Nr. 443/2019 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 17. september 2019 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 443/2019

í stjórnsýslumáli nr. KNU19070007

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 1. júlí 2019 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 20. júní 2019, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í átta ár.

Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Þann [...] var kærandi með dómi héraðsdóms Reykjaness dæmdur til 18 mánaða fangelsisrefsingar fyrir stórfellt fíkniefnalagabrot. Var kæranda tilkynnt með bréfi Útlendingastofnunar þann 23. maí 2019 að til skoðunar væri hjá stofnuninni að brottvísa honum og ákvarða endurkomubann vegna framangreinds brots. Þann 4. júní 2019 barst Útlendingastofnun greinargerð frá kæranda. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 20. júní 2019, var kæranda brottvísað og gert endurkomubann til Íslands í átta ár. Ákvörðunin var birt kæranda þann 1. júlí sl. og við birtingu kærði kærandi ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála. Í bréfi til kærunefndar, dags. 5. júlí sl., óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þann 8. júlí sl. féllst kærunefndin á þá beiðni. Þann 18. júlí sl. barst greinargerð frá kæranda.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar var vísað til þess að með dómi héraðsdóms Reykjaness, dags. [...], hefði kærandi verið dæmdur til 18 mánaða fangelsisrefsingar fyrir stórfellt fíkniefnalagabrot með því að hafa hinn [...] staðið að ólögmætum innflutningi á 696,96 grömmum af kókaíni, sem hafði 78% styrkleika, ætluðu til söludreifingar í ágóðaskyni hér á landi. Hafi brotið verið framið í félagi við annan mann og umrædd fíkniefni falin innanklæða. Vísaði stofnunin til og rakti ákvæði 95., 96. og 97. gr. laga um útlendinga um brottvísun EES-borgara. Í ákvörðuninni kom m.a. fram að innflutningur á fíkniefnum væri brot sem beindist gegn almannahagsmunum, enda hefði fíkniefnaneysla og vandamál tengd henni afar skaðleg áhrif á samfélagið og væri álitin raunveruleg ógn við heilsu fólks á Íslandi, einkum ungs fólks. Því væri baráttan gegn fíkniefnum álitin mikilvægt þjóðfélagssjónarmið. Við mat á því hvort nauðsynlegt væri að vísa kæranda á brott frá Íslandi yrði að hafa í huga að fíkniefnabrot teldust vera alvarleg ógn gagnvart grundvallarhagsmunum þjóðfélagsins. Um væri að ræða innflutning á miklu magni af sterku og hættulegu fíkniefni sem ákærði hefði flutt til landsins innanklæða. Einnig yrði að líta til þess að kærandi hefði neitað sök í málinu og hefði dómurinn talið framburð hans fyrir dómi svo ótrúverðugan að ekki yrði á honum byggt að neinu leyti við úrlausn málsins. Hefði háttsemi kæranda verið heimfærð undir 173. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 sem heyri undir XVIII. kafla laganna sem fjalli um brot sem hafi í för með sér almannahættu. Væri það því mat stofnunarinnar að til staðar væru nægilega alvarlegar ástæður fyrir brottvísun, með skírskotun til almannaöryggis.

Komst Útlendingastofnun að þeirri niðurstöðu að skilyrði 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga væru uppfyllt í máli kæranda og takmarkanir 97. gr. sömu laga gætu ekki hróflað við þeirri niðurstöðu. Var kæranda því vísað brott frá Íslandi og með hliðsjón af alvarleika brots kæranda og lengdar fangelsisrefsingar hans var honum ákveðið endurkomubann til Íslands í átta ár, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð vísar kærandi til þess brottvísun skv. 95. gr. laga um útlendinga skuli ekki eingöngu byggjast á almennum forvarnaforsendum, sbr. 2. mgr. ákvæðisins. Telur kærandi að vísun til fyrrgreinds héraðsdóms dugi ekki sem röksemd fyrir því að skilyrðum ákvæðisins sé fullnægt. Sé ekkert í dóminum sem beri með sér fyrirliggjandi hættu af því að kærandi muni brjóta aftur af sér. Þessu til stuðnings vísi kærandi til þess að hann hafi verið með hreint sakarvottorð fyrir fyrrgreint mál og hafi sýnt af sér fyrirmyndar hegðun í afplánun á Vernd. Þá bendi allt til þess að um afmarkað tilvik hafi verið að ræða og ekki verði séð að refsiákvæðið eitt og sér geti talist fela í sér löglíkur fyrir því að einhver hætta sé á að viðkomandi muni brjóta aftur af sér. Hafi Útlendingastofnun ekki fært fram rök fyrir því að skilyrðum 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sé fullnægt og látið líða hjá að svara því hvernig háttsemin hafi gefið til kynna að hann muni fremja refsivert brot á ný. Vísar kærandi jafnframt til þess að hann hafi áður komið hingað til lands til að vinna án þess að hafa gerst sekur um refsiverða háttsemi og verið með skráð lögheimili hér á landi, þrátt fyrir fullyrðingar Útlendingastofnunar um annað. Hafi hann skapað sér gott orðspor hér á landi fyrir utan þessu einu mistök. Jafnframt hafi kona hans komið hingað til lands og þau sjái fram á að byggja sér líf saman hér á landi. Telur kærandi með vísan til framangreinds að Útlendingastofnun hafi ekki rannsakað málið með fullnægjandi hætti. Þá telur hann verulegan vafa leika á því að skilyrðum 95. gr. laga um útlendinga sé fullnægt til að honum verði brottvísað og ennfremur að stofnunin hafi ekki gætt meðalhófs.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í samræmi við 7. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, hefur tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38 um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna verið tekin upp í íslenskan rétt, sbr. m.a. XI. kafla laga um útlendinga sem felur í sér sérreglur um útlendinga sem falla undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið.

Í 95. gr. laga um útlendinga er fjallað um brottvísun EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans. Samkvæmt 1. mgr. greinarinnar er heimilt að vísa EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans úr landi ef það er nauðsynlegt með skírskotun til allsherjarreglu, almannaöryggis eða almannaheilbrigðis. Í 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga segir að brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. sé heimil ef framferði viðkomandi feli í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins. Ákvörðun um brottvísun skuli ekki eingöngu byggjast á almennum forvarnaforsendum. Ef viðkomandi hafi verið dæmdur til refsingar eða sérstakar ráðstafanir ákvarðaðar sé brottvísun af þessari ástæðu því aðeins heimil að um sé að ræða háttsemi sem geti gefið til kynna að viðkomandi muni fremja refsivert brot á ný. Fyrri refsilagabrot nægi ekki ein og sér til þess að brottvísun sé beitt.

Með dómi héraðsdóms Reykjaness þann [...] var kærandi dæmdur til fangelsisrefsingar í 18 mánuði fyrir brot gegn 173. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, fyrir að hafa ásamt öðrum manni staðið að innflutningi á 696,96 grömmum af kókaíni. Í dóminum kemur fram að gættu magni hins haldlagða kókaíns og styrkleika þess megi slá því föstu að efnið hafi verið ætlað til söludreifingar hér á landi í ágóðaskyni. Þá vísaði dómurinn sérstaklega til þess að framburður kæranda í málinu, sem neitaði sök fyrir dómi, væri svo ótrúverðugur að ekki yrði á honum byggt að neinu leyti við úrlausn málsins.

Við mat á því hvort framferði kæranda sé þess eðlis að skilyrði 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sé uppfyllt, sbr. 27. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38, verður að mati kærunefndar einkum að líta til þess að kærandi var dæmdur til fangelsisrefsingar fyrir stórfelldan innflutning á fíkniefnum og háttsemi hans var heimfærð undir 173. gr. a. almennra hegningarlaga, en ákvæðið heyrir undir XVIII. kafla laganna sem fjallar um brot sem hafa í för með sér almannahættu. Er nefndin þeirrar skoðunar að slíkt brot geti varðað við almannaöryggi í skilningi 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga og bendir til hliðsjónar á að í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins hafa fíkniefnalagabrot verið talin geta fallið undir hugtakið almannaöryggi (e. public security), sbr. til dæmis mál C-145/09 Tsakouridis (m.a. 46. og 47. mgr. dómsins).

Ennfremur telur nefndin ljóst að brot kæranda beindist að grundvallarhagsmunum íslensks samfélags í skilningi 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga, þ.e. meðal annars þeirra hagsmuna að vernda einstaklinga og þjóðfélagið í heild gegn þeirri skaðsemi sem ávana- og fíkniefni hafa verið talin fela í sér. Hefur löggjafinn hér á landi reynt að stemma stigu við dreifingu, sölu og notkun á slíkum efnum með refsingum og öðrum refsikenndum viðurlögum líkt og ákvæði almennra hegningarlaga og laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974 bera með sér. Með hliðsjón af dómi EFTA-dómstólsins í máli Jan Anfinn Wahl er ljóst að eðli þeirra viðurlaga sem eru ákveðin við tiltekinni háttsemi getur haft þýðingu þegar sýna þarf fram á að háttsemin sé nægilega alvarlegs eðlis til að réttlæta takmarkanir á rétti EES-borgara, að því gefnu að hlutaðeigandi einstaklingur hafi verið fundinn sekur um slíkan glæp og að sú sakfelling hafi verið hluti af því mati sem stjórnvöld reistu ákvörðun sína á.

Þótt brot kæranda hafi falið í sér nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins verður einnig að leggja mat á hvort af framferði kæranda feli í sér raunverulega og yfirvofandi ógn í skilningi síðastnefnds ákvæðis og hvort um sé að ræða háttsemi sem geti gefið til kynna að hann muni fremja refsivert brot á ný. Við það mat horfir kærunefnd einkum til aðkomu kæranda að fyrrnefndu broti, sbr. umfjöllun í héraðsdómi í máli kæranda, eðli brotsins og framferðis hans eftir að brotið var upplýst. Líkt og fyrr greinir var kærandi með dómi héraðsdóms dæmdur fyrir að hafa í félagið við annan mann staðið að stórfelldum fíkniefnainnflutningi og taldi dómurinn ljóst að magnið og styrkleiki efnisins sannaði að efnið hefði verið flutt til landsins til söludreifingar í ágóðaskyni. Kærandi hefur ekki gengist við broti sínu en eins og áður hefur komið fram þá vísaði dómurinn sérstaklega til þess að framburður kæranda í málinu væri svo ótrúverðugur að ekki yrði á honum byggt að neinu leyti við úrlausn málsins. Meðal annars í ljósi þessarar framgöngu kæranda eftir að málið var upplýst er það niðurstaða kærunefndar að háttsemi hans geti gefið til kynna að kærandi muni fremja refsivert brot á ný. Með vísan til aðildar kæranda að umræddu broti eins og henni er lýst í dómi héraðsdóms, alvarleika þess, framferði kæranda eftir að málið var upplýst og þeirrar miklu vá sem fíkniefnaneysla hefur gagnvart almannaheill, sbr. fyrrgreint mál C-145/09 Tsakouridis, verður talið að framferði kæranda feli í sér raunverulega og yfirvofandi ógn í skilningi 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga.

Í 97. gr. laga um útlendinga eru ákvæði um takmarkanir á heimild til brottvísunar skv. 95. gr. laga um útlendinga. Í a-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að brottvísun skv. ákvæði 95. gr. skuli ekki ákveða ef viðkomandi hefur rétt til ótímabundinnar dvalar skv. 87. gr. nema alvarlegar ástæður liggi til þess á grundvelli allsherjarreglu eða almannaöryggis. Samkvæmt gögnum málsins hefur kærandi verið með skráða búsetu hérlendis frá 1. júlí 2019 en réttur til ótímabundinnar dvalar EES-borgara skv. 87. gr. laga um útlendinga er háður því skilyrði að viðkomandi hafi dvalist löglega á landinu samfellt í minnst fimm ár. Kemur ákvæðið því ekki til frekari skoðunar. Þá koma aðrir stafliðir 1. mgr. 97. gr. laganna ekki til álita í málinu.

Í 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga koma fram takmarkanir á heimild til brottvísunar samkvæmt 95. gr. laganna. Í ákvæðinu segir að brottvísun skuli ekki ákveða ef það með hliðsjón af málsatvikum og tengslum EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans við landið mundi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart viðkomandi eða nánustu aðstandendum hans. Við matið skuli m.a. taka mið af lengd dvalar á landinu, aldri, heilsufari, félagslegri og menningarlegri aðlögun, fjölskyldu- og fjárhagsaðstæðum og tengslum viðkomandi við heimaland sitt, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga.

Kærandi, sem er [...] ára gamall, var ekki búsettur hér á landi þegar hann kom til landsins í tengslum við fyrrnefnt brot en samkvæmt gögnum málsins hefur hann einu sinni verið með skráða búsetu hér á landi, þ.e.a.s. frá 1. júlí 2019. Í greinargerð kæranda og framlögðum gögnum kemur fram að kærandi hafi stundað vinnu hér á landi sumarið 2018. Af framangreindu er ljóst að tengsl kæranda við landið eru afar takmörkuð. Þegar tengsl hans við landið eru vegin á móti alvarleika brots kæranda er það mat kærunefndar að ákvörðun um brottvísun hans feli ekki í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga.

Samkvæmt framansögðu verður ákvörðun Útlendingastofnunar um að brottvísa kæranda á grundvelli 95. gr. laga um útlendinga staðfest.

Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga felur brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. í sér bann við komu til landsins síðar. Í sama ákvæði er kveðið á um að endurkomubann geti verið varanlegt eða tímabundið en þó ekki styttra en tvö ár. Við mat á því skuli sérstaklega líta til atriða sem talin eru upp í 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga.

Með hinni kærðu ákvörðun var kæranda bönnuð endurkoma til Íslands í átta ár, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga. Að málsatvikum virtum, alvarleika brots kæranda, sem var sem fyrr segir framið í samverknaði með öðrum einstaklingi, er ákvörðun Útlendingastofnunar um endurkomubann til landsins í átta ár jafnframt staðfest. Athygli er vakin á því að samkvæmt 2. mgr. 96. gr. laga um útlendinga er samkvæmt umsókn heimilt að fella endurkomubann úr gildi ef nýjar ástæður mæla með því og rökstutt er að orðið hafi verulegar breytingar á þeim aðstæðum sem réttlættu ákvörðun um endurkomubann. Þá er athygli kæranda jafnframt vakin á því að tímabilið sem kæranda er bönnuð endurkoma til landsins hefst við framkvæmd brottvísunar.

Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Anna Tryggvadóttir

Gunnar Páll Baldvinsson                                                              Anna Valbjörg Ólafsdóttir