ahle Sunnat Wal Jamaat / Deobandi í Pakistan þar sem meðlimir hans hafi talið kæranda vera hinsegin. Staða kæranda sé verri fyrir þær sakir að bróðir hans, B, sé meðlimur trúarhópsins. Kærandi sé ekki hinsegin en hann hafi fengið þann stimpil á sig þegar hann hafi komið hinsegin bróður sínum til varnar. Tilheyri kærandi þannig tilteknum þjóðfélagshópi samkvæmt d-lið 3. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Þá séu pakistönsk stjórnvöld of vanmáttug og spillt til að veita kæranda vernd, auk þess sem þau taki sjálf beinan þátt í ofsóknum á hendur hinsegin einstaklingum með löggjöf og aðgerðum, sbr. a- og c- lið 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga.

Kærandi telur að með endursendingu hans til heimaríkis yrði brotið gegn meginreglunni um bann við endursendingu, sbr. 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga. Að auki telur kærandi að slík ákvörðun brjóti í bága við 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, 2. og 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, 6. og 7. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og 33. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna.

Verði ekki fallist á aðalkröfu málsins krefst kærandi þess til vara að honum verði veitt viðbótarvernd hér á landi með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Kærandi eigi á hættu að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð vegna óaldar og víðtækra mannréttindabrota sem viðgangist í Pakistan verði honum gert að fara aftur til heimaríkis. Einnig eigi hann á hættu að verða fyrir skaða af völdum vopnaðra átaka verði honum gert að snúa aftur heim. Í Pakistan ríki mannréttinda- og mannúðarkrísa í skilningi fyrri hlutar 1. málsl. 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og þá geisi þar vopnuð átök, sbr. síðari hluta 1. máls. 2. mgr. 37. gr. laganna. Kærandi telji rétt að sérstakt tillit verði tekið til viðkvæmrar stöðu hans, þess ofbeldis sem hann hafi sætt og þeirra hótana sem hann hafi fengið frá bróður sínum, B.

Til þrautavara krefst kærandi þess að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Ákvæðið heimili veitingu slíks dvalarleyfis þegar útlendingur geti sýnt fram á ríka þörf á vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki. Í Pakistan ríki mannréttinda- og mannúðarkrísa og vopnuð átök. Telur kærandi að almennar aðstæður í Pakistan nái þeim alvarleikaþröskuldi sem felist í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Þá telur kærandi að jafnframt verði að líta til þess hvaða áhrif Covid-19 heimsfaraldurinn og það ástand sem hann hafi skapað hafi á stöðu kæranda, sem og þær náttúruhamfarir sem hafi skekið landið. Telur kærandi að hann muni eiga erfitt uppdráttar í Pakistan vegna öryggisleysis, skorts á virðingu fyrir lífi og mannréttindum, hins almenna ástands, stöðu sinnar sem aðili sem álitinn sé hinsegin, félagslegra aðstæðna sinna vegna hótana B og vegna þeirra ofsókna sem hann hafi orðið fyrir og yrði fyrir við endursendingu til heimaríkis.

Til þrautaþrautavara krefst kærandi þess að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga, enda hafi hann ekki fengið niðurstöðu í máli sínu á stjórnsýslustigi innan 18 mánaða.

Í 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga kemur fram að heimilt er að veita útlendingi sem sótt hefur um alþjóðlega vernd og ekki fengið niðurstöðu í máli sínu á stjórnsýslustigi innan 18 mánaða eftir að hann sótti fyrst um alþjóðlega vernd hér á landi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða samkvæmt ákvæðinu, að því tilskildu að skorið hafi verið úr um að hann uppfylli ekki skilyrði samkvæmt 37. og 39. gr. laganna. Kærandi telur að öll skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis samkvæmt ákvæðinu séu uppfyllt í máli hans, sbr. a- til d-lið 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Kærandi telur jafnframt að útilokunarástæður í a- til d-lið 3. mgr. 74. gr. laga um útlendinga eigi ekki við í máli hans. Þá telur hann að mat Útlendingastofnunar á 2. mgr. 74. gr. eigi sér ekki stoð í venjubundinni lagaframkvæmd kærunefndar útlendingamála. Vísar kærandi til nokkurra úrskurða kærunefndar máli sínu til stuðnings. Jafnframt vísar kærandi til dóms Héraðsdóms Reykjavíkur nr. E-1545/2022, dags. 12. desember 2022, þar sem fram komi leiðbeiningar um það mat sem stjórnvöld verði að leggja til grundvallar í tengslum við tafir á málsmeðferð.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað pakistönsku vegabréfi. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé pakistanskur ríkisborgari.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Pakistan m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

2021 Country Reports on Human Rights Practices: Pakistan (U.S. Department of State, 12. apríl 2022);
2021 Report on International Religious Freedom: Pakistan (U.S. Department of State, 2. júní 2022);
2022 Trafficking in Persons Report: Pakistan (U.S. Department of State, júlí 2022);
Amnesty International Annual Report 2021/22: Pakistan (Amnesty International, 28. mars 2022);
Assessing credibility and refugee status in asylum claims lodged before 28 June 2022 (U.K. Home Office, 28. júní 2022);
Country Information Note. Pakistan: Documentation (UK Home Office, mars 2020);
Country of Origin Information Report – Pakistan – Security Situation (European Asylum Support Office, 26. október 2021);
Country Policy and Information Note – Pakistan: Actors of protection (UK Home Office, júní 2020);
Country Policy and Information Note – Pakistan: Background information, including internal relocation (UK Home Office, júní 2020);
Country Policy and Information Note – Pakistan: Medical and healthcare provisions, (UK Home Office, september 2020);
Country Policy and Information Note – Pakistan: Security and humanitarian situation, including fear of militant groups (UK Home Office, janúar 2019);
Country Policy and Information Note. Pakistan: Sexual orientation and gender identity and expression (UK Home Office, apríl 2022);
DFAT Country Information Report. Pakistan (Australian Government. Department of Foreign Affairs and Trade, 25. janúar 2023);
DFAT Country Information Report. Pakistan (Australian Government. Department of Foreign Affairs and Trade, 25. janúar 2022);
Flood Situation Report (Health Department Khyber Pakhtunkhwa, 30. ágúst 2022);
Freedom in the World 2022 – Pakistan (Freedom House, 24. febrúar 2022);
Pakistan: Country Report (Asylum Research Consultancy, 18. júní 2018);
Pakistan: Fraudulent documents, including non-identity documents such as academic qualification documents, travel documents, First Information Requests (FIRs), land ownership titles and newspaper articles, and identity documents including identity cards and birth certificates; methods of obtaining fraudulent documents and assessing the credibility of fraudulent documents (2012 – December 2014) (Immigration and Refugee Board of Canada, 14. janúar 2015);
Pakistan: Pass, identitetskort og grunnlagsdokumenter (Landinfo, 29. maí 2012);
Pakistan: Prevalence and availability of fraudulent documents, including affidavits and court documents (2017-January 2020) (Immigration and Refugee Board of Canada, 13. janúar 2020);
Pakistan Security Report 2019 (PAK Institute for Peace Studies (PIPS), 7. janúar 2022);
Progress Report 2013 – 2015 – Birth Registration (UNICEF (Barnahjálp Sameinuðu þjóðanna), júlí 2015));
Recent trends of human trafficking and migrant smuggling to and from Pakistan (United Nations Office on Drugs and Crime, júlí 2013);
State of Human Rights in 2021 (Human Rights Commission of Pakistan, 2022);
The World Factbook: Pakistan (CIA, síðast uppfært 14. febrúar 2023);
Vefsíða Center for Disaster Philanthropy (2022 Pakistan Floods - Center for Disaster Philanthropy, síðast uppfært 14. febrúar 2023) og
World Report 2023 – Pakistan (Human Rights Watch, 12. janúar 2023).

Samkvæmt ofangreindum gögnum er Pakistan sambandslýðveldi með rúmlega 243 milljónir íbúa. Hinn 30. september 1947 gerðist Pakistan aðili að Sameinuðu þjóðunum. Ríkið fullgilti alþjóðasamning um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi árið 2010 og alþjóðasamning um efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi árið 2008. Ríkið fullgilti alþjóðasamning um afnám alls kynþáttamisréttis árið 1966 og samning Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu árið 2010. Þá fullgilti ríkið jafnframt samning um afnám allrar mismununar gagnvart konum árið 1996, en ríkið hefur hins vegar ekki undirritað valfrjálsa viðbótarbókun við samninginn. Pakistan fullgilti samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins árið 1990.

Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins frá árinu 2022 kemur fram að þrátt fyrir að pakistönsk löggjöf banni handahófskenndar handtökur og varðhald og kveði á um rétt til að vefengja lögmæti handtöku fyrir dómi þá séu lögin ekki fyllilega virt af lögreglunni. Sé það einkum vandamál vegna spillingar innan lögreglunnar sem sé algeng einkum á lægri stigum og dæmi séu um að lögreglan þiggi mútur. Einstaklingar tilkynni um meinta glæpi eða brot til lögreglunnar með svokallaðri FIR skýrslu (e. first instance report). FIR skýrslan sé fyrsta skrefið við rannsókn sakamáls og sé hún oftast lögð fram af þriðja aðila þó svo að lögreglan hafi heimild til að gera slíka skýrslu sjálf. FIR skýrslan veiti lögreglunni heimild til að halda meintum brotamanni í gæsluvarðhaldi í 24 klukkustundir á grundvelli rannsóknarhagsmuna. Hægt sé að leggja fram slíka skýrslu hjá lögreglumanni, á lögreglustöð og á vefsíðum ákveðinna lögregluembætta í Pakistan.

Í fyrrnefndri skýrslu kemur fram að þrátt fyrir að pakistönsk lög kveði á um sjálfstætt dómskerfi, réttláta málsmeðferð og að enginn skuli sviptur lífi, eignum eða frelsi án dóms og laga beri gögn með sér að dómskerfið hafi verið gagnrýnt fyrir spillingu. Spilling sé innan héraðsdómstóla en þeir séu afkastalitlir og undir þrýstingi frá auðugum og áhrifamiklum einstaklingum, einkum á sviði trúar- og stjórnmála. Þá kemur fram að þrátt fyrir að veikleikar séu í réttarkerfinu í Pakistan þá sé spilling refsiverð samkvæmt lögum, en ábyrgðarskrifstofa ríkisins (e. National Accountability Bureau (NAB)) hafi það hlutverk að útrýma spillingu í stjórnkerfum landsins með vitundarvakningu, forvörnum, rannsókn spillingarmála jafnframt sem skrifstofan ákæri í slíkum málum. NAB hafi heimild samkvæmt lögum að halda einstaklingum í 15 daga án þess að ákæra og mögulegt sé að framlengja varðhaldið með samþykki dómstóla. Synja megi einstaklingnum um leyfi til að ráðfæra sig við lögmann meðan á rannsókn standi. Þá sé ekki unnt að greiða tryggingu til að losna úr varðhaldi heldur sé það einungis ákvörðun formanns NAB að láta einstakling lausan.

Samkvæmt skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins um trúfrelsi í Pakistan frá 2021 eru 80-85% múslima í landinu súnní múslimar. Talið sé að 15-20% múslima séu sjíta múslimar, þ.m.t. þjóðernishóparnir Hazara, Ismaili og Bohra. Samkvæmt vefsíðu CIA eru helstu þjóðarbrotin í Pakistan Punjabi (44,7%%), Pashtun (15,42%), Sindhi (14,1%), Sariaki (8,38%), Mohajirs (7,57%), Balochi (3,57%) og aðrir (6,28%). Fram kemur í skýrslu utanríkisráðuneytis Ástralíu frá janúar 2022 að Pastúnar eigi fulltrúa á öllum sviðum samfélagsins, þ. á m. hjá lögreglu- og öryggissveitum. Venju samkvæmt búi Pastúnar meðal þeirra eigin ættbálka í Khyber Pakhthunkhwa héraði en þeir hafi í miklum mæli flust til Karachi, Islamabad, Lahore og Peshawar undanfarna áratugi.

Í framangreindri skýrslu breska innanríkisráðuneytisins frá september 2020 kemur fram að heilbrigðisþjónusta í Pakistan sé af verri gæðum en í vestrænum ríkjum. Starfandi séu spítalar á vegum hins opinbera í Pakistan sem veiti ríkisborgurum heilbrigðisþjónustu að endurgjaldslausu, m.a. geðheilbrigðisþjónustu. Hins vegar kjósi meirihluti ríkisborgara að borga fyrir heilbrigðisþjónustu sem sé talin vera af betri gæðum. Lítill hluti ríkisborgara séu með heilbrigðistryggingu en yfirvöld hafi komið á fót verkefni, m.a. í höfuðborginni, Islamabad sem tryggja eigi efnalitlum fjölskyldum niðurgreidda heilbrigðisþjónustu. Samkvæmt skýrslu utanríkisráðuneytis Ástralíu frá árinu 2022 kemur fram að framangreint verkefni, Sehat Sahulat Scheme, hafi hlotið mikið lof og tryggt einstaklingum sem lifi undir fátæktarmörkum fría almenna heilbrigðisþjónustu.

Í skýrslu breska innanríkisráðuneytisins frá 2022 kemur fram að pakistönsk hegningarlög fjalli ekki sérstaklega um kynferðislegar athafnir samkynhneigðra einstaklinga en fjalli í stað þess um „ónáttúruleg brot“ sem séu ólögleg og refsiverð. Viðurlög vegna brota á ákvæðinu, sem innleidd hafi verið til samræmingar við ákvæði Sharíalaga um dauðarefsingu fyrir kynferðislegar athafnir utan hjónabands (Zina), séu sektir og allt frá tveimur árum til lífstíðar í fangelsi. Stjórnvöld í Pakistan ákæri sjaldan vegna brota á ákvæðinu en lögreglan hafi nýtt sér vitneskju um kynhneigð og/eða kynvitund einstaklings til að áreita, ógna, handtaka eða kúga fé út úr viðkomandi. Þá kemur fram í framangreindri skýrslu að samkynhneigð sé álitin synd í Pakistan og að hinsegin einstaklingar eigi á hættu að verða fyrir fordómum og ofbeldi af hálfu samfélagsins. Þá eigi þeir á hættu að vera afneitað af fjölskyldum sínum eða jafnvel myrtir til að halda uppi heiðri fjölskyldunnar. Flestir glæpir gegn hinsegin einstaklingum séu ekki tilkynntir til lögreglu sökum ótta þolenda um öryggi sitt og líf. Lögreglan bregðist yfirleitt ekki við í málum er varði hinsegin einstaklinga og geti þeir því ekki treyst á vernd. Þá séu ekki til staðar lög í Pakistan sem veiti vernd gegn mismunun á grundvelli kynhneigðar eða kynvitundar.

Monsún tímabilið í Pakistan byrjaði í júní 2022. Í kjölfar þess að rignt hafði látlaust áttu sér stað flóð í Pakistan sem talin eru þau verstu í áratug. Á vef Center for Disaster Philanthropy mannúðarsamtakanna kemur fram að talið sé að yfir 1.700 manns hafi látist vegna flóðanna og þá hafi yfir 400 brýr og þúsundir kílómetra af vegum eyðilagst. Telja embættismenn Sameinuðu þjóðanna að það geti tekið sex mánuði fyrir vatnsmagnið að minnka á þeim svæðum sem hafi orðið verst úti. Hafi flóðin haft áhrif á öll fjögur héruð landsins og um það bil 15% íbúa þess. Þau svæði sem hafi orðið fyrir verstu afleiðingum flóðanna séu Balochistan og Sindh héruðin. Í kjölfar flóðanna hafi stjórnvöld í Pakistan sett í gang viðbragðsáætlun í samstarfi við Sameinuðu þjóðirnar. Þá var endurskoðuð viðbragðsáætlun gefin út 4. október 2022 þar sem reiknað væri með að það þyrfti tæpar 816 milljónir dollara til að veita 9,5 milljónum manna mannúðaraðstoð.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. laga um útlendinga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir samkvæmt 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir samkvæmt 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök samkvæmt b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Orðasambandið „ástæðuríkur ótti við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2019). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærandi byggir á því að hann sé í hættu í heimaríki sínu sökum þess að hann sé álitinn hinsegin eftir að hafa komið bróður sínum, A, sem sé hinsegin, til varnar, sbr. d-lið 3. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Kærandi hafi orðið fyrir alvarlegri árás af hálfu meðlima trúarhóps sem annar bróðir hans, B, hafi leitt. Þá geti kærandi ekki leitað verndar hjá yfirvöldum, sbr. a- og c- lið 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga.

Mat á trúverðugleika frásagnar kæranda er byggt á endurritum af viðtölum hans hjá Útlendingastofnun, öðrum gögnum málsins og upplýsingum um heimaríki kæranda.

Í viðtali hjá Útlendingastofnun greindi kærandi frá því að ráðist hafi verið á hann í mosku í Pakistan. Fólk hafi verið að tala um bróður kæranda, A, sem sé hinsegin og hafi kærandi svarað því að A mætti gera það sem hann vildi og í kjölfarið yfirgefið moskuna. Um kvöldið hafi kærandi verið að loka verslun sinni þegar hópur fólks hafi komið upp að honum og ráðist á hann. Hópurinn hafi farið þegar einhver gerendanna hafi sagt að kærandi væri dáinn. Kærandi hafi heyrt fólkið segja að hann væri hinsegin eins og bróðir sinn og að hann væri ekki múslimi. Kærandi telji því ljóst að fólkið sem ráðist hafi á hann hafi verið hið sama og hann hafi rætt við í moskunni sama dag. Þá hafi kærandi greint frá því að einn gerendanna hafi verið bróðir hans. B, sem sé strangtrúaður. Kærandi hafi verið á sjúkrahúsi í viku og rúmliggjandi í sex mánuði eftir árásina. Kveðst hann vera með stál í olnboga og fæti vegna árásarinnar.

Umsókn kæranda er byggð á því að bróðir hans sé hinsegin og að kærandi sé álitinn hinsegin eftir að hafa komið bróður sínum til varnar. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 10. desember 2020, var alþjóðleg vernd bróður kæranda afturkölluð og honum synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða samkvæmt 74. gr. laga um útlendinga. Var sú ákvörðun staðfest með úrskurði kærunefndar nr. 41/2021, dags. 28. janúar 2021. Ástæða afturköllunarinnar mátti rekja til nýrra gagna sem talin voru stangast á við framburð hans um að hann væri samkynhneigður og voru skýringar hans á misræmi taldar ótrúverðugar. Samkvæmt því sem fram kom í úrskurði kærunefndar kvaðst bróðir kæranda upphaflega óttast fjölskyldu sína þar sem það hafi verið hún sem hafi beitt hann ofbeldi vegna kynhneigðar hans. Við rannsókn hafi hins vegar komið í ljós að hann væri í góðum tengslum við fjölskyldu sína og hafi m.a. sent föður sínum peninga. Þá hafi rannsókn leitt í ljós að hjúskaparstaða og fjölskylduaðstæður hans í heimaríki væru ekki í samræmi við frásögn hans hjá íslenskum stjórnvöldum. Þá væri auðkenni hans samkvæmt upplýsingum frá pakistönskum stjórnvöldum annað en það sem hann hafi gefið upp við málsmeðferð umsóknar hans um alþjóðlega vernd hér á landi.

Með vísan til þess að frásögn bróður kæranda hefur verið metin ótrúverðug og alþjóðleg vernd hans jafnframt verið afturkölluð telur kærunefnd ljóst að forsendur umsóknar kæranda, sem reist er á málsástæðu bróður hans, séu brostnar, enda hefur kærandi ekki lagt fram gögn eða annað sem styður við trúverðugleika frásagnar hans varðandi ástæðu flótta hans frá heimaríki eða hnekkir framangreindu mati hvað varðar málsástæður bróður hans. Með tölvupósti kærunefndar, dags. 14. febrúar 2023, var kæranda veitt tækifæri til að koma á framfæri andmælum vegna mats stjórnvalda og leggja fram heilsufarsgögn sem hann kvaðst geta lagt fram í viðtali hjá Útlendingastofnun. Í svari kæranda, dags. 19. febrúar 2023, kom m.a. fram að hann gæti ekki lagt fram læknisfræðileg gögn frá Pakistan en að kærunefnd gæti falið Útlendingastofnun að rannsaka betur líkamlega áverka hans og þannig staðfesta frásögn hans um þá. Að mati kærunefndar eru orsakir meintra áverka kæranda óljósar og verður ekki sannað með frekari líkamlegri skoðun að orsök áverkanna sé sú að ráðist hafi verið á hann vegna stuðnings hans við hinsegin fólk í Pakistan. Með vísan til alls framangreinds er það mat kærunefndar að kærandi hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að hann hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir á grundvelli meintrar stöðu hans innan hinsegin samfélagsins í Pakistan í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 38. gr. laganna. Þá er ekkert í gögnum málsins sem bendir til þess að kærandi eigi á hættu ofsóknir í heimaríki af öðrum ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga.

Telur kærunefnd því ljóst að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Við mat á hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærandi verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn kæranda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997).

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða samkvæmt 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi sem sótt hefur um alþjóðlega vernd og ekki fengið niðurstöðu í máli sínu á stjórnsýslustigi innan 18 mánaða eftir að hann sótti fyrst um alþjóðlega vernd hér á landi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða samkvæmt ákvæðinu, að því tilskildu að skorið hafi verið úr um að hann uppfylli ekki skilyrði 38. gr. og 39. gr. laganna. Frekari skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis í þeim tilvikum koma fram í a- til d-lið 2. mgr. 74. gr. laganna en þau er að tekin hafin hafi verið skýrsla af umsækjanda um alþjóðlega vernd, ekki leiki vafi á því hver umsækjandi er, ekki liggi fyrir ástæður sem geta leitt til brottvísunar umsækjanda og að útlendingur hafi veitt upplýsingar og aðstoð við úrlausn máls.

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd 20. júlí 2020. Eins og fram hefur komið sætti umsókn kæranda fyrst málsmeðferð í samræmi við c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga þar sem að Frakkland bar ábyrgð á umsókn kæranda og frönsk stjórnvöld höfðu samþykkt viðtöku kæranda á grundvelli d-liðar 1. mgr. 18. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar. Útlendingastofnun ákvað 10. febrúar 2021 að taka ekki umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi til efnismeðferðar samkvæmt c-lið 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga og að honum skyldi vísað frá landinu. Með úrskurði kærunefndar nr. 212/2021, dags. 12. maí 2021, var ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest. Hafði mál kæranda þá verið til meðferðar hjá stjórnvöldum í tæplega tíu mánuði. Kærandi var þó ekki fluttur innan þess frests sem tilgreindur er í Dyflinnarreglugerðinni og féll ábyrgði Frakklands á umsókninni niður af þeim sökum. Var því ekki lengur unnt að krefja stjórnvöld í Frakklandi um viðtöku kæranda. Kærandi var þar af leiðandi ekki fluttur innan þess frests sem tilgreindur er í 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga og ekkert bendir til þess að tafir á málsmeðferðinni hafi verið honum að kenna. Það hefur verið túlkun nefndarinnar í málum sem sæta málsmeðferð samkvæmt stafliðum 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, sem staðfest hefur verið m.a. í áliti umboðsmanns Alþingis í áliti nr. 9722/2018, að málsmeðferð ljúki ekki fyrr en með flutningi einstaklings úr landi en ekki við birtingu úrskurðar kærunefndar. Kærandi telst því ekki hafa fengið endanlega niðurstöðu vegna umsóknar sinnar um alþjóðlega vernd hér á landi fyrr en við uppkvaðningu þessa úrskurðar kærunefndar útlendingamála. Frá því að kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þar til úrskurður þessi er kveðinn upp, dags. 1. mars 2023, eru liðin tvö ár og rúmir 7 mánuðir. Kærandi telst því ekki hafa fengið niðurstöðu í máli sínu á stjórnsýslustigi innan þeirra tímamarka sem getið er í 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Við meðferð málsins hjá kærunefnd framvísaði kærandi pakistönsku vegabréfi vegna umsóknar sinnar um alþjóðlega vernd hér á landi. Var vegabréfið metið ófalsað af lögreglu og er ekkert í gögnum málsins sem gefur til kynna að ástæða sé til að draga í efa lögmæti útgáfu þess. Telur kærunefnd því að ekki leiki vafi á því hver umsækjandi er. Að mati kærunefndar uppfyllir kærandi skilyrði a- til d-liðar 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Þá er það mat kærunefndar að ákvæði a- til d-liðar 3. mgr. 74. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir veitingu dvalarleyfis samkvæmt 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Að öllu framangreindu virtu er það mat kærunefndar að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Úrskurðarorð:

Lagt er fyrir Útlendingastofnun að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda varðandi umsókn hans um alþjóðlega vernd er staðfest.

The Directorate of Immigration is instructed to issue the appellant a residence permit based on article 74(2) of the Act of Foreigners. The decision of the Directorate related to his application for international protection is affirmed.

Tómas Hrafn Sveinsson

Sindri M. Stephensen Þorbjörg I. Jónsdóttir

Efnisorð

Kærunefnd útlendingamála