Nr. 4/2018 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 4. janúar 2018 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 4/2018
í stjórnsýslumáli nr. KNU17110007
Kæra [...]
og barna hennar
á ákvörðunum
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 2. nóvember 2017 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Albaníu (hér eftir nefnd kærandi), ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 2. nóvember 2017 um að synja kæranda og börnum hennar, [...], fd. [...], og [...], fd. [...], um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016. Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi ásamt eiginmanni sínum.
Kærandi krefst þess aðallega að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að henni og börnum hennar verði veitt staða flóttamanna með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara er þess krafist að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að kæranda og börnum hennar verði veitt viðbótarvernd með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara er þess krafist að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að kæranda og börnum hennar verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Til þrautaþrautavara er þess krafist að ákvörðun í máli kæranda verði felld úr gildi hvað varðar brottvísun og endurkomubann, sbr. 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.
Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi sótti um alþjóðlega vernd fyrir sig og börn sín hér á landi þann 9. júlí 2017. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun þann 15. ágúst 2017, ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðunum dags. 2. nóvember 2017 synjaði Útlendingastofnun kæranda og börnum hennar um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Voru þær ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála þann sama dag. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 10. nóvember 2017, ásamt fylgigögnum.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Við meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun byggði hún umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hún óttist tiltekna aðila í heimaríki sínu, Albaníu.
Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og henni skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.
Í ákvörðunum Útlendingastofnunar í málum barna kæranda, kom fram að þau væri svo ung að árum að ekki yrði talið tilefni til að taka viðtal við þau. Fram kom að umsóknir barna kæranda væru grundvallaðar á framburði foreldra þeirra og þeim hefði verið synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðunum foreldra hefði jafnframt verið tekin afstaða til aðstæðna barnanna og hvernig þær aðstæður horfi við einstökum þáttum ákvörðunarinnar. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli foreldra þeirra, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, útlendingalaga og barnaverndarlaga, að börnum kæranda væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis. Börnum kæranda var vísað frá landinu.
Kæranda og börnum hennar var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda og börnum hennar jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 2. mgr. 35. gr. laga um útlendinga. Kæranda var brottvísað frá landinu með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laganna. Var kæranda ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. sömu laga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda kemur fram að hún og eiginmaður hennar hafi lent upp á kant við hjón í heimaríki að nafni […] og […] vegna atvinnureksturs sem þau hafi stundað í bænum Elbasan í heimaríki þeirra, Albaníu. Ágreiningur þeirra á milli hafi leitt til þess að […] hafi veitt kæranda högg á magann, en þá hafi hún verið komin sex mánuði á leið með eldri son sinn. Þá hafi viðstaddir hringt á lögreglu og hafi kærandi þurft að dvelja á spítala vegna atviksins. Kærandi kveður að sjúkragögn séu fyrir hendi í Þýskalandi, þar sem fjölskylda kæranda hafi áður sótt um alþjóðlega vernd. Þrátt fyrir ítrekaðar tilraunir af hálfu Útlendingastofnunar hafi ekki tekist að fá slík gögn til landsins. Þá hafi kæranda verið rænt og henni nauðgað af meðlimi mafíunnar, […], um sex mánuðum áður en hún hafi sótt um alþjóðlega vernd hér á landi. Henni hafi verið tjáð að ef hún myndi kvarta til lögreglu myndu meðlimir mafíunnar myrða son hennar og eiginmann. Þá hafi barni hennar verið rænt af leikskóla daginn eftir. Í kjölfarið hafi henni verið hótað því að ef hún færi til lögreglunnar myndi hún aldrei sjá son sinn aftur. Kærandi kveður að […] hjónin séu bæði tengd fólki í lögreglunni og mafíunni, einkum áðurnefndum […] og bróður hans, […]. Þá vilji kærandi taka fram að hún hafi ekki greint eiginmanni sínum frá nauðguninni og hafi ítrekað óskað eftir því við meðferð málsins að hann verði ekki upplýstur um atvikið.
Þá vilji kærandi taka fram að í endurriti viðtals hjá Útlendingastofnun komi fram að kæranda hafi verið rænt fyrir um það bil tveimur árum síðan. Kærandi vilji árétta að um misskilning hafi verið að ræða. Kæranda hafi verið rænt um sex mánuðum áður en hún hafi sótt um alþjóðlega vernd hér á landi en hún hafi verið kýld í magann fyrir meira en tveimur árum, þ.e. þegar hún hafi gengið með eldri son sinn sem hafi orðið […] ára í október á þessu ári. Fallist hafi verið á þessa leiðréttingu af hálfu Útlendingastofnunar.
Til stuðnings aðalkröfu sinni um alþjóðlega vernd vísar kærandi til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, á grundvelli þess að kærandi sæti ofsóknum í heimaríki sínu og að grundvallarmannréttindi hennar séu ekki tryggð. Þá er í greinargerð kæranda að finna umfjöllun um ástand mannréttindamála í Albaníu og er í því sambandi vísað til ýmissa alþjóðlegra skýrslna og gagna, þ. á m. skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2016 um stöðu mannréttindamála í landinu. Þar kemur m.a. fram að mest aðkallandi mannréttindabrot þar í landi tengist spillingu í réttar- og heilbrigðiskerfinu ásamt heimilisofbeldi og mismunun gagnvart konum. Þá sé spilling jafnframt útbreidd í stjórnsýslunni.
Þá kemur fram í greinargerð kæranda að skv. Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna megi í ákveðnum tilfellum fella umsækjendur um alþjóðlega vernd undir sérstakan þjóðfélagshóp ef þeir neyðast til að hætta atvinnustarfsemi sinni í þeim tilgangi að komast hjá ofsóknum af hálfu skipulagðra glæpagengja. Kærandi tilheyri sérstökum þjóðfélagshópi á framangreindum grundvelli. Þá tilheyri hún jafnframt sérstökum þjóðfélagshópi á þeim grundvelli að hún hafi orðið fyrir kynferðislegu ofbeldi í heimaríki sínu. Vísar kærandi í því sambandi m.a. til 33. gr. flóttamannasamnings Sameinuðu þjóðanna og 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Kærandi falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga þar sem albönsk stjórnvöld geti ekki eða vilji ekki veita kæranda vernd. Þá mótmælir kærandi þeirri niðurstöðu Útlendingastofnunar, sem byggð sé á trúverðugleikamati stofnunarinnar, að kærandi uppfylli ekki skilyrði þess að teljast til sérstaks þjóðfélagshóps. Í því sambandi sé bent á að af augljósum ástæðum sé erfitt að sanna það að lögregluvernd sé ekki í boði.
Til stuðnings varakröfu sinni um viðbótarvernd vísar kærandi til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og lögskýringargagna að baki ákvæðinu. Þar komi m.a. fram að við túlkun ákvæðisins skuli taka tillit til þeirra alþjóðlegu mannréttindasamninga og annarra alþjóðareglna sem reglan um viðbótarvernd byggist á og Ísland sé skuldbundið af, þ. á m. 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, 6. og 7. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og 3. gr. samnings gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu.
Til stuðnings þrautavarakröfu sinni, um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, vísar kærandi einkum til 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga og lögskýringargagna að baki ákvæðinu. Samkvæmt framlögðum samskiptaseðli frá Göngudeild sóttvarna glími kærandi við mikinn kvíða og vanlíðan. Þann 31. október sl. hafi […], sálfræðingur, skráð hjá sér að nágranni kæranda hafi hringt á lögreglu sökum þess að hún hafi öskrað látlaust. Þá komi fram í samskiptaseðlinum að kærandi sé á ystu nöf og þarfnist lyfjagjafar. Í færslu […] læknis, einnig dags. 31. október, komi fram að hún hafi ávísað kæranda lyfinu Sertral, sem sé t.a.m. notað til að meðhöndla þunglyndi og áfallastreituröskun. Þannig liggi fyrir að heilbrigðisástand kæranda sé mjög slæmt. Þá glími kærandi jafnframt við erfiðar félagslegar aðstæður í heimaríki, sem þolandi kynferðisofbeldis, og yfirvöld þar í landi veiti henni ekki viðhlítandi vernd. Þá hafi Útlendingastofnun fallist á að kærandi teljist vera í sérstaklega viðkvæmri stöðu.
Í tengslum við framangreindar kröfur kæranda er jafnframt vísað til þess að Útlendingastofnun hafi ekki sinnt rannsóknarskyldu sinni skv. 10. gr. stjórnsýslulaga. Þá er vísað til 2. mgr. 45. gr. laga um útlendinga að því er varðar börn kæranda.
Þá kemur fram í greinargerð kæranda að hún geti ekki flutt sig um set innanlands og hlotið vernd annars staðar í Albaníu. Almennt séu ekki forsendur til að kanna möguleika á flótta innan heimalands sé ljóst að ríkið skorti vilja eða getu til að vernda einstaklinga gegn ofsóknum.
Til stuðnings þrautaþrautavarakröfu sinni, um að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi hvað varðar brottvísun og endurkomubann, byggir kærandi m.a. á því að stofnuninni hafi verið óheimilt að ákvarða að kæranda skyldi ekki veittur frestur til að hverfa af landi brott. Því til stuðnings vísar kærandi m.a. til úrskurðar kærunefndar útlendingamála í máli nr. KNU17090052, dags. 2. nóvember sl., þar sem fram komi að tilhæfuleysi umsóknar þurfi að blasa við svo að til greina komi að veita umsækjendum styttri eða engan frest til að yfirgefa landið sjálfviljugir. Þá vísar kærandi til þess að vegna ákvæðis 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga hafi Útlendingastofnun verið óheimilt að ákvarða kæranda brottvísun. Í því sambandi bendir kærandi á að tengdafaðir hennar sé með ótímabundið dvalarleyfi á Ítalíu. Þá sé ákvörðun um endurkomubann í andstöðu við 1. mgr. 31. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna og meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.
Þá gerir kærandi athugasemd við að Albanía sé á lista Útlendingastofnunar yfir örugg ríki. Samkvæmt 2. mgr. 29. gr. laga um útlendinga sé Útlendingastofnun skylt að uppfæra slíka lista reglulega. Greinargerð um Albaníu á vef Útlendingastofnunar sé hins vegar dagsett 28. september 2015 og hafi því ekki verið uppfærð í samræmi við framangreindan lagaáskilnað.
Svo sem fram hefur komið byggir kærandi á því að Útlendingastofnun hafi brotið rannsóknarreglu stjórnsýslulaga við ákvörðunartöku í máli hennar. Vísar kærandi í því sambandi til 10. gr. stjórnsýslulaga, 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga og framangreinds úrskurðar kærunefndar í máli nr. KNU17090052, en þar komi m.a. fram að ekki sé nægjanlegt að kærandi hafi ríkisfang í ríki sem sé á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki við mat á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus, heldur sé einungis heimilt að hafa slíkan lista til hliðsjónar við mat umsóknar.
Með greinargerð sinni lagði kærandi fram afrit af vegabréfi og dvalarleyfisskírteini tengdaföður hennar á Ítalíu, afrit af skattkorti hans, svo og afrit og þýðingu af vitnisburði […], læknis, dags. 19. júlí 2013, vegna skoðunar á eiginmanni kæranda í kjölfar árásar sem hann kveðst hafa orðið fyrir þann 8. júlí 2013. Þá lagði kærandi fram afrit af umsókn hennar og fjölskyldu hennar um alþjóðlega vernd í Þýskalandi, dags. 2. júní 2015, svo og afrit og albanska þýðingu á ákvörðun þýskra yfirvalda í málum þeirra, dags. 15. desember 2015, afrit af samskiptaseðli frá Göngudeild sóttvarna, dags. 8. ágúst til 3. nóvember 2017 og ljósmynd af lyfi sem kæranda hafi verið ávísað.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Lagagrundvöllur
Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
Auðkenni
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað albönsku. fyrir sig og börn sín. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og börn hennar séu albanskir ríkisborgarar.
Réttarstaða barna kæranda
Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.
Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.
Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.
Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að fara með málin í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að börn þau sem hér um ræðir eru í fylgd foreldra sinna og haldast úrskurðir fjölskyldunnar því í hendur.
Landaupplýsingar
Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Albaníu m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:
· Freedom in the World 2017 – Albania (Freedom house, 1. september 2017);
- Country Information and Guidance-Albania: Background information, including actors of protection, and internal relocation (UK Home Office, júlí 2017);
- Amnesty International Report 2016/17: The State of the World‘s Human Rights – Albania (Amnesty International, 22. febrúar 2017);
· Country Reports on Human Rights Practices for 2016 – Albania (U.S. Department of State, 3. mars 2017);
- Albania Progress Report (European Commission, 9. nóvember 2016);
- EASO Country of Origin Information Report: Albania. Country Focus. (European Asylum Support Office, nóvember 2016);
- Annual Report on the activity of the People´s Advocate 1 January-31 December (Republic of Albania People´s Advocate, febrúar 2015);
- The Albanian State Police (ASP), including its structure and locations; police corruption; police misconduct; procedures to submit a complaint against police and responsiveness to complaints (2011-2015) (Immigration and Refugee Board of Canada, 15. september 2015);
- Report by Nils Muižnieks, Commissioner for Human Rights of the Council of Europe following his visit to Albania from 23 to 27 September 2013 (Commissioner for Human Rights, 16. janúar 2014);
· Information Centre Asylum and Migration Briefing Notes (Germany: Federal Office for Migration and Asylum, 15. maí 2017);
· Albania: Domestic Violence, including legislation, state protection and support services available to victims (2011 - April 2014) (Immigration and refugee Board of Canada og
· Mental Health Atlas 2014 – Albania (World Health Organization, 2014).
Samkvæmt ofangreindum gögnum er Albanía lýðræðisríki með rúmlega þrjár milljónir íbúa. Ríkið gerðist aðili að Evrópuráðinu árið 1995 og fullgilti mannréttindasáttmála Evrópu árið 1996. Þá gerðist það aðili að flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna 18. ágúst 1992, alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi 4. október 1991 og samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu þann 11. maí 1994. Í júní 2014 samþykkti ráðherraráð Evrópusambandsins að veita Albaníu stöðu umsóknarríkis að Evrópusambandinu. Þá er Albanía jafnframt á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki. Í ljósi alls framangreinds má ætla að grundvallarmannréttindi séu almennt talin virt af yfirvöldum í landinu.
Af fyrrgreindum gögnum má eigi að síður ráða að spilling sé víðtækt vandamál í Albaníu, einkum í löggæslu- og réttarkerfinu. Á undanförnum árum hafi albönsk stjórnvöld hins vegar tekið mikilvæg skref í þá átt að auka vernd borgara sinna og uppræta spillingu. Laun lögreglumanna hafi verið hækkuð og endurnýjun átt sér stað í lögregluliði landsins auk þess sem yfirvöld sæki lögreglumenn til saka vegna brota í starfi. Fram kemur að sett hafi verið á fót þjónusta sem heyri undir albanska innanríkisráðuneytið og geri borgurunum kleift að senda inn kvartanir vegna spillingarmála, þ. á m. símleiðis. Einnig sé starfrækt vefgátt á vegum yfirvalda þar sem borgarar geti tilkynnt misferli. Þá taki umboðsmaður borgara í Albaníu jafnframt við kvörtunum vegna starfa lögreglu. Samkvæmt ofangreindu verður talið að albönsk yfirvöld hafi almennt vilja og getu til að veita albönskum borgurum vernd.
Þá kemur fram í ofangreindum gögnum að kynbundið ofbeldi sé vandamál í Albaníu. Nauðgun, annað kynferðisofbeldi (e. sexual assault) og kynferðisleg áreitni séu refsiverð skv. albönskum hegningarlögum. Sé þolandi nauðgunar fullorðinn einstaklingur spanni refsiramminn fyrir nauðgunarbrot þrjú til tíu ár. Samkvæmt ofangreindum heimildum skorti þó nokkuð á eftirfylgni með löggjöfinni og lágt hlutfall kærumála sæti ákæruferli. Albönsk yfirvöld hafi þróað áætlun um kynjajafnrétti og takmörkun kynbundins ofbeldis og heimilisofbeldis fyrir árin 2011-2015 (e. National strategy for gender equality and the reduction of gender-based violence). Þá bjóði frjáls félagasamtök upp á lagalega aðstoð og sálfræðiþjónustu fyrir konur sem séu þolendur ofbeldis. Þá geti þolendur jafnframt tilkynnt misferli og kvartað vegna starfa lögreglu, svo sem fram hefur komið.
Í skýrslu Alþjóðaheilbrigðisstofnunarinnar um geðheilbrigði í Albaníu (e. Mental Health Atlas country profile 2014 – Albania) frá árinu 2014 kemur fram að albönsk yfirvöld hafi samþykkt geðheilbrigðisáætlun árið 2013. Þá hafi tekið gildi sérstök löggjöf um geðheilbrigðisþjónustu árið 2012. Áætlunin og löggjöfin séu í samræmi við alþjóðaskuldbindingar á sviði mannréttinda og hafi verið innleiddar að hluta. Geðheilbrigðisþjónusta í Albaníu sé að mestu fjármögnuð af albanska ríkinu þó að þjónustunni kunni að fylgja tiltekinn lágmarkskostnaður fyrir notendur.
Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi byggir umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hún hafi sætt hótunum og ofbeldi í heimaríki, þ. á m. kynferðisofbeldi, af hendi fólks sem sé tengt mafíunni og lögreglunni þar í landi.
Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:
Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.
Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:
Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.
Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.
Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:
a. ríkið,
b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,
c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.
Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimaríki sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.
Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).
Krafa kæranda er byggð á því að hún sæti hótunum og ofbeldi, þ. á m. kynferðisofbeldi, af hendi aðila sem tengist mafíunni og lögreglunni í heimaríki hennar, Albaníu. Þá telji hún sig ekki getað leitað aðstoðar yfirvalda vegna þessa. Í ákvörðun sinni fellst Útlendingastofnun á að kærandi hafi orðið fyrir hótunum og líkamsárás, þ.m.t. kynferðisofbeldi, og að barni hennar hafi verið rænt. Kærunefnd hefur ekki forsendur til að gera athugasemd við þá niðurstöðu stofnunarinnar.
Kærandi hefur ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða áreiti af hendi albanskra yfirvalda eða að hún óttist slíkt. Enn fremur benda gögn ekki til þess að hún hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir yfirvalda eða aðila á þeirra vegum.
Heimildir sem kærunefnd hefur kynnt sér benda til þess að albönsk stjórnvöld, þ.m.t. löggæsla og dómsstólar, veiti þegnum sínum almennt viðeigandi vernd. Þó verður að líta til þess að spilling og óskilvirkni hái nokkuð störfum lögreglu og dómstóla og að úrbóta sé þörf. Heimildir gefa hins vegar til kynna að stjórnvöld hafi unnið að því síðustu ár að uppræta spillingu, þ. á m. innan refsivörslukerfisins. Kærandi hefur ekki lagt fram gögn til stuðnings þeirri fullyrðingu sinni að hún geti ekki leitað verndar yfirvalda vegna ætlaðra tengsla framangreindra aðila við albönsk lögregluyfirvöld. Kærunefnd telur að flótta kæranda frá heimaríki hafi ekki borið það brátt að að ósanngjarnt sé að krefjast þess að kærandi leggi fram einhver trúverðug gögn sem sýna fram á að tengsl þeirra aðila sem hún nefnir við yfirvöld séu þess eðlis að vernd yfirvalda sé ekki virk í hennar tilviki eða að aðrar aðstæður hennar séu þessi eðlis að hún njóti ekki slíkrar verndar.
Kærunefnd telur að í ljósi ofangreindra heimilda hafi ekki verið sýnt fram á að albönsk stjórnvöld skorti vilja eða getu til að veita kæranda viðhlítandi vernd gegn hótunum og ofbeldi sem hún nefnir, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir.
Með vísan til ofangreinds telur kærunefnd að kærandi og börn hennar hafi ekki ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 4. mgr. 38. gr. laganna. Við þetta mat hefur kærunefnd, í samræmi við 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, litið sérstaklega til hagsmuna barna kæranda og telur að öryggi þeirra, velferð og félagslegum þroska sé ekki hætta búin fylgi þau foreldrum sínum til heimaríkis þeirra.
Telur kærunefndin því að kærandi og börn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.
Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.
Við mat á hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærandi verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn kæranda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997).
Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður kæranda og barna hennar þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi og börn hennar uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.
Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga
Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi og börn hennar uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eiga þau ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.
Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að orðalag 1. mgr. 74. gr. kveði ekki með skýrum hætti á um veitingu dvalarleyfis, má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.
Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.
Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga nr. 80/2016, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.
Þá segir í athugasemdunum að með erfiðum félagslegum aðstæðum viðkomandi sé vísað til þess að útlendingur hafi þörf á vernd vegna félagslegra aðstæðna í heimalandi. Megi sem dæmi nefna aðstæður kvenna sem hafi sætt kynferðislegu ofbeldi eða felli sig ekki við kynhlutverk sem sé hefðbundið í heimaríki þeirra og þær eigi á hættu útskúfun eða ofbeldi við endurkomu. Þá segir einnig í athugasemdunum að með erfiðum almennum aðstæðum að öðru leyti sé einnig vísað til alvarlegra aðstæðna í heimaríki og væri þar oft um að ræða viðvarandi mannréttindabrot í ríkinu eða þá aðstöðu að yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Kærandi kveðst óttast hótanir og ofbeldi við endurkomu til Albaníu, m.a. af hendi aðila sem hafi beitt hana kynferðisofbeldi og rænt barni hennar. Að mati kærunefndar hefur ekki verið sýnt fram á að albönsk stjórnvöld skorti vilja eða getu til að veita kæranda fullnægjandi vernd gegn þeim hótunum og ofbeldi sem hún nefnir, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir.
Í framangreindum athugasemdum við 74. gr. kemur jafnframt fram að með ríkri þörf á vernd af heilbrigðisástæðum sé m.a. miðað við að um skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm sé að ræða og meðferð við honum væri aðgengileg hér á landi en ekki í heimaríki viðkomandi. Í þessu sambandi kemur jafnframt fram að meðferð teljist ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur er hér átt við þau tilvik þar sem meðferð sé til í heimaríkinu en viðkomandi eigi ekki rétt á henni. Þá kunna að falla undir 1. mgr. 74. gr. mjög alvarlegir sjúkdómar sem ekki teljast lífshættulegir, svo sem ef sýnt þykir að þeir muni valda alvarlegu óbætanlegu heilsutjóni eða óbærilegum þjáningum. Ef um langvarandi sjúkdóm sé að ræða væru ríkari verndarsjónarmið fyrir hendi ef sjúkdómur væri á lokastigi. Jafnframt væri rétt að líta til þess hvort meðferð hafi hafist hér á landi og ekki væri læknisfræðilega forsvaranlegt að rjúfa meðferð, sem og til atriða sem varði félagslegar aðstæður útlendings og horfur hans.
Kærandi kom hingað til lands ásamt eiginmanni sínum og tveimur börnum þeirra. Samkvæmt framlögðum gögnum, þ. á m. samskiptaseðlum frá Göngudeild sóttvarna, dags. 8. ágúst til 3. nóvember 2017, sýnir kærandi einkenni kvíða, þunglyndis og áfallastreituröskunar og hefur verið ávísað geðdeyfðarlyfinu Sertral. Þá þarfnast hún tannviðgerða og er stíf í hálsvöðvum. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér um heilbrigðiskerfið í Albaníu verður ráðið að kæranda standi til boða heilbrigðisþjónusta þar í landi, þ. á m. geðheilbrigðisþjónusta. Þá gangist kærandi ekki undir meðferð hér á landi sem teljist óforsvaranlegt að rjúfa.
Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild, með hliðsjón af aðstæðum kæranda og barna hennar í heimaríki, er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hún og börn hennar hafi ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda og barna hennar í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda og börnum hennar dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Við þetta mat hefur kærunefnd litið sérstaklega til hagsmuna barna kæranda.
Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.
Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til eigi ekki við í máli kæranda og barna hennar. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda og barna hennar þangað.
Rannsóknarregla stjórnsýslulaga
Svo sem fram hefur komið byggir kærandi m.a. á því að Útlendingastofnun hafi brotið rannsóknarreglu stjórnsýslulaga við ákvörðunartöku í máli hennar. Kærandi hefur borið fyrir sig að Útlendingastofnun geti ekki byggt á lista stofnunarinnar um örugg upprunaríki þar sem að hann hafi ekki verið uppfærður að því er varðar aðstæður í heimaríki kæranda, en upplýsingar stofnunarinnar um Albaníu séu frá 28. september 2015. Í 5. málsl. 2. mgr. 29. gr. laga um útlendinga segir að Útlendingastofnun sé skylt að halda utan um slíkan lista, uppfæra hann reglulega og birta á vef stofnunarinnar. Af orðalagi ákvæðisins að dæma verður að telja að skylda Útlendingastofnunar til að uppfæra listann nái til þess að færa ríki inn og út af listanum eftir því hvort þau teljist örugg upprunaríki miðað við aðstæður hverju sinni og á grundvelli þeirra upplýsinga sem fyrir eru. Lög um útlendinga innihalda ekki ákvæði um hve oft stofnunin þurfi að uppfæra lista sinn um örugg upprunaríki. Kærunefnd telur, með vísan til framangreindrar umfjöllunar um aðstæður í heimaríki kæranda, ekkert benda til þess að ástandið þar í landi hafi breyst svo til hins verra að ástæða sé til að endurskoða stöðu Albaníu á nefndum lista.
Samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga skal stjórnvald sjá til þess að mál sé nægilega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því og afla í því skyni nauðsynlegra upplýsinga. Mál telst nægilega rannsakað þegar þeirra upplýsinga hefur verið aflað sem nauðsynlegar eru til þess að hægt sé að taka efnislega rétta ákvörðun í því. Að mati kærunefndar hefur ekkert komið fram í málinu sem bendir til þess að skort hafi á að nauðsynlegar upplýsingar lægju fyrir við ákvörðunartöku hjá Útlendingastofnun. Í því sambandi er tekið fram að kærunefnd hefur yfirfarið þau gögn sem aflað var við rekstur málsins, svo og skýrslur opinberra stofnana, og komist að sömu niðurstöðu og Útlendingastofnun að því er varðar umsóknir um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Það er því mat kærunefndar að málsmeðferð Útlendingastofnunar í máli kæranda hafi verið í samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga.
Brottvísun og endurkomubann
Með vísan til atvika málsins tekur kærunefnd undir forsendur Útlendingastofnunar varðandi frávísun kæranda á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. til hliðsjónar 2. málsl. 3. mgr. 42. gr. reglugerðar nr. 540/2017.
Ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda er byggð á því að skilyrði b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga séu fyrir hendi. Samkvæmt ákvæðinu er heimilt að fella niður frest útlendings til að yfirgefa landið sjálfviljugur ef umsókn hans um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus eða hann hefur vísvitandi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsókn. Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að í viðtali hjá stofnuninni hafi kæranda verið gefið færi á að skýra frá ástæðum flótta síns með ítarlegum hætti. Það var mat Útlendingastofnunar, með hliðsjón af frásögn kæranda, trúverðugleikamati, gögnum máls og fyrirliggjandi landaupplýsingum, að kærandi hefði ekki vísað til neinna atvika eða aðstæðna sem gætu gefið til kynna að þeim yrði jafnað til meðferðar sem 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga tækju til. Þá hafi ekkert bent til þess að aðstæður kæranda í heimaríki væru þess eðlis eða á því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Í því sambandi hafi Útlendingastofnun litið til orðalags 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga sem kveði á um að aðili þurfi að sýna fram á ríka þörf á vernd og mat stjórnvalda á tilhæfuleysi þessarar umsóknar taki mið af þeirri ábyrgð sem lögð sé á aðila að þessu leyti.
Lög um útlendinga skilgreina ekki hvað felist í orðalaginu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Hugtakið kemur þó m.a. fyrir í b-lið 1. mgr. 29. gr. laga um útlendinga og er að vissu leyti skilgreint þar. Samkvæmt 1. tölul. ákvæðisins telst umsókn vera bersýnilega tilhæfulaus ef útlendingur hefur ríkisfang í ríki þar sem ekki er talið að hann þurfi að óttast ofsóknir eða meðferð sem fellur undir 37. gr. Það sama á við um ríki þar sem ríkisfangslaus einstaklingur hefur áður haft aðgang að vernd. Á grundvelli 2. tölul. b-liðar sama ákvæðis telst umsókn jafnframt bersýnilega tilhæfulaus ef senda má útlending til ríkis þar sem hann þarf ekki að óttast ofsóknir eða meðferð sem fellur undir ákvæði 37. gr. laganna. Þótt almennt skuli leita samræmis við túlkun sömu hugtaka innan sama lagabálks telur kærunefnd að túlkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 1. mgr. 29. gr. laga um útlendinga geti ekki ráðið úrslitum um skýringu sama hugtaks í b-lið 2. mgr. 104. gr. sömu laga. Í því sambandi hefur kærunefnd m.a. litið til mismunandi eðlis þeirra ákvarðana sem eru andlag ákvæðanna. Þannig er stjórnvöldum í 29. gr. laga um útlendinga veitt heimild til að setja reglur sem gilda eiga um sérstaka málsmeðferð. Um er að ræða heimild til að forgangsraða tilteknum málum í upphafi málsmeðferðar en slík forgangsröðun hefur ekki áhrif á mat á efni umsóknar um alþjóðlega vernd. Aftur á móti fjallar 104. gr. laganna um framkvæmd ákvarðana þegar útlendingur hefur ekki rétt til dvalar hér á landi og veitir stjórnvöldum heimild til að taka mjög íþyngjandi ákvörðun um brottvísun og endurkomubann að tilteknum skilyrðum uppfylltum.
Í 45. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, sbr. reglugerð nr. 775/2017, er fjallað um bersýnilega tilhæfulausar umsóknir. Þar segir í 2. mgr. að ef útlendingur kemur frá ríki sem er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki teljist umsókn bersýnilega tilhæfulaus þegar hún er byggð á a) því að fullnægjandi vernd yfirvalda í heimaríki sé ekki til staðar, b) einstaklingsbundnum líkamsárásum, hótunum, ógnunum eða deilum sem ekki geta talist kerfisbundnar, c) því að fullnægjandi aðstoð og aðgengi að heilbrigðisaðstoð í heimaríki sé ekki til staðar, enda hafi þegar verið tekið mið af heilbrigðisaðstæðum við mat á því hvort upprunaríki teljist öruggt eða d) öðrum málsástæðum sem telja má ótrúverðugar með hliðsjón af fyrirliggjandi upplýsingum um heimaríki. Þá segir í 49. gr. reglugerðarinnar að ef umsókn hefur verið synjað á þeim grundvelli að hún sé bersýnilega tilhæfulaus skuli útlendingi almennt brottvísað og ákvarðað endurkomubann án þess að veittur sé frestur til sjálfviljugrar heimfarar, sbr. 2. mgr. 104. gr. og b-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun sé heimilt í undantekningartilvikum að veita útlendingum sem falla undir þetta ákvæði frest til sjálfviljugrar heimfara og aðstoð, t.d. þegar um er að ræða fylgdarlaus ungmenni. Samkvæmt efni sínu fjalla framangreind ákvæði reglugerðar um útlendinga bæði um mat á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi 29. og 104. gr. laga um útlendinga. Eins og hefur áður komið fram í úrskurðum kærunefndar útlendingamála telur nefndin að þó rétt sé að líta til reglugerðarinnar við túlkun á inntaki orðalagsins „bersýnilega tilhæfulaus“ getur ákvæðið ekki takmarkað það skyldubundna mat sem löggjafinn hefur falið kærunefnd og Útlendingastofnun við beitingu heimildar til að fella niður frest til umsækjenda um alþjóðlega vernd og brottvísa þeim samhliða ákvörðun um synjun umsóknar. Í því sambandi hefur kærunefnd áréttað að reglugerðarheimildin í 8. mgr. 104. gr. laga um útlendinga tekur til eftirlits með framkvæmd frávísana og brottvísana skv. 7. mgr. og eftirlit með þeim en tekur samkvæmt efni sínu ekki til ákvarðananna sem slíkra. Þá tekur reglugerðarheimild í 5. mgr. 23. gr. laga um útlendinga til mála sem varða alþjóðlega vernd. Að mati kærunefndar hefur löggjafinn því ekki með skýrum hætti falið ráðherra heimild til að setja reglugerð sem er grundvöllur takmörkunar á mati sem stjórnvöldum er falið að því er varðar ákvarðanir um brottvísun og endurkomubann.
Með vísan til þess sem að framan hefur verið rakið og inntaks reglugerðarheimilda 3. mgr. 29. gr. og 8. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, telur kærunefnd að ákvæði 45. gr. reglugerðar nr. 540/2017 komi einungis til skoðunar í tengslum við beitingu á 29. gr. laganna. Hefur kærunefnd í þeim efnum jafnframt horft til þess að í athugasemdum við 29. gr. sem fylgdu frumvarpi því er síðar varð að lögum nr. 80/2016 er þess getið að gert sé ráð fyrir því að frekari reglur um viðmið um að umsókn skuli teljast tilhæfulaus verði settar í reglugerð.
Af framangreindu leiðir að ákvæði 49. gr. reglugerðarinnar verði ekki túlkað á þann veg að niðurstaða mats á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi 29. gr. laga um útlendinga ráði úrslitum um það hvort rétt sé að fella niður frest til að yfirgefa landið og brottvísa umsækjanda með endurkomubanni, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, enda hafi löggjafinn ekki falið ráðherra vald til að setja slíka reglu. Telur kærunefnd því að ákvæði 49. gr. reglugerðarinnar hafi ekki áhrif á fyrri framkvæmd nefndarinnar varðandi mat á tilhæfuleysi umsókna um alþjóðlega vernd þegar kemur að beitingu brottvísunar.
Athugasemdir við 104. gr. með frumvarpi til laga um útlendinga varpa ekki ljósi á inntak orðalagsins „bersýnilega tilhæfulaust“. Þar er þó vísað til þess að ákvæðið sé í samræmi við 7. gr. tilskipunar 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl. Við skoðun á tilskipun 2008/115/EB verður að hafa hugfast að tilskipunin hefur ekki verið tekin upp í EES-samninginn. Aftur á móti er þess að gæta að árið 1996 undirritaði íslenska ríkið Schengen samninginn sem tók gildi árið 2001. Með þátttöku íslenska ríkisins í Schengen samstarfinu hefur ríkið að þjóðarétti gengist undir þær skuldbindingar sem í því felast. Í 28. lið formálsorða tilskipunar 2008/115/EB er kveðið á um að tilskipunin feli í sér þróun á ákvæðum Schengen gerða í skilningi samnings sem ráð Evrópusambandsins, Ísland og Noregur gerðu með sér um framkvæmd, beitingu og þróun Schengen-gerða, sem fellur undir C. lið 1. gr. ákvörðunar ráðsins 1999/437/EB um sérstakt fyrirkomulag varðandi beitingu á þeim samning. Samkvæmt framangreindu ber íslenska ríkið skuldbindingar af þjóðréttarlegum toga til að virða tilskipun 2008/115/EB. Í íslenskum rétti er almennt viðurkennd sú meginregla að túlka beri landsrétt til samræmis við þær þjóðréttarlegu skuldbindingar sem íslenska ríkið hefur gengist undir.
Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar skal almennt veita útlendingi 7-30 daga frest til að yfirgefa landið en í 4. mgr. greinarinnar kemur m.a. fram að heimilt sé að stytta eða fella niður þennan frest þegar umsókn um löglega dvöl hefur verið hafnað sem bersýnilega tilhæfulausri (e. manifestly unfounded). Hugtakið „manifestly unfounded“ er hins vegar ekki skilgreint í 7. gr. eða 3. gr. tilskipunarinnar sem fjallar um skilgreiningar. Í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins sem að vissu leyti má hafa hliðsjón af hefur dómstóllinn áréttað að hugtök í Evrópurétti sem ekki eru skilgreind í þar til gerðri löggjöf sambandsins skuli sæta þröngri túlkun ef þau fela í sér undantekningu frá almennri reglu, sbr. dómur í máli C-554/13 Z.Zh. og O (42. mgr. dómsins). Í dómi Evrópudómstólsins í máli C-61/11 El Dridi lagði dómstóllinn m.a. áherslu á að samkvæmt 2. lið formálsorða ofangreindrar tilskipunar beri við brottvísanir á einstaklingum að hafa mannúð, grundvallarréttindi og mannlega reisn að leiðarljósi (31. mgr. dómsins). Í sama máli tiltók dómstóllinn að nema kveðið sé á um annað eigi að gefa forgang þeirri reglu að einstaklingum sé heimilt að yfirgefa land sjálfviljugir, sbr. ákvæði 1. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar (36. mgr. dómsins). Í máli Z.Zh. og O vísaði Evrópudómstóllinn jafnframt til þess að samkvæmt 4. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar gætu ríki einungis í sérstökum aðstæðum stytt hinn 7-30 daga frest til sjálfviljugrar brottfarar eða fellt hann alveg niður (46. mgr. dómsins). Þá hefur Evrópudómstóllinn lagt áherslu á að gæta skuli meðalhófs við beitingu 7. gr. tilskipunarinnar, sbr. dómur í máli El Dridi (41. mgr. dómsins). Þrátt fyrir að þessir dómar Evrópudómstólsins séu ekki eiginleg fordæmi í íslenskum rétti veita þeir engu að síður vísbendingar um framkvæmd umræddra Schengen-gerða og þá hvaða sjónarmið leggja megi til grundvallar við túlkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaust“ í 4. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.
Til hliðsjónar bendir kærunefnd á að samkvæmt upplýsingum sem systurstofnun kærunefndar í Noregi aflaði frá innflytjendayfirvöldum aðildarríkja Evrópusambandsins árið 2014 um túlkun og notkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaus umsókn“ (e. manifestly unfounded application) í tengslum við brottvísanir frá aðildarríkjum Schengen-samstarfsins er notkun hugtaksins mismunandi á milli aðildarríkja. Af upplýsingunum má þó sjá að víða er stuðst við þá grunnhugmynd að umsókn geti eingöngu talist bersýnilega tilhæfulaus ef umsækjandi ber aðeins fyrir sig atvik sem ekki geta kallað á vernd, svo sem efnahagslegar eða félagslegar aðstæður, eða að umsóknin feli í sér misnotkun á hæliskerfi viðkomandi ríkis.
Með vísan til ofangreinds sem og orðalags ákvæðis b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga er ljóst að svo að til greina komi að veita styttri eða engan frest til að yfirgefa landið sjálfviljugur er ekki nægilegt að umsókn sé tilhæfulaus, hún þarf að vera bersýnilega tilhæfulaus. Af orðalagi ákvæðisins leiðir því að tilhæfuleysi umsóknar þarf að blasa við stjórnvaldi þegar við skoðun málsins. Um er að ræða sérstakt mat á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi ákvæðisins sem þarf að fara fram bæði hjá Útlendingastofnun og hjá kærunefnd. Að mati kærunefndar telst umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd bersýnilega tilhæfulaus í skilningi b. liðar 2. mgr. 104. gr. laganna ef eftirfarandi tilvik eiga einkum við:
a) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda varða ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til,
b) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda séu ekki þess eðlis eða nái ekki því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjenda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, og
c) að frekara mat og gagnaöflun, þar með talið viðtal við umsækjanda, hafi ekki breytt ofangreindu upphaflegu mati.
Ekki er nægjanlegt að kærandi hafi ríkisfang í ríki sem er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki sem vísað er til í 2. mgr. 29. gr. laga um útlendinga. Þó svo að 2. mgr. 104. gr. laganna innihaldi ekki tilvísun til þess lista telur kærunefnd engu að síður að heimilt sé að styðjast við slíkan lista við mat á því hvort umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd teljist bersýnilega tilhæfulaus, enda eru ákveðin tengsl á milli ákvæða b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og 29. gr. laganna.
Kærandi hefur borið fyrir sig að hafa orðið fyrir hótunum og ofbeldi, þ. á m. kynferðisofbeldi, af hendi aðila sem tengist mafíunni og lögreglunni í heimaríki hennar, Albaníu. Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að skv. heimildum stofnunarinnar sé einn þeirra aðila, sem kærandi hefur nefnt, höfuðpaur í alþjóðlegu glæpagengi sem sé þekkt fyrir alþjóðlega glæpastarfsemi, þ. á m. vændisstarfsemi. Þá kveður kærandi að syni hennar hafi verið rænt og að gerendurnir hafi hótað að skaða son hennar ef hún leitaði til lögreglu. Samkvæmt ákvörðun Útlendingastofnunar virðist framburður kæranda ekki hafa verið metinn ótrúverðugur um þessi atvik þó svo að óljóst sé um þátt ofangreinds brotamanns í þeim. Þá verður jafnframt að líta til þess að kærandi sýnir einkenni áfallastreituröskunar og hefur verið ávísað geðdeyfðarlyfinu Sertral. Það er mat kærunefndar útlendingamála að atvik málsins hafi gefið nokkurt tilefni til frekari rannsóknar og öflunar gagna, sem Útlendingastofnun veitti kæranda heimild og frest til að afla.
Það er mat kærunefndar að þrátt fyrir að nefndin og Útlendingastofnun hafi komist að þeirri niðurstöðu að synja beri kæranda um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða sé það augljóst af gögnum málsins að umsókn kæranda og barna hennar hafi ekki verið bersýnilega tilhæfulaus í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Afleiðingar þess að telja umsókn bersýnilega tilhæfulausa eru meðal annars þær að takmarka verulega möguleika kærunefndar til að sinna lögbundnu hlutverki sínu, sem meðal annars kann að felast í því að kalla umsækjanda til viðtals til að endurmeta trúverðugleika hans og rannsaka frekar þætti máls sem kærunefnd telur óljósa. Í ljósi þess telur kærunefnd að Útlendingastofnun þurfi að beita þessu mati af mun meiri varfærni til að draga úr líkum þess að umsækjandi verði fyrir óafturkræfum skaða vegna ótímabærs og, eins og í tilviki kæranda, ólögmæts flutnings til heimaríkis.
Af framangreindu leiðir að heimild til að fella niður frest til kæranda til að yfirgefa landið sjálfviljug er ekki fyrir hendi, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.
Því er það niðurstaða kærunefndar að ekki sé grundvöllur fyrir ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda og um tveggja ára endurkomubann og verður sá þáttur ákvörðunar Útlendingastofnunar því felldur úr gildi. Samkvæmt upplýsingum frá Útlendingastofnun er kærandi ekki lengur hér á landi og er því ekki tilefni til að veita henni frest til að yfirgefa landið.
Samantekt
Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinna kærðu ákvarðana þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar er varða umsóknir um alþjóðlega vernd, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og frávísanir. Felldur er úr gildi sá þáttur ákvörðunar í máli kæranda þar sem kæranda er brottvísað frá landinu svo fljótt sem verða má og ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að gera ríkislögreglustjóra viðvart um niðurstöðu kærunefndar.
Úrskurðarorð
Ákvarðanir Útlendingastofnunar er varða umsóknir um alþjóðlega vernd, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og frávísanir eru staðfestar. Felld er úr gildi ákvörðun um brottvísun og endurkomubann.
The decisions of the Directorate of Immigration regarding the applications for international protection, residence permits on humanitarian grounds and refusals of entry are affirmed. The Directorate’s decision on expulsion and re-entry ban is vacated.
Hjörtur Bragi Sverrisson
Anna Tryggvadóttir Pétur Dam Leifsson