KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 28. ágúst 2024 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 722/2024

í stjórnsýslumáli nr. KNU24020022

Kæra [...]

á ákvörðun

lögreglustjórans á Suðurnesjum

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 4. febrúar 2024 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Albaníu (hér eftir kærandi), ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum, dags. 4. febrúar 2024, um frávísun frá Íslandi.

Kærandi krefst þess að ákvarðanir lögreglustjórans á Suðurnesjum, þess efnis að neita honum um inngöngu inn í landið og vísa honum frá landinu á grundvelli j-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016, auk þess að ákvarða honum tilkynningarskyldu á Keflavíkurflugvelli á grundvelli c-liðar 1. mgr. 114. gr. sömu laga, verði felldar úr gildi.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.

Lagagrundvöllur

Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, ákvæði laga um landamæri nr. 136/2022, reglugerð um för yfir landamæri nr. 866/2017, reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins 2016/399 um för yfir landamæri (Schengen-landamærareglurnar), stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

II.            Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi kom til Íslands með flugi frá Frankfurt, Þýskalandi, 4. febrúar 2024. Með ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum, dags. 4. febrúar 2024, var kæranda vísað frá landinu.

Í hinni kærðu ákvörðun kemur fram að kæranda hafi verið frávísað frá Íslandi á grundvelli j-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Ákvörðuninni fylgdu ekki viðbótarathugasemdir eða rökstuðningur. Í skýrslu lögreglu, dags. 21. júní 2024, er vísað til afskipta lögreglu af kæranda á Keflavíkurflugvelli. Fram kemur að kærandi hafi verið að koma til Íslands í fyrsta skipti, hann hafi verið með bókaða gistingu, farmiða aftur til dvalarríkis og 1500 evrur í reiðufé. Fram kemur að lögreglu hafi gengið illa að eiga í samræðum við kæranda, m.a. vegna tungumálaörðugleika en túlkaþjónusta fór ýmist fram á ítölsku eða albönsku. Þar að auki hafi kærandi í nokkur skipti ekki svarað spurningum lögreglu.

Fram kemur í skýrslu lögreglu að við gerð frávísunarskjala í máli kæranda hafi lögregla gert mistök og merkt í rangan tölulið 106. gr. laga um útlendinga en með réttu hefði átt að frávísa honum á grundvelli k-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Erfiðlega hafi gengið að birta frávísunarskjöl fyrir kæranda og hafi kærandi neitað að undirrita þau skjöl sem fyrir hann hafi verið lögð. Kærandi hafi kvaðst ekki ætla að yfirgefa landið og krafist þess að fara á hótelið þar sem hann átti bókaða gistingu. Loks hafi lögregla birt ákvörðun um frávísun fyrir kæranda og hann flogið af landi brott 5. febrúar 2024 til Mílanó á Ítalíu.

Kærandi kærði ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum til kærunefndar útlendingamála og lagði fram röksemdir og frekari fylgigögn 4. febrúar 2024. Í samræmi við 3. mgr. 13. gr. laga um útlendinga og 1. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga var kæranda skipaður talsmaður með bréfi Útlendingastofnunar, dags. 13. mars 2024.

III.        Málsástæður og rök kæranda

Í röksemdum kæranda er greint frá því að hann sé albanskur ríkisborgari en með atvinnu- og dvalarleyfi í gildi á Ítalíu. Hann hafi komið til landsins frá heimaríki, með millilendingu í Þýskalandi og átt bókað flug til Mílanó á Ítalíu að nýju 7. febrúar 2024. Þá hafi kærandi átt bókaða gistingu á [...]í Reykjavík frá 4. til 7. febrúar 2024. Meðferðis hafi kærandi haft um 2500 evrur í reiðufé og bókanir í afþreyingu og skoðunarferðir. Hann hafi upplýst lögreglu um frænda sem búi og starfi hér á landi sem hann hygðist heimsækja ef tími gæfist til.

Kærandi hafi verið stöðvaður af tollvörðum sem hafi leitað á honum eftir fíkniefnum og öðrum ólöglegum varningi en ekkert hafi fundist við leitina. Lögregla hafi síðan verið kölluð til þar sem tekin hafi verið skýrsla af kæranda. Kærandi hafi þá óskað eftir að hafa samband við lögmann sem honum hafi verið neitað um, að sögn kæranda. Hann telur að lögregla hafi augljóslega verið búin að ákveða að neita kæranda um komu til landsins. Kærandi vísar til þess að lögregla hafi í fyrstu farið eftir hefðbundnum leiðum, kannað farmiða úr landi, gistingu, nægt framfærslufé, og ferðáætlun. Þegar það hafi staðist hafi tónn lögreglu breyst og kæranda verið tilkynnt að hann teldist tilheyra mafíu sem starfi hér á landi og að hann væri hér í þeim eina tilgangi að stunda skipulagða glæpastarfsemi. Kæranda hafi verið brugðið og réttlætiskennd hans misboðið, enda hafi hann aldrei áður komið til Íslands og aldrei verið viðriðinn glæpi. Í kjölfarið hafi lögregla birt ákvarðanir fyrir kæranda, sem hann hafi neitað að undirrita, enda ósáttur við þær. Kærandi hafi orðið fyrir fjárhagstjóni vegna ákvarðana lögreglu, m.a. vegna ónýtingar flugmiða, gistingar, skoðunarferða og afþreyingar hér á landi. Við ritun röksemdanna hafi kærandi verið fastur á Keflavíkurflugvelli og óski því forgangsmeðferðar hjá kærunefnd.

Kærandi telur ákvarðanir lögreglu ekki í samræmi við málsmeðferðarreglur stjórnsýslulaga, þ.m.t. rannsóknarreglu, andmælareglu, lögmætisreglu, meðalhófsreglu, jafnræðisreglu, og reglunnar um réttmætar væntingar. Kærandi telur ákvarðanir lögreglu hafa byggst á ómálefnalegum sjónarmiðum og að rökstuðningi hafi verið ábótavant. Ákvörðun byggist á j-lið 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga en að efnisskilyrði ákvæðisins séu ekki fyrir hendi í tilfelli kæranda. Hann hafi aldrei gerst brotlegur við refsilög og sé með dvalarleyfi í öðru Schengen-ríki. Hann hafi aldrei komið til Íslands áður og hafi engin tengsl við landið önnur en einn frænda, sem hafi atvinnu- og dvalarleyfi í gildi hér á landi auk hreins sakavottorðs.

Við töku ákvörðunarinnar hafi lögreglustjórinn á Suðurnesjum farið á svig við lögborinn rétt kæranda til þess að leggja fram kæru og tekið með þeim hætti stjórnvaldsákvörðun án viðunandi lagaheimildar. Kærandi telur að lögregla hafi ekki leiðbeint sér um réttindi sín í andstöðu við leiðbeiningarskyldu stjórnvalda, sbr. 7. gr. stjórnsýslulaga. Þá hafi honum verið neitað um að hafa samband við lögmann. Kærandi kveður það hafa vakað fyrir lögreglu að stunda lögbrot og slælega stjórnsýsluhætti í friði, án afskipta lögmanns. Kærandi kveðst hafa áreiðanlegar heimildir fyrir því að til staðar séu fyrirmæli lögreglustjórans á Suðurnesjum þess efnis að leita skuli allra leiða til að meina albönskum ríkisborgurum um landgöngu. Kærandi telur 10. gr. stjórnsýslulaga ekki vera lögreglunni á Suðurnesjum ofarlega í huga við töku stjórnvaldsákvarðana. Kærandi byggir á því að umrædd fyrirmæli lögreglustjórans stangist á við 65. gr. stjórnarskrárinnar og 14. gr. mannréttindasáttmála Evrópu þar sem í þeim felist bein mismunun gagnvart einu tilteknu þjóðerni, þ.e. ríkisborgurum Albaníu.

Kærandi byggir á því að með ákvarðanatöku sinni hafi lögregla brotið gegn 10. gr. stjórnsýslulaga. Ákvörðunin hafi byggst á hugarburði einstaks lögreglumanns sem eigi sér enga stoð, hvorki í gögnum né raunveruleikanum. Þá byggir kærandi á því að lögregla hafi brotið gegn andmælarétti sínum og hefði mátt koma í veg fyrir réttarspjöll ef hann hefði fengið að koma á framfæri athugasemdum sínum, með atbeina lögmanns. Þar að auki byggi kærandi málatilbúnað sinn á réttmætisreglu stjórnsýsluréttar með þeim rökum að hin kærða ákvörðun hafi ekki byggst á málefnalegum ástæðum í ljósi þess að hann hafi dvalarleyfi á Ítalíu.

IV.       Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Kærandi er ríkisborgari Albaníu og er auk þess með dvalarleyfi á Ítalíu. Hann þarf ekki vegabréfsáritun til landgöngu, sbr. viðauka 9 við reglugerð um vegabréfsáritanir nr. 795/2022 og má dvelja hér á landi í 90 daga á hverju 180 daga tímabili en nýtur ekki sömu réttinda til frjálsrar farar líkt og EES- eða EFTA-borgarar.

Í 106. gr. laga um útlendinga er kveðið á um frávísun við komu útlendings til landsins. Samkvæmt skýrslu lögreglustjórans á Suðurnesjum stóð til að frávísa kæranda á grundvelli k-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt ákvæðinu er heimilt að vísa útlendingi frá landinu við komu ef það er nauðsynlegt vegna allsherjarreglu, þjóðaröryggis, almannaheilbrigðis eða alþjóðasamskipta ríkisins eða annars ríkis sem tekur þátt í Schengen samstarfinu. Gögn málsins bera ekki með sér að kæranda hafi verið kynnt að til stæði að vísa honum frá landinu á þessum grundvelli eða hvaða atvik lægju til grundvallar þeirri ákvörðun. Með vísan til þessa, og þeirrar staðreyndar að í hinni kærðu ákvörðun var vísað til j-liðar 106. gr. laga um útlendinga verður lagt til grundvallar að hin kærða ákvörðun hafi verið reist á því ákvæði laganna.

Samkvæmt ákvæði j-liðar 1. mgr. 106. gr. er m.a. heimilt að vísa útlendingi frá landi við komu til landsins eða allt að sjö sólarhringum frá komu þegar endanleg ákvörðun stjórnvalds í Schengen-ríki um brottvísun eða frávísun liggur fyrir á grundvelli þess að ástæða sé til að ætla að hann hafi framið alvarleg afbrot eða vegna rökstudds gruns um að hann ætli að fremja slík afbrot innan Schengen-svæðisins. Í greinargerð með frumvarpi því sem varð að gildandi lögum um útlendinga segir m.a. að ákvæði j-liðar mæli fyrir um heimild til að vísa útlendingi frá þegar endanleg ákvörðun stjórnvalds í Schengen-ríki liggi fyrir um brottvísun eða frávísun á grundvelli þess að ástæða sé til að ætla að hann hafi framið alvarlega glæpi eða vegna raunverulegra vísbendinga um að hann ætli að fremja slíka glæpi innan Schengen-svæðisins. Ákvæðið byggist á 1. mgr. 3. gr. tilskipunar nr. 2001/40/EB um gagnkvæma viðurkenningu á ákvörðunum um brottvísun ríkisborgara utan EES. Samkvæmt 1. mgr. 106. gr. a. laga um útlendinga tekur lögreglustjóri ákvörðun um frávísun við komu til landsins samkvæmt a-j-lið 1. mgr. 106. gr. laganna. Útlendingastofnun tekur ákvörðun um frávísun eftir komu til landsins og aðrar ákvarðanir samkvæmt XII. kafla laganna.

Ekkert í gögnum málsins bendir til þess að fyrir liggi endanleg ákvörðun stjórnvalds í Schengen-ríki vegna kæranda og ástæðna sem raktar eru í umræddu lagaákvæði. Því voru skilyrði j-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga ekki uppfyllt við komu kæranda til landsins 2. febrúar 2024.

Með vísan til framangreinds er hin kærða ákvörðun um frávísun kæranda á grundvelli j-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga felld úr gildi.

Af þessu leiðir að lögreglu var ekki heimilt að skylda kæranda til að sæta tilkynningarskyldu á grundvelli c. liðar 114. gr. laga um útlendinga.

Beiðni kæranda um forgangsmeðferð

Í kæru fór kærandi fram á forgangsmeðferð málsins vegna þess að hann væri í haldi lögreglu á Keflavíkurflugvelli. Fram kemur í 1. málsl. 1. mgr. 103. gr. laga um útlendinga að ákvörðun um frávísun megi framkvæma þegar í stað. Samkvæmt gögnum málsins var ákvörðun málsins framkvæmd 5. febrúar 2024 eða degi eftir töku ákvörðunar um frávísun kæranda. Málið sætir venjubundinni málsmeðferð fyrir nefndinni sem felur í sér gagnaöflun, framlagningu greinargerðar og röksemda kæranda, og hefðbundna málsmeðferð að öðru leyti, sbr. einkum 10., 30. og 31. gr. stjórnsýslulaga. Að teknu tilliti til framangreinds var ekki unnt að ljúka úrvinnslu málsins fyrir framkvæmd ákvörðunar lögreglu, sbr. 1. málsl. 1. mgr. 103. gr. laga um útlendinga.

Athugasemdir við störf lögreglu

Í röksemdum sínum vísar kærandi til fyrirmæla lögreglustjórans á Suðurnesjum um að leita skuli allra leiða til þess að meina ríkisborgurum Albaníu um för yfir landamæri. Telur kærandi með þessum hætti brotið gegn 65. gr. stjórnarskrárinnar og 14. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Kærandi hefur ekki lagt fram gögn um að lögreglustjórinn á Suðurnesjum hafi gefið slík fyrirmæli eða að hin kærða ákvörðun hafi verið tekin á þeim grundvelli. Þrátt fyrir framangreint er kæranda bent á að athugasemdir eða umkvartanir vegna starfa lögreglu er unnt að bera undir nefnd um eftirlit með lögreglu eða héraðssaksóknara eftir ákvæðum VII. kafla lögreglulaga nr. 90/1996.

Hin kærða ákvörðun var um réttindi og skyldur kæranda í skilningi 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga. Í hinni kærðu ákvörðun kemur fram að kæranda væri vísað frá landinu á þeim lagagrundvelli sem hér hefur verið fjallað um að framan. Að öðru leyti kom ekki fram í ákvörðuninni hvaða atvik er vörðuðu kæranda hefðu leitt til þeirrar niðurstöðu eða þau meginsjónarmið sem voru ráðandi við töku ákvörðunarinnar. Verður því að líta svo á að hin kærða ákvörðun hafi ekki verið rökstudd í skilningi 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þrátt fyrir þetta var kæranda ekki leiðbeint um heimild sína samkvæmt 21. gr. stjórnsýslulaga til að fá slíkan rökstuðning. Að þessu leyti var hin kærða ákvörðun ekki í samræmi við 2. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga þar sem mælt er fyrir um leiðbeiningar sem veita skal aðila máls þegar birt er ákvörðun án rökstuðnings. Lögreglustjórinn á Suðurnesjum tók hina kærða ákvörðun 4. febrúar 2024 en samdægurs var hún kærð til kærunefndar útlendingamála. Hin kærða ákvörðun var framkvæmd 5. febrúar 2024, sbr. til hliðsjónar 1. málsl. 1. mgr. 103. gr. laga um útlendinga. Kærunefnd óskaði eftir afhendingu gagna málsins af hálfu lögreglustjórans á Suðurnesjum með tölvubréfi, dags. 5. febrúar 2024, en lögregla brást ekki við gagnabeiðni kærunefndar. Beiðni kærunefndar var ítrekuð 18. júní 2024 og lét lögregla nefndinni gögn málsins í té 1. júlí 2024. Gagnasending lögreglu innihélt skjal, sem nefnt var frumskýrsla, en skýrslan er dagsett 21. júní 2024 og undirrituð 1. júlí 2024 eða tæpum fimm mánuðum eftir töku hinnar kærðu ákvörðunar.

Samkvæmt 1. mgr. 27. gr. upplýsingalaga nr. 40/2012 ber stjórnvöldum, við meðferð stjórnsýslumála, að skrá upplýsingar um málsatvik sem veittar eru munnlega eða viðkomandi fær vitneskju um með öðrum hætti ef þær hafa þýðingu fyrir úrlausn máls og er ekki að finna í öðrum gögnum þess. Sama á við um helstu ákvarðanir um meðferð máls og helstu forsendur ákvarðana, enda komi þær ekki fram í öðrum gögnum málsins. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi til upplýsingalaga kemur fram að skráning upplýsinga í samræmi við umrætt lagaákvæði skuli gera eins fljótt og unnt er svo skráning upplýsinganna verði bæði nákvæm og rétt. Þá er haft í huga að oft er ekki fyrirséð á þeim tíma sem upplýsingar koma fram hvort þær hafi þýðingu fyrir málið sem ætti að leiða til þess að meira sé skráð en minna, þó ekki svo langt að það standi nauðsynlegri skilvirkni stjórnsýslunnar fyrir þrifum.

Framangreind skráningarskylda á við án tillits til þess hvort mál hefur sætt kæru til æðra stjórnvalds. Þrátt fyrir þetta verður ekki annað ráðið af gögnum málsins en að farist hafi fyrir að skrá formlega niður þau atvik sem lágu til grundvallar hinni kærðu ákvörðun og að það hafi ekki verið gert fyrr en nokkrum mánuðum eftir að ákvörðunin var tekin. Verður því ekki annað séð en að við meðferð lögreglu í máli kæranda hafi skráningarskylda  1. mgr. 27. gr. upplýsingalaga verið vanrækt, enda upplýsingarnar ekki skráðar eins fljótt og unnt var. Kærunefnd beinir því til lögreglu að gæta að framangreindu við meðferð mála um frávísun.

Úrskurðarorð

Ákvörðun lögreglustjórans á Suðurnesjum um frávísun kæranda er felld úr gildi.

The decision of the Police Commissioner of Suðurnes District is vacated regarding the appellant’s refusal of entry.

Valgerður María Sigurðardóttir

Gunnar Páll Baldvinsson                                                                                             Sandra Hlíf Ocares