Nr. 45/2024 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Hinn 17. janúar 2024 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 45/2024
í stjórnsýslumáli nr. KNU23090023
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Hinn 6. september 2023 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Georgíu ( hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 23. ágúst 2023, um að hafna umsókn hans um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki, sbr. 62. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.
Af kæru má ráða að kærandi krefjist þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og honum verði veitt dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
Lagagrundvöllur
Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi hefur aldrei verið með dvalarleyfi á Íslandi. Hinn 10. desember 2021 lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki og var þeirri umsókn synjað með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 16. mars 2022. Hinn 18. janúar 2023 lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi vegna skorts á starfsfólki á ný. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 23. ágúst 2023, var umsókn kæranda hafnað á grundvelli 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi hafi ekki uppfyllt skilyrði 51. gr. laga um útlendinga og undanþága 3. mgr. ákvæðisins ætti ekki við í máli hans. Ákvörðun Útlendingastofnunar var móttekin af umboðsmanni kæranda 24. ágúst 2023. Hinn 6. september 2023 kærði kærandi ákvörðun Útlendingastofnunar til kærunefndar útlendingamála. Þá kemur fram í hinni kærðu ákvörðun að lögregla hafi birt tilkynningu um hugsanlega brottvísun fyrir kæranda 9. janúar 2023. Hinn 23. janúar 2023 tók Útlendingastofnun ákvörðun um brottvísun og endurkomubann kæranda, sem hefur ekki verið birt fyrir honum.
Samhliða kæru óskaði umboðsmaður kæranda eftir fresti til þess að leggja fram greinargerð. Með tölvubréfi kærunefndar, dags. 6. september 2023, var kæranda veittur frestur til 20. september 2023 til þess að leggja fram greinargerð. Með tölvubréfum, dags. 15. og 22. desember 2023, óskaði kærunefnd eftir frekari gögnum og skýringum vegna málsins, einkum varðandi hjúskap, og dóttur kæranda. Með tölvubréfi umboðsmanns kæranda, dags. 29. desember 2023, kom fram að kærandi hafi ekki brugðist við skilaboðum umboðsmanns síns og yrðu frekari gögn eða skýringar ekki lögð fram á þessu stigi málsins.
III. Málsástæður og rök kæranda
Samkvæmt framangreindu lagði kærandi ekki fram greinargerð vegna málsins fyrir kærunefnd. Við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun færði umboðsmaður kæranda rök fyrir málsástæðum hans með tölvubréfi, dags. 26. janúar 2023. Þar kemur fram að kærandi óski eftir heimild til dvalar á landinu á meðan mál hans er til vinnslu á grundvelli 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Í fyrsta lagi færir kærandi fram þau rök að hann uppfylli að öllum líkindum öll skilyrði fyrir útgáfu umbeðins dvalarleyfis. Það væri auk þess íþyngjandi fyrir hann að fara úr landi og sækja um dvalar- og atvinnuleyfi að nýju erlendis frá. Þá gæti fjarvera hans haft skaðleg áhrif á hagsmuni vinnuveitanda kæranda. Þar að auki er vísað til þess að kærandi eigi dóttur sem er á íslenskum leikskóla. Myndi það reynast henni verulega íþyngjandi að að vera rifin upp með rótum og fara í leikskóla erlendis þegar hún sé nýbyrjuð að skilja íslensku. Telur kærandi því mikla hagsmuni og ríkar sanngirnisástæður mæla með því að honum sé heimiluð dvöl á meðan mál hans er til meðferðar.
IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram sú meginregla að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og er honum óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Frá því skilyrði er heimilt að víkja ef umsækjandi um dvalarleyfi er undanþeginn áritunarskyldu eða hann er staddur hér á landi og aðstæður hans falla undir a-c-lið 1. mgr. 51. gr, sbr. 2. mgr. 51. gr. Sæki útlendingur um dvalarleyfi hér á landi án þess að vera undanþeginn því að sækja um áður en hann kemur til landsins skv. 1. og 2. mgr. skal hafna umsókninni á þeim grundvelli. Það sama á við ef umsækjandi kemur til landsins áður en umsókn er samþykkt, sbr. 4. mgr. 51. gr. laganna.
Kærandi hefur aldrei haft dvalarleyfi hér á landi. Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi hafi dvalist á landinu frá 29. apríl 2022. Kærandi þarf ekki vegabréfsáritun til landgöngu á Íslandi og hefur heimild til dvalar í allt að 90 daga á hverju 180 daga tímabili, sbr. 1. mgr. 8. gr. reglugerðar um útlendinga og 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt framangreindu hafði kærandi þó dvalist umfram þá 90 daga sem honum er heimilt, áður en umsókn um dvalarleyfi var lögð fram. Þá hefur kærandi ekki lagt fram nein gögn sem hrinda framangreindu mati Útlendingastofnunar og eiga a-c-liðir 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga ekki við um kæranda. Ber því að hafna umsókn kæranda nema ríkar sanngirnisástæður mæli með því að vikið verði frá 1. mgr., sbr. 3. mgr. 51. gr. laganna.
Í 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram að heimilt sé að víkja frá 1. mgr. í öðrum tilvikum en þar séu upp talin ef ríkar sanngirnisástæður mæli með því. Ákvæði 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er matskennt lagaákvæði en hugtakið „ríkar sanngirnisástæður“ er ekki útfært nánar í lögunum eða í reglugerð um útlendinga, líkt og ráðherra hefur heimild til. Eru einu leiðbeiningarnar sem stjórnvöld hafa við beitingu ákvæðisins þau sjónarmið sem fram koma í greinargerð í frumvarpi því sem varð að lögum um útlendinga, en þar segir m.a. um 3. mgr. að ætlunin sé að ákvæðinu sé beitt þegar tryggja þarf samvistir fjölskyldna eða þegar miklir hagsmunir séu í húfi.
Kærandi telur að ríkar sanngirnisástæður séu uppi máli hans. Öll skilyrði fyrir útgáfu dvalarleyfis séu að öllum líkindum uppfyllt, auk þess sem það væri andstætt hagsmunum vinnuveitanda hans ef honum yrði gert að yfirgefa landið og sækja um dvalar- og atvinnuleyfi að nýju. Þá sé dóttir hans í íslenskum leikskóla og myndu hagsmunir hennar bíða tjón yrði þeim gert að yfirgefa landið. Þá liggi fyrir hjúskaparvottorð, dags. 11. maí 2023, sem Útlendingastofnun tók ekki afstöðu til í ákvörðun sinni.
Röksemdir kæranda um skilyrði dvalarleyfis vega ekki þungt hvað ríkar sanngirnisástæður varðar. Hagsmunir vinnuveitanda kæranda verða ekki taldir til ríkra sanngirnisástæðna, enda er kæranda óheimilt að hefja störf og stunda atvinnu hér á landi án útgefins dvalar- og atvinnuleyfis. Um framangreint vísast m.a. til 2. mgr. 50. gr. sbr. b-liðar 1. mgr. 62. gr. laga um útlendinga sbr. og 6. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga nr. 97/2002. Kærandi hefur vísað til hagsmuna dóttur hans af að fá að dvelja hér á landi. Með tölvubréfum kærunefndar, dags. 15. og 22. desember 2023, var skorað á kæranda að leggja fram frekari gögn um dóttur sína, þ. á m. um dvalarheimild, auðkenni og forsjá en eins og komið hefur fram voru ekki lögð fram frekari gögn af hálfu kæranda. Þá fær kærunefnd ekki séð að dóttir kæranda sé skráð í þjóðskrá, sé tekið mið af uppgefnu nafni og fæðingardegi í dvalarleyfisumsókn. Málsástæða kæranda er því ekki studd neinum haldbærum gögnum og tekur kærunefnd því undir niðurstöðu Útlendingastofnunar, þ.e. að dóttir kæranda sé ekki á landinu eða dvelji hér á landi á grundvelli útgefins dvalarleyfis.
Hvað hjúskaparvottorð kæranda varðar kemur fram í athugasemdum við ákvæði 3. mgr. 51. gr. í frumvarpi því er varð að lögum um útlendinga að ákvæði um ríkar sanngirnisástæður skuli beitt til þess að tryggja samvistir fjölskyldna eða þegar miklir hagsmunir séu í húfi. Með vísan til fyrri úrskurðaframkvæmdar kærunefndar getur hjúskapur fallið undir hugtakið ríkar sanngirnisástæður, sbr. orðalagið að „tryggja samvistir fjölskyldna“. Í úrskurðarframkvæmd kærunefndar hefur verið miðað við að samband hafi varað um nokkurt skeið áður en til hjúskapar er stofnað við mat á því hvort ríkar sanngirnisástæður séu til staðar. Að mati kærunefndar verður ekki talið að sá lögformlegi gerningur að ganga í hjúskap teljist einn og sér til ríkra sanngirnisástæðna. Verður í slíkum málum að gera þá kröfu að sýnt sé fram á samvistir og samband milli hjóna til að hægt sé að líta til ríkra sanngirnisástæðna en að sama skapi nái hjúskapur, þar sem engin gögn sýna fram á samvistir hjóna, ekki því marki. Með áðurnefndum tölvubréfum óskaði kærunefnd einnig eftir gögnum og skýringum um hjúskap kæranda, þ. á m. um tilurð hjúskaparins og búsetuhagi. Kærandi brást ekki við erindi kærunefndar og verður því ekki lagt til grundvallar að hjúskapur kæranda nái því marki að teljast til ríkra sanngirnisástæðna.
Kærunefnd beinir því til Útlendingastofnunar að stofnuninni mátti vera ljóst að nauðsynlegt væri að fjalla um hjúskaparvottorð kæranda í hinni kærðu ákvörðun og óska eftir frekari gögnum og skýringum vegna málsins, eftir atvikum. Kærunefnd telur nægjanlega bætt úr þessum ágalla á kærustigi og kæranda veitt nægt ráðrúm til þess að koma frekari gögnum og skýringum á framfæri, máli sínu til stuðnings, sbr. 7. og 10. gr. stjórnsýslulaga.
Með vísan til alls þess sem að framan er rakið verður ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest.
Samkvæmt upplýsingum frá Útlendingastofnun var tekin ákvörðun, dags. 23. janúar 2023, um brottvísun og endurkomubann kæranda til tveggja ára á grundvelli 2. mgr. 98. gr., sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Sú ákvörðun hefur ekki verið birt fyrir kæranda og kemur því ekki til frekari skoðunar hjá kærunefnd að svo stöddu. Af gögnum málsins verður ekki annað séð en að kærandi dvelji enn hér á landi. Hefur kærandi ekki heimild til dvalar og ber að yfirgefa landið án tafar.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration in the appellant‘s case is affirmed.
Valgerður María Sigurðardóttir
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares