Nr. 657/2021 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 15. desember 2021 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 657/2021
í stjórnsýslumáli nr. KNU21100010
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 4. október 2021 kærði […], kt. […], ríkisborgari Rússlands (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 20. september 2021, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í tíu ár.
Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi. Til vara er þess krafist að endurkomubanni verði markaður mun skemmri tími.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi fékk fyrst útgefið dvalarleyfi á Íslandi á grundvelli hjúskapar með íslenskum ríkisborgara hinn 13. apríl 2010. Var leyfið endurnýjað tvisvar, það síðasta með gildistíma til 25. febrúar 2015. Kærandi fékk síðan útgefna heimild til dvalar á grundvelli e-liðar 2. mgr. 8. gr. eldri laga um útlendinga nr. 96/2002, en sá réttur grundvallaðist á umræddum hjúskap. Eignuðust þau tvö börn saman. Kærandi og eiginkona hans skildu að borði og sæng hinn 13. júlí 2015 en ekki er ljóst af fyrirliggjandi gögnum málsins hvenær þau skildu að lögum. Kærandi sótti um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið hinn 7. júlí 2016 sem var synjað með ákvörðun Útlendingastofnunar hinn 2. október 2017. Með úrskurði kærunefndar nr. 32/2018, dags. 15. febrúar 2018, var ákvörðun Útlendingastofnunar felld úr gildi og lagt fyrir stofnunina að taka málið til nýrrar meðferðar. Af fyrirliggjandi gögnum málsins er ljóst að kærandi fékk ekki útgefið dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið. Kærandi hefur verið í skráðri sambúð með núverandi maka sínum, sem er ríkisborgari Litháen, frá 26. október 2020, og er með útgefið dvalarskírteini fyrir aðstandanda EES- EFTA-borgara sem var útgefið hinn 14. október 2021 með gildistíma til 29. ágúst 2026.
Samkvæmt fyrirliggjandi sakavottorði gekkst kærandi fjórum sinnum undir sáttargerðir á árunum 2013-2015 fyrir brot gegn þágildandi umferðarlögum. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur þann […] 2017 var kærandi dæmdur til fjögurra mánaða fangelsisrefsingar fyrir brot gegn 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og ákvæðum þágildandi umferðarlaga. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur hinn […] 2019 var kærandi dæmdur til 30 daga fangelsisrefsingar fyrir brot gegn þágildandi umferðarlögum. Með dómi Landsréttar hinn […] 2019 var kærandi dæmdur til fjögurra mánaða fangelsisrefsingar fyrir brot gegn 209., 233. og 233. gr. b. almennra hegningarlaga. Með dómi Héraðsdóms Reykjaness hinn […] 2020 var kærandi dæmdur til tveggja ára og sex mánaða fangelsisrefsingar fyrir brot gegn 173. gr. a almennra hegningarlaga.
Kæranda var með bréfi Útlendingastofnunar, dags. 7. september 2020, sem birt var kæranda hinn 23. október 2020, tilkynnt um hugsanlega brottvísun og endurkomubann á grundvelli d-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Andmæli kæranda bárust Útlendingastofnun hinn 4. nóvember 2020 en þar byggði kærandi m.a. á því að vera í skráðri sambúð með EES-borgara sem búsett væri á Íslandi. Kæranda var með bréfi Útlendingastofnunar, dags. 25. febrúar 2021, sem birt var kæranda hinn 2. mars 2021, tilkynnt um hugsanlega brottvísun og endurkomubann á grundvelli 95. gr. laga um útlendinga. Andmæli kæranda bárust Útlendingastofnun hinn 8. mars 2021. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 20. september 2021, var kæranda brottvísað og honum ákveðið endurkomubann til Íslands í tíu ár. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála hinn 4. október 2021. Greinargerð kæranda barst kærunefnd hinn 19. október 2021 ásamt fylgigögnum. Frekari gögn bárust frá kæranda dagana 1. og 14. nóvember 2021.
Samkvæmt upplýsingum frá Fangelsismálastofnun ríkisins hóf kærandi samfellda afplánun í fangelsum ríkisins hinn 6. desember 2018. Þá hafi ekki verið tekin ákvörðun um reynslulausn en tveir þriðju hlutar verði liðnir hinn 14. janúar 2022.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar er vísað til framangreindra afbrota kæranda. Vísaði Útlendingastofnun til og fjallaði um ákvæði 95., 96. og 97. gr. laga um útlendinga. Komst Útlendingastofnun að þeirri niðurstöðu að skilyrði 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga væru uppfyllt í máli kæranda og að takmarkanir 97. gr. sömu laga gætu ekki hróflað við þeirri niðurstöðu. Var kæranda því vísað brott frá Íslandi og með hliðsjón af alvarleika brota kæranda og lengd fangelsisrefsinga var honum ákvarðað endurkomubann til Íslands í tíu ár, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð er vísað til greinargerðar kæranda til Útlendingastofnunar, dags. 4. nóvember 2020, ásamt andmæla vegna fyrirhugaðrar ákvörðunar um brottvísun og endurkomubann, dags. 8. mars 2021, sem lögð hafi verið fram af fyrri lögmanni hans. Kærandi mótmælir því að skilyrðum 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sé fullnægt í málinu enda takmarkist heimild til brottvísunar á grundvelli ákvæðisins af ákvæðum 97. gr. en kærandi hafi dvalið hér á landi í meira en tíu ár og sé aðstandandi EES-borgara. Kærandi telur að framferði hans geti ekki talist raunveruleg og nægilega alvarleg ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins svo að telja megi nauðsynlegt að vísa verði honum úr landi. Hann hafi sýnt iðrun og verið til fyrirmyndar við afplánun refsingar sinnar auk þess sem hann hafi við afplánun reynt að auka færni sína til þess að auka lífsgæði sín og barna sinna og fjölskyldu þegar hann komi út á vinnumarkaðinn. Þá liggi engin sönnunargögn fyrir um að kærandi muni viðhafa eða sé líklegur til að viðhafa refsiverða háttsemi eftir að betrunarvist hans ljúki, það að hafa hlotið refsidóm á Íslandi geti ekki eitt og sér verið ógn við allsherjarreglu eða almannaöryggi. Varðandi það lögreglumál sem vísað sé til í hinni kærðu ákvörðun hafi kærandi alla tíð staðfastlega neitað sök auk þess sem ekki liggi fyrir dómur í málinu né verið tekin ákvörðun um hvort ákæra verði gefin út á hendur kæranda fyrir meintan hlut hans í málinu. Sé grundvallarregla réttarríkisins sú að aðili teljist saklaust uns sekt sé sönnuð.
Kærandi byggir á því að hin kærða ákvörðun brjóti gegn meðalhófsreglunni. Hann sé aðstandandi EES-borgara, þau hyggist ganga í hjúskap innan tíðar og eigi saman tæplega […] ára gamlan son. Þá eigi kærandi tvo eldri syni en öll börnin eigi lögheimili á Íslandi og hafi sterk og mikil tengsl við landið. Þá byggir kærandi á því að brottvísun hans teljist vera ósanngjörn ráðstöfun gagnvart honum og nánustu aðstandendum hans, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Við mat á því ákvæði verði einnig að hafa ákvæði 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. 62/1994, um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu til hliðsjónar. Vísar kærandi til dómaframkvæmdar Mannréttindadómstóls Evrópu í því samhengi. Börn kæranda hafi sterk tengsl við Ísland, hafi fæðst hér, gengið í skóla og eigi hér vini. Kærandi og barnsmóðir hans hafi verið í sambúð og síðar hjúskap þegar eldri synir hans fæddust og hafi hann sinnt umönnun þeirra til jafns við móður þeirra. Vísar kærandi til þess að hin kærða ákvörðun lúti ekki einungis að hagsmunum hans heldur einnig barna hans sem eigi sjálfstæðan og lögvarinn rétt til að njóta umgengni við föður sinn, sbr. 1. mgr. 46. gr. barnalaga nr. 76/2003. Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins skuli það sem barni er fyrir bestu ávallt hafa forgang þegar stjórnvöld geri ráðstafanir sem varði börn, sbr. lög nr. 19/2013. Í þessu sambandi gerir kærandi athugasemd við það að í hinni kærðu ákvörðun sé umfjöllun sem að langstærstum hluta byggi á einhliða frásögn barnsmóður hans sem hann eigi eldri syni sína með. Barnsmóðir hans hafi ávallt gert allt það sem hún geti til þess að kærandi hafi getað haft sem allra minnst samband við börnin sín. Vekur kærandi sérstaka athygli á því að hann hafi margoft reynt að fara hina lögformlegu leið, þ.e. í gegnum sýslumannsembættin, til þess að börn hans geti fengið eðlilega umgengni við föður sinn.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í samræmi við 7. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, hefur tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38 um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna verið tekin upp í íslenskan rétt, sbr. m.a. XI. kafla laga um útlendinga sem felur í sér sérreglur um útlendinga sem falla undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið.
Í 95. gr. laga um útlendinga er fjallað um brottvísun EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans. Samkvæmt 1. mgr. greinarinnar er heimilt að vísa EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans úr landi ef það er nauðsynlegt með skírskotun til allsherjarreglu, almannaöryggis eða almannaheilbrigðis. Í 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga segir að brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. sé heimil ef framferði viðkomandi feli í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins. Ákvörðun um brottvísun skuli ekki eingöngu byggjast á almennum forvarnarforsendum. Ef viðkomandi hafi verið dæmdur til refsingar eða sérstakar ráðstafanir ákvarðaðar sé brottvísun af þessari ástæðu því aðeins heimil að um sé að ræða háttsemi sem geti gefið til kynna að viðkomandi muni fremja refsivert brot á ný. Fyrri refsilagabrot nægi ekki ein og sér til þess að brottvísun sé beitt.
Samkvæmt fyrirliggjandi sakavottorði gekkst kærandi fjórum sinnum undir sáttargerðir á árunum 2013-2015, fyrir brot gegn 45. og 48. gr. þágildandi umferðarlaga nr. 50/1987. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur frá […] 2017 í máli nr. […] var kærandi dæmdur til að sæta fangelsi í fjóra mánuði fyrir brot gegn 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og 2. mgr. 37. gr. og 1. sbr. 2. mgr. 45. gr. a og 1. mgr. 48. gr. þágildandi umferðarlaga. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur frá […] 2019 í máli nr. […] var kærandi dæmdur til að sæta fangelsi í 30 daga fyrir brot gegn 1. mgr. 48. gr. þágildandi umferðarlaga. Með dómi Landsréttar frá […] 2019 í máli nr. […] var kærandi dæmdur til að sæta fangelsi í fjóra mánuði fyrir brot gegn 209., 233. og 233. gr. b almennra hegningarlaga. Með dómi Héraðsdóms Reykjaness frá […] 2020 í máli nr. […] var kærandi dæmdur til að sæta fangelsi í tvö ár og sex mánuði fyrir brot gegn 173. gr. a almennra hegningarlaga.
Við mat á því hvort framferði kæranda sé þess eðlis að skilyrði 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sé uppfyllt, sbr. 27. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38, verður einkum að líta til þess að kærandi var dæmdur til fangelsisrefsingar fyrir innflutning sterkra fíkniefna og háttsemi hans var heimfærð undir 173. gr. a. almennra hegningarlaga, en ákvæðið heyrir undir XVIII. kafla laganna sem fjallar um brot sem hafa í för með sér almannahættu. Var kærandi dæmdur annars vegar fyrir að hafa skipulagt innflutning fjögurra manna á fíkniefnum og hins vegar að hafa ásamt barnsmóður sinni sjálfur flutt inn fíkniefni en ljóst er af atvikalýsingu dómsins að brotin voru þaulskipulögð. Er nefndin þeirrar skoðunar að slíkt brot geti varðað við almannaöryggi í skilningi 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga og bendir til hliðsjónar á að í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins hafa fíkniefnalagabrot verið talin geta fallið undir hugtakið almannaöryggi (e. public security), sbr. til dæmis mál C-145/09 Tsakouridis (m.a. 46. og 47. mgr. dómsins). Lítur kærunefnd einnig til endurtekinna og alvarlegra brota kæranda gegn umferðarlögum með akstri undir áhrifum áfengis og ávana- og fíkniefna. Þrátt fyrir að tjón hafi ekki hlotist af brotunum hlýst af háttseminni mikil hætta gegn lífi og heilsu fólks í umferðinni.
Þá er ljóst að brot kæranda beindist að grundvallarhagsmunum íslensks samfélags í skilningi 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga, þ.e. meðal annars þeirra hagsmuna að vernda einstaklinga og þjóðfélagið í heild gegn þeirri skaðsemi sem ávana- og fíkniefni hafa verið talin fela í sér. Hefur löggjafinn reynt að stemma stigu við dreifingu, sölu og notkun á slíkum efnum með refsingum og öðrum refsikenndum viðurlögum eins og ákvæði almennra hegningarlaga og laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974 bera með sér. Með hliðsjón af dómi EFTA-dómstólsins í máli Jan Anfinn Wahl nr. E-15/12 er ljóst að eðli þeirra viðurlaga sem eru ákveðin við tiltekinni háttsemi getur haft þýðingu þegar sýna þarf fram á að háttsemin sé nægilega alvarlegs eðlis til að réttlæta takmarkanir á rétti EES-borgara, að því gefnu að hlutaðeigandi einstaklingur hafi verið fundinn sekur um slíkan glæp og að sú sakfelling hafi verið hluti af því mati sem stjórnvöld reistu ákvörðun sína á. Þá liggur fyrir í gögnum málsins að fyrstu afskipti lögreglu af kæranda hafi verið í ágúst 2012 og hafi þau haldist nokkuð stöðug til ársins 2018, með hléum þar sem kærandi hafi verið í afplánun. Fyrir liggur að kærandi var kærður fyrir brot á reynslulausn, en í kjölfar þessa brots var hann kallaður inn í afplánun eftirstöðva síðasta dóms.
Með vísan til tíðni afbrota kæranda, alvarleika brots kæranda gegn 173. gr. a almennra hegningarlaga og þeirri miklu vá sem fíkniefnaneysla hefur gagnvart almannaheill, í samræmi við það sem að framan greinir, verður talið að framferði kæranda feli í sér raunverulega og yfirvofandi ógn í skilningi 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga og að háttsemi hans hafi verið slík að hún gefi til kynna að hann muni fremja refsivert brot á ný.
Í a-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að brottvísun skv. 95. gr. skuli ekki ákveða ef viðkomandi hefur rétt til ótímabundinnar dvalar skv. 88. gr. nema alvarlegar ástæður liggi til þess á grundvelli allsherjarreglu eða almannaöryggis. Samkvæmt 1. mgr. 88. gr. öðlast aðstandandi EES- eða EFTA-borgara sem ekki er EES- eða EFTA-borgara en hefur búið með EES- eða EFTA-borgara, sbr. 1. mgr. 86. gr. og hefur dvalist á landinu samfellt í fimm ár rétt til ótímabundinnar dvalar hér á landi. Sama á við um aðstandanda sem er ekki EES- eða EFTA-borgari og hefur dvalist löglega á landinu í minnst fimm ár, sbr. 1. ml. 2. mgr. eða 3. mgr. 86. gr. Er réttur til ótímabundinnar dvalar óháður skilyrðum 84. gr. Af athugasemdum við ákvæði 88. gr. er skýrt að það felur í sér innleiðingu á 16. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38, en þar segir m.a. að borgarar Sambandsins sem hafa dvalið á löglegan hátt í fimm ár samfleytt í gistiaðildarríki skuli öðlast rétt til ótímabundinnar dvalar þar. Þá gildir framangreint ákvæði einnig um aðstandendur sem eru ekki ríkisborgarar aðildarríkis en hafa dvalið á löglegan hátt í gistiaðildarríkinu hjá borgara Sambandsins í fimm ár samfleytt. Að mati kærunefndar ber að túlka ákvæði 88. gr. laga um útlendinga með hliðsjóna af ákvæði 16. gr. tilskipunarinnar á þann veg að fimm ára lögleg dvöl ein og sér dugi ekki til heldur þurfi viðkomandi aðstandandi EES- eða EFTA-borgara að hafa dvalið hjá EES- eða EFTA-maka sínum í fimm ár samfleytt.
Kærandi fékk fyrst útgefið dvalarleyfi á Íslandi hinn 13. apríl 2010 á grundvelli hjúskapar við íslenskan ríkisborgara og hefur frá þeim tíma dvalið á landinu að undanskildu um sex mánaða tímabili árið 2018. Kærandi hefur samkvæmt fyrirliggjandi gögnum frá Þjóðskrá Íslands verið í skráðri sambúð með núverandi maka sínum frá 26. október 2020 en kærandi hefur ekki lagt fram gögn sem sýna fram á að sambúðin hafi varið í fimm ár samfleytt, auk þess sem kærandi hefur verið við afplánun fangelsisrefsingar samfleytt frá 6. desember 2018 en í dómi Evrópudómstólsins í máli C-400/12 kemur fram að fangelsisvist geti rofið samfellda búsetu einstaklings. Er því ljóst að kærandi hefur ekki dvalið á landinu sem aðstandandi EES- eða EFTA-borgara í fimm ár og á a-liður 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga því ekki við í máli hans. Þá koma aðrir stafliðir 1. mgr. 97. gr. laganna ekki til álita í málinu.
Í 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga koma jafnframt fram takmarkanir á heimild til brottvísunar samkvæmt 95. gr. laganna. Í ákvæðinu segir að brottvísun skuli ekki ákveða ef það með hliðsjón af málsatvikum og tengslum EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans við landið mundi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart viðkomandi eða nánustu aðstandendum hans. Við matið skuli m.a. taka mið af lengd dvalar á landinu, aldri, heilsufari, félagslegri og menningarlegri aðlögun, fjölskyldu- og fjárhagsaðstæðum og tengslum viðkomandi við heimaland sitt, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga.
Við mat á því hvort brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart kæranda eða nánustu aðstandendum hans verður jafnframt að hafa ákvæði 71. gr. stjórnarskrár og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu til hliðsjónar. Þegar útlendingur á hagsmuna að gæta í skilningi 8. gr. sáttmálans verður ákvörðun um brottvísun að vera í samræmi við það sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi, sbr. 2. mgr. 8. gr. sáttmálans. Þau sjónarmið sem Mannréttindadómstóll Evrópu hefur lagt til grundvallar í málum af þessum toga eru til að mynda eðli þess brots sem viðkomandi hefur gerst sekur um, lengd dvalar viðkomandi í því ríki sem tekur ákvörðun um brottvísun og félags-, menningar- og fjölskyldutengsl viðkomandi við dvalarríki og heimaríki, sbr. t.d. mál Üner gegn Hollandi (nr. 46410/99) og Balogun gegn Bretlandi (nr. 60286/09) frá 4. október 2013.
Eins og áður greinir er sambúðarmaki kæranda ríkisborgari Litháen og hefur samkvæmt gögnum málsins verið búsett á Íslandi um árabil. Þau eiga saman eitt barn, […], fd. […]. Sambúðarmaki kæranda á eitt barn úr fyrra sambandi, fd. […], og fer barnsfaðir hennar samkvæmt gögnum málsins með fulla forsjá. Kærandi á tvö börn með barnsmóður sinni, sem er íslenskur ríkisborgari, […], fd. […] og […], fd. […], en báðir eru íslenskir ríkisborgarar. Við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun aflaði stofnunin álits barnaverndar […] á tengslum kæranda við […] og […]. Óskaði Útlendingastofnun eftir sérfræðiáliti barnaverndar á neðangreindum atriðum:
- Hvernig hefur umgengni […] við […] og […] verið.
- Hvernig er umgengni […] við […] og […] háttað.
- Hver eru tengsl […] við […] og […] að mati barnaverndarnefndar.
- Hversu ríka hagsmuni […] og […] hafa af umgengni við föður sinn að mati barnaverndarnefndar.
- Önnur atriði sem barnaverndarnefnd telur skipta máli við mat á hagsmunum […] og […] af því að vera í umgengni við föður sinn.
Í áliti barnaverndar, dags. 24. mars 2021, er vísað til þess að tilgreindur félagsráðgjafi og fjölskyldufræðingur hafi tekið viðtöl við barnsmóður kæranda hinn 2. mars 2021 og við […] og […] hinn 19. mars 2021. Hafi verið rætt við þá í sitthvoru lagi og í einrúmi. Hvað varði spurningu 1 hafi barnsmóðir kæranda greint frá því að þau hefðu hætt saman árið 2015 í kjölfar erfiðrar sambúðar þar sem kærandi hefði m.a. beitt hana ofbeldi. Hafi hún þurft að koma sér langt í burtu frá föður svo ofsóknir hans í hennar garð hættu. Umgengni drengjanna við föður sinn eftir sambandsslit þeirra væru lítil sem engin að sögn barnsmóður en þeir hafi hitt föður sinn einu sinni árið 2016 en eftir það ekki farið í umgengni til hans. Hafi barnsmóðir kæranda greint frá því að hún treysti ekki kæranda til að fá drengina til sín í umgengni og myndi sjálf aldrei treysta sér í samvinnu við kæranda hvað það varðar. Í viðtölum við drengina hafi þeir báðir staðfest að hafa ekki séð föður sinn í mörg ár og sagt þá stöðu ekki trufla sig mikið í sínu daglega lífi. Hvað varðar spurningu 2 fari drengirnir ekki í umgengni til föður og séu ekki í neinum tengslum við hann eins og staðan sé í dag. Hvað varðar spurningu 3 er vísað til þess að barnavernd hafi engin önnur gögn til að styðjast við nema frásagnir móður og barna. Af þeim frásögnum að dæma séu engin tengsl eins og staðan sé núna milli kæranda og barna sinna. […] hafi sagst ekki vilja fara í umgengni til kæranda en geta hugsað sér að eiga einstaka sinnum símtöl við hann. Hafi annar drengjanna sagst einstaka sinnum sakna kæranda en þrátt fyrir það ekki vilja fara í umgengni til hans né vera í neinum samskiptum við hann. Hafi báðir sagst vera hræddir við kæranda því hann drykki mikið áfengi og hafi verið vondur við aðra.
Hvað varðar spurningu 4 er vísað til þess að drengirnir hafi sagst hafa óttast föður sinn enda vitað af því að hann hefði gerst brotlegur við lög og verið vondur við aðra. Þá hafi báðir drengirnir sagst hafa þá eindregnu skoðun að þeir vilji ekki fara í umgengni til föður, jafnvel þótt þeim myndi standa það til boða. Í þessu tilviki eigi barnavernd erfitt með að meta til fulls hversu ríka hagsmuni drengirnir hafi af umgengni við kæranda enda þurfi að mörgu að hyggja við slíkt mat, sbr. ákvæðum barnalaga nr. 76/2003. Það sé ljóst að í þessu tilviki þyrftu bæði foreldrar og drengirnir mikla faglega aðstoð, ef kanna ætti hvort það væri hægt að laga það tengslarof sem nú sé á milli kæranda og þeirra. Hér verði að velta upp þeirri spurningu hvort kærandi hafi að eigin frumkvæði gert tilraun til að fá drengina í umgengni samkvæmt lögformlegum leiðum, þ.e. samkvæmt barnalögum, en barnavernd hafi ekki upplýsingar um það hvort kærandi hafi farið þá leið. Hvað varðar spurningu 5 er vísað til þess að barnaverndarnefnd […] hafi ekki haft neina aðkomu að máli fjölskyldunnar og hafi því engu frekara við að bæta.
Við meðferð málsins óskaði Útlendingastofnun jafnframt eftir umsögn og gögnum frá sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu, sbr. bréf hinn 13. janúar 2021, varðandi samskipti kæranda og barnsmóður hans og upplýsingum sem snúa að tengslum eldri barnanna við kæranda, hversu ríka hagsmuni þeir hafi af samskiptum við kæranda ásamt öðrum upplýsingum sem skipt gætu máli. Var beiðninni hafnað með bréfi sýslumanns, dags. 19. janúar 2021, með vísan til þess að 2. mgr. 17. gr. laga um útlendinga fæli ekki í sér heimild fyrir sýslumann til að miðla upplýsingum og/eða búa til gögn er fælu í sér persónuupplýsingar, án skriflegrar heimildar viðkomandi aðila er málið varði, sbr. 9. gr. laga um persónuvernd og vinnslu persónuupplýsinga nr. 90/2019.
Þá óskaði Útlendingastofnun eftir skriflegum upplýsingum frá maka kæranda um tengsl sonar þeirra við föður sinn, og var óskað eftir því sérstaklega að tilgreind atriði kæmu fram í umsögninni, sbr. bréf Útlendingastofnunar, dags. 13. janúar 2021. Í umsögn maka kæranda, dags. 21. janúar 2021, kemur m.a. fram að þau hafi verið í sambúð og staðið að uppeldi barns þeirra og sinnt foreldrahlutverkinu í sameiningu. Kærandi hafi umgengist son sinn daglega frá því að hann fæddist og verið honum til staðar í öllu og að þeir feðgar séu mjög nánir og hafi myndað rík tengsl sín á milli.
Af áliti barnaverndar, sem eins og áður greinir byggir á viðtölum sérfræðings við barnsmóður kæranda og syni hans verður skýrlega ráðið að kærandi hafi ekki verið umönnunaraðili þeirra til margra ára og er ekkert í gögnum málsins sem bendir til þess að breyting verði þar á næstunni. Þá er ljóst að synir kæranda kveðast óttast kæranda og vilja ekki vera í umgengni hjá honum. Hvað varðar tengsl kæranda við yngsta son sinn er ljóst að kærandi hefur verið í samfelldri afplánun fangelsisrefsingar frá því áður en hann fæddist. Samkvæmt upplýsingum frá Fangelsismálastofnun hefur kærandi verið í samfelldri afplánun frá 6. desember 2018 en yngsti sonur hans er eins og áður hefur komið fram fæddur hinn 6. desember 2019. Kærunefnd óskaði eftir frekari upplýsingum frá kæranda hvernig umgengni hafi verið háttað á meðan kærandi hefur afplánað fangelsisrefsingu, sbr. tölvubréf kærunefndar, dags. 8. nóvember 2021. Í svari kæranda, dags. 14. nóvember 2021, kemur m.a. fram að frá því að sonur hans var […] gamall hafi barnsmóðir hans og sonur heimsótt kæranda að lágmarki einu sinni í viku. Hafi kærandi hugsað um fjölskyldu sína á meðan hann var við afplánun á Vernd en hann hafi verið handtekinn 9. desember 2020 og verið við afplánun á Litla Hrauni frá 11. mars 2020. Kærandi sé með atvinnu í fangelsinu og sendi peninga til fjölskyldu sinnar. Er loks vísað til þess að kærandi muni losna úr fangelsi hinn […] 2022 og ætli þá að sinna foreldrahlutverki sínu áfram. Af öllu framangreindu er ljóst að kæranda hefur að mjög takmörkuðu leyti verið unnt að rækja forsjárskyldur sínar við yngsta son sinn frá fæðingu barnsins.
Hvað varðar önnur tengsl kæranda við landið er ljóst að hann hefur myndað einhver menningarleg tengsl með atvinnuþátttöku sinni frá árinu 2010 en á tímabilinu hefur kærandi einnig þegið greiðslur frá Vinnumálastofnun og velferðarsviði Reykjavíkurborgar. Kærandi greiddi síðast staðgreiðslu vegna atvinnutekna árið 2017 en frá þeim tíma hefur hann fengið greiðslur frá Vinnumálastofnun og velferðarsviði Reykjavíkurborgar.
Brotaferill kæranda ber þess vitni að hann hefur átt í verulegum vandræðum með að aðlagast íslensku samfélagi auk þess sem hann hefur gerst sekur um alvarlegri brot eftir því sem liðið hefur á dvöl hans hér á landi. Eins og áður greinir hefur kærandi ítrekað gerst sekur um brot gegn umferðarlögum og almennum hegningarlögum. Er það mat kærunefndar að eftir því sem brot útlendings eru alvarlegri séu almennt þungvægari rök til brottvísunar hans. Í slíkum tilvikum fá grundvallarhagsmunir samfélagsins aukið vægi þegar metið er hvort ráðstöfun gangi of langt gagnvart mannréttindum einstaklings samkvæmt 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu. Með vísan til alls framangreinds er það mat kærunefndar að þegar tengsl kæranda við landið eru vegin heildstætt á móti alvarleika brota kæranda og tíðni þeirra verði ekki talið að ákvörðun um brottvísun hans feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Við það mat hefur kærunefnd jafnframt litið til þess að kærandi, sambúðarmaki og sonur þeirra er unnt að eiga í samvistum utan Íslands og þá getur sambúðarmaki sinnt umgengni sonar þeirra á Íslandi. Þá mun brottvísun kæranda frá landinu, með vísan til þess sem að framan er rakið, hafa óveruleg áhrif á syni hans sem hann á með fyrri barnsmóður.
Með hinni kærðu ákvörðun var kæranda bönnuð endurkoma til Íslands í tíu ár, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga. Að málsatvikum virtum, með vísan til alvarleika brota kæranda og fjölda þeirra en með hliðsjón af fjölskyldutengslum hans við landið verður endurkomubann kæranda ákveðið átta ár. Athygli er vakin á því að samkvæmt 2. mgr. 96. gr. laga um útlendinga er samkvæmt umsókn heimilt að fella endurkomubann úr gildi ef nýjar ástæður mæla með því og rökstutt er að orðið hafi verulegar breytingar á þeim aðstæðum sem réttlættu ákvörðun um endurkomubann. Þá er athygli kæranda jafnframt vakin á því að tímabilið sem kæranda er bönnuð endurkoma til landsins hefst við framkvæmd brottvísunar.
Þá hefur kærunefnd farið yfir hina kærðu ákvörðun og málsmeðferð Útlendingastofnunar og telur ekki tilefni til þess að gera athugasemdir við hana. Að öðru leyti telur kærunefnd ekki tilefni til umfjöllunar um þau rök sem kærandi hefur fært fram við meðferð málsins hjá nefndinni.
Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest hvað varðar ákvörðun um brottvísun kæranda. Endurkomubann kæranda er ákveðið 8 ár.
The decision of the Directorate of Immigration regarding the complainant expulsion is affirmed. The complainant shall be denied entry into Iceland for 8 years.
Þorsteinn Gunnarsson
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares