10. desember 2020 Dómsmálaráðuneytið

Nr. 427/2020 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 10. desember 2020 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 427/2020

í stjórnsýslumáli nr. KNU20090038

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 29. september 2020 kærði […], fd. […], ríkisborgari Gana (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 8. september 2020, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga.

Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að honum verði veitt alþjóðleg vernd með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara krefst kærandi þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða með vísan til 1. mgr. 74. gr. sömu laga.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 30. ágúst 2019. Þann 12. mars 2020 staðfesti kærunefnd útlendingamála ákvörðun Útlendingastofnunar og synjaði kæranda um efnismeðferð á umsókn hans um alþjóðlega vernd hér á landi og ákvarðaði að kærandi skyldi endursendur til Ítalíu á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar. Kærandi lagði fram beiðni um endurupptöku máls síns sem kærunefnd útlendingamála féllst á með úrskurði sínum þann 20. maí 2020 og lagði fyrir Útlendingastofnun að taka umsókn hans til efnismeðferðar. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. þann 2. júlí 2020 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 8. september 2020, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála þann 29. september 2020. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 15. október 2020. Kærandi kom til viðtals hjá kærunefnd þann 13. nóvember 2020 ásamt talsmanni sínum. Þá kom annar einstaklingur, sem kærandi kvaðst hafa verið í samskiptum við hér á landi, til viðtals hjá kærunefnd þann 27. nóvember 2020.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann sé í hættu í heimaríki sínu vegna kynhneigðar sinnar.

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og honum skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð sinni vísar kærandi til þess að hann hafi í þjónustuviðtali hjá Útlendingastofnun þann 2. júlí sl. m.a. greint frá ástæðum flótta hans frá heimaríki. Kvaðst kærandi vera samkynhneigður og að vegna atviks sem hafi átt sér stað árið 2012 hafi komist upp um kynhneigð hans. Vegna þess hafi kærandi ekki talið sig eiga annarra kosta völ en að flýja heimaríki. Kvaðst kærandi óttast um líf sitt yrði honum gert að snúa aftur. Hvað varðar ástand mannréttinda og stöðu LGBT+ samfélagsins í Gana vísar kærandi til umfjöllunar í greinargerð sinni til Útlendingastofnunar. Þar komi m.a. fram að samkynhneigð sé bönnuð með lögum þar í landi auk þess sem stjórnvöld og fjölmiðlar ýti undir neikvæð viðhorf gegn LGBT+ einstaklingum. Þá verði umræddir einstaklingar fyrir líkamlegu ofbeldi, andlegri misnotkun, kúgun og mismunun á öllum sviðum hins daglega lífs.

Kærandi byggir kröfu sína um alþjóðlega vernd á 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga þar sem hann muni sæta ofsóknum í heimaríki auk þess sem grundvallarmannréttindi hans verði ekki tryggð af hálfu stjórnvalda vegna kynhneigðar hans. Vísar kærandi til umfjöllunar í greinargerð sinni til Útlendingastofnunar þar sem hann hafi gert grein fyrir skilgreiningu á ástæðuríkum ótta við ofsóknir vegna aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi. Þar hafi hann einnig farið yfir möguleika sína á flutningi innanlands í heimaríki sem kærandi telji hvorki raunhæfa né sanngjarna þar sem samkynhneigð sé refsiverð lögum samkvæmt og ferðir innanlands séu erfiðar sökum lélegs vegakerfis og ræningja á vegum. Kveðst kærandi byggja á sömu málsástæðum fyrir kærunefnd útlendingamála og hann gerði í greinargerð sinni til Útlendingastofnunar.

Kærandi gerir athugasemd við trúverðugleikamat Útlendingastofnunar í hinni kærðu ákvörðun en stofnunin hafi ekki metið það trúverðugt að kærandi sé í raun samkynhneigður, m.a. vegna þess að kærandi hafi ekki greint frá kynhneigð sinni vegna fyrri umsóknar hans um alþjóðlega vernd hér á landi og gefið upp ólíkar ástæður fyrir flótta sínum frá heimaríki. Hafi kærandi í því sambandi greint frá því í fyrsta viðtali, þegar fyrri umsókn hans um alþjóðlega vernd hafi verið til meðferðar hér á landi, að hann hafi flúið heimaríki vegna alvarlegra deilna hans við aðra fjölskyldu sem mætti rekja til slyss sem hann hafi lent í ásamt einstaklingi innan hennar. Hafi Útlendingastofnun tekið fram að kærandi hafi ekki greint frá umræddri atburðarrás í efnisviðtali 2. júlí sl. vegna umsóknar hans sem er hér til meðferðar. Kærandi telji það rangt þar sem hann hafi í raun greint frá þessu í umræddu viðtali aðspurður um atburði sem hafi knúið hann til að flýja heimaríki sitt. Þá hafi kærandi svarað því játandi aðspurður um hvort hann tilheyrði minnihlutahópi í heimaríki í fyrsta viðtali vegna fyrri umsóknar en ekki verið spurður nánar út í það hjá Útlendingastofnun. Því hafi ekki komið fram hjá Útlendingastofnun hvaða minnihlutahópi kærandi tilheyrði. Hafi kærandi þar með ekki verið spurður með ítarlegum hætti út í ástæður flótta hans frá heimaríki heldur aðeins verið greint frá því að honum myndi gefast tækifæri til þess síðar meir, s.s. ef mál hans yrði tekið til efnismeðferðar. Kærandi telji framangreindar rangfærslur vera alvarlegan annmarka á rökstuðningi Útlendingastofnunar og vísar m.a. til dóms héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. E-3366/2018 máli sínu til stuðnings. Þá vísar kærandi til handbókar Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og leiðbeiningarreglna sömu stofnunar máli sínu til stuðnings.

Að framangreindu virtu telji kærandi að hann hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í heimaríki þar sem hann eigi heldur engan möguleika á vernd yfirvalda. Sé hann því flóttamaður í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og eigi rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 1. mgr. 40. gr. laganna. Með því að endursenda kæranda til heimaríkis yrði enn fremur brotið gegn meginreglu þjóðaréttar um non-refoulement, sbr. 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, auk þess sem að slík ákvörðun myndi brjóta í bága við stjórnarskrá Íslands og aðra alþjóðlega mannréttindasamninga.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.AuðkenniÍ ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað ganversku vegabréfi. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé ganverskur ríkisborgari.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Gana m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

Amnesty International Report 2017/18 – The State of the World’s Human Rights (Amnesty International, 22. febrúar 2018);
BTI 2020 Country Report – Ghana (Bertelsmann Stiftung, 2020);
Constitution of the Republic of Ghana (https://www.refworld.org/docid/3ae6b5850.html, skoðað 23. júlí 2019);
Country Policy and Information Note – Ghana: Medical and healthcare issues (U.K. Home Office, júní 2019);
Freedom in the World 2020 – Ghana (Freedom House, 4. mars 2020);
Ghana National Social Protection Policy (Ministry of Gender, Children and Social Protection, nóvember 2015);
Ghana: Act No. 456 of 1993, Commission of Human Rights and Administrative Justice Act (https://www.refworld.org/docid/44bf7f804.html, skoðað 15. október 2020);
Ghana: Act No. 29 of 1960, Criminal Code (https://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/gh/gh010en.pdf, skoðað 15. október 2020);
Ghana: Act No. 30 of 1960, Criminal Procedure Code (https://www.wipo.int/edocs/lexdocs/laws/en/gh/gh011en.pdf, skoðað 15. október 2020);
Ghana: Scrap death penalty and end grim conditions for scores on death row (Amnesty International, 12. júlí 2017);
Ghana: Discrimantion, Violence against LGBT People (https://www. https://www.refworld.org/docid/5a60c6f94.html, 8. janúar 2018);
Ghana: Criminalises sex between men (Human Dignity Trust, 15. febrúar 2019);
Ghana 2018 Human Rights Report (U.S. Department of State, 13. mars 2019);
Ghana 2020 Crime and Safety Report (Overseas Security Advisory Council, 8. maí 2020);
Ghana 2019 Human Rights Report (U.S. Department of State, 11. mars 2020);
Ghana 2019 International Religious Freedom Report (U.S. Department of State, 10. júní 2020);
National report submitted in accordance with paragraph 5 of the annex of Human Rights Council resolution 16/21 – Ghana (General Assembly, United Nations, 25. ágúst 2017);
Quality of Health Care in Ghana: Mapping of Interventions and the Way Forward (Ghana Medical Journal, 16. janúar 2017);
Social Security Programs Throughout the World: Africa, 2019 – Ghana (U.S. Social Security Administration, september 2019);
Ghana: Current Peace and Security Dynamics in Perspective (West Africa Network for Peacebuilding (WANEP), júní 2019);
Statement on Visit to Ghana, by Professor Philip Alston, United Nations Special Rapporteur on extreme poverty and human rights (United Nations Human Rights Office of the High Commissioner (OHCHR), 18. apríl 2018);
The World Factbook – Ghana (CIA, 24. nóvember 2020) og
Upplýsingasíða Johns Hopkins háskólans (http://coronavirus.jhu.edu/map.html, sótt 7. desember 2020).

Samkvæmt upplýsingum frá World Factbook er Gana lýðræðisríki með rúmlega 29 milljónir íbúa. Gana var fyrsta nýlendan í Vestur-Afríku sem lýsti yfir sjálfstæði árið 1957 og sama ár gerðist Gana aðili að Sameinuðu þjóðunum. Ríkið fullgilti mannréttindasáttmála Afríku árið 1989 og samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins árið 1990 og valfrjálsa viðbótarbókun um þátttöku barna í vopnuðum átökum við þann samning árið 2014. Ríkið fullgilti bæði alþjóðasamning um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi ásamt alþjóðasamningi um efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi árið 2000. Gana fullgilti samning Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu árið 2000 og valfrjálsa viðbótarbókun við þann samning árið 2016. Þá fullgilti ríkið sáttmála Sameinuðu þjóðanna gegn spillingu árið 2007.

Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2019 kemur fram að alvarlegustu mannréttindabrotin í Gana séu m.a. handahófskennd og ólögmæt morð af hálfu yfirvalda, slæm aðstaða fanga í fangelsum, ofbeldi gagnvart blaðamönnum, spilling á öllum stigum ríkisstjórnar og ofbeldi gagnvart konum og börnum. Einnig séu dæmi um að lögregla beiti almenna borgara ofbeldi og bregðist ekki við kvörtunum. Þá sé refsileysi embættismanna vandamál, þrátt fyrir að stjórnvöld hafi tekið skref í áttina að því að refsa embættismönnum sem gerist sekir um misbeitingu valds í störfum sínum, bæði hjá öryggissveitum og í öðrum ríkisstofnunum. Lögreglueftirlitið (e. The Office of the Inspector General of Police), sjálfstæð mannréttindanefnd (e. The Commission on Human Rights and Administrative Justice (CHRAJ)) og skrifstofa lögreglu um faglega staðla (e. The Police Professional Standards Bureau (PPSB)) rannsaki þá tilkynningar um misbeitingu valds af hálfu öryggissveita. PPSB rannsaki einnig mannréttindabrot og misferli af hálfu lögreglumanna. Undir ágústlok 2018 hafi PPSB verið búið að berast 1.144 kvartanir vegna mismunandi brota af hálfu lögreglu, þar af hafi 210 rannsóknum verið lokið og 934 væru enn í rannsókn. Ekki hafi borist neinar tilkynningar um handahófskenndar handtökur eða þvinguð mannshvörf af hálfu lögreglu.

Fram kemur í skýrslu Freedom House frá 2020 að sjálfstæði dómstóla sé tryggt í stjórnarskrá og löggjöf ríkisins og hlutleysi dómstóla hafi aukist á undanförnum árum. Þó standi dómskerfið enn frammi fyrir áskorunum vegna spillingar og mútuþægni. Í kjölfar skýrslu sem gefin hafi verið út af rannsóknarblaðamanni árið 2015 um spillingu innan dómskerfisins í Gana hafi forseti Hæstaréttar þar í landi komið á fót sérstakri nefnd sem rannsaki ásakanir um spillingu innan dómskerfisins. Rannsóknir nefndarinnar hafi leitt til brottreksturs tólf hæstaréttardómara, 22 lægra settra dómara og 19 annarra starfsmanna innan dómskerfis ríkisins. Árið 2018 hafi fjórum hæstaréttardómurum til viðbótar verið vikið úr starfi af forseta landsins eftir að hafa orðið uppvísir að spillingu. Þá sé einnig sérstök deild innan ganverska dómsmálaráðuneytisins sem taki á móti kvörtunum frá almenningi, m.a. vegna óréttlátrar málsmeðferðar, ólögmætrar handtöku, ólögmæts gæsluvarðhalds og spillingu af hálfu dómara. Stjórnvöld virði almennt úrskurði dómara og stjórnarskrárvarin réttindi sakborninga séu að mestu leyti tryggð. Stjórnvöldum beri þó ekki skylda til að útvega sakborningum lögfræðing og því þurfi margir sem hafi ekki efni á lögfræðiaðstoð að verja sig sjálfir. Í skýrslu frjálsu félagasamtakanna Amnesty International frá 2018 kemur fram að aðgengi að dómstólum sé takmarkað, þá einkum fyrir efnalítið fólk og minnihlutahópa. Ganversk stjórnvöld haldi þó úti endurgjaldslausri lögfræðiþjónustu sem kallist Ghana Legal Aid Scheme sem hugsuð séu til að aðstoða framangreindan hóp fólks. Sökum skorts á fjármagni séu þó einungis 23 lögfræðingar sem bjóði lögfræðiaðstoð á vegum verkefnisins í öllu ríkinu.

Á síðustu áratugum hafi náðst nokkur árangur í að bæta gæði og aðgengi að heilbrigðisþjónustu í landinu. Skortur sé á læknum og hjúkrunarfræðingum en fjöldi þeirra á hvern íbúa hafi þó aukist. Þá hafi stefnur og aðgerðaráætlanir verið gerðar og kynntar og grunnheilbrigðisþjónusta hafi verið efld. Í samanburði við önnur lönd í Afríku sé heilbrigðiskerfið í Gana þróað og sé almennt með fullnægjandi hætti að mati alþjóðaheilbrigðismálastofnunarinnar. Árið 2003 hafi sjúkratryggingakerfi landsins (e. The National Health Insurance Scheme (NHIS)) verið stofnað til þess að tryggja ódýra grunnheilbrigðisþjónustu fyrir alla íbúa landsins. Þá hafi mæðravernd verið gerð gjaldfrjáls árið 2008, sem og geðheilbrigðisþjónusta árið 2012. Gagnrýnt hafi þó verið að aðgengi og þjónusta sé misgóð eftir landsvæðum og íbúar á þéttbýlli svæðum og efnameiri fjölskyldur hafi verið í betri stöðu en aðrir íbúar landsins. Þá sé algengt að þeir sem eigi fjármagn greiði fyrir heilbrigðisþjónustu hjá einkareknum sjúkrahúsum þar sem gæði þjónustunnar séu talin betri þar.

Lög kveði á um skyldubundna aðild almennings að almannatrygginga- og lífeyriskerfinu í Gana (e. Social Security and National Insurance Trust Pension Scheme) sem og sjúkratryggingakerfinu (e. National Health Insurance Scheme). Sú aðild sé þó ekki alltaf tryggð á hinum óformlega vinnumarkaði. Lengi vel hafi ekki verið félagslegt kerfi á vegum ríkisins í Gana. Þá hafi einstaklingar í erfiðri félagslegri stöðu, t.d. atvinnulausir, þurft að reiða sig á fjölskyldumeðlimi. Aðgangur að félagslegri aðstoð hjá ganverskum yfirvöldum sé því tiltölulega nýtilkominn. Árið 2007 hafi ganversk yfirvöld samþykkt framkvæmdaáætlun, The Ghana National Social Protection Strategy (GNSPS). Tilgangur hennar sé að draga úr fátækt, minnka ójöfnuð og auka lífsgæði Ganverja. Þessum markmiðum skuli m.a. náð með því að koma á fót félagslegu kerfi þar sem hægt sé að sækja um fjárhagsaðstoð. Sem dæmi hafi ganversk stjórnvöld sett á stofn styrktarsjóðinn LEAP (e. the Livelihood Empowerment Against Poverty Programme). Tilgangur sjóðsins sé að veita þeim allra fátækustu í samfélaginu aðstoð í formi reiðufjár og sjúkratryggingar. Styrkurinn veiti börnum fátækra fjölskyldna möguleika á menntun og fjölskyldunum tækifæri á að standa skil á skuldum sínum. Aðgengi að LEAP-verkefninu sé þó bundið við sárafátækar fjölskyldur með gamalmenni, fatlað fólk, munaðarlaus eða viðkvæm börn eða ungabörn undir tveggja ára aldri á sínu framfæri. Styrktarsjóður LEAP sé fjármagnaður af ganverskum yfirvöldum, Alþjóðabankanum og bresku þróunarsamvinnustofnuninni (e. Department for International Development). Einnig séu til staðar aðrar áætlanir á vegum stjórnvalda sem aðstoði fjölskyldur í efnahagslegum vanda við að borga skólamáltíðir og skólagjöld barnanna.

Í gögnunum kemur fram að lög landsins kveði ekki á um bann við mismunun á grundvelli kynhneigðar eða kynvitundar. Enn fremur sé samræði á milli tveggja manna talið sem refsiverður verknaður samkvæmt hegningarlögum landsins. Einstaklingar sem hafi gerst sekir um slíkan verknað geti átt von á allt að þriggja ára fangelsi. Í skýrslum bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árin 2018 og 2019 kemur fram að ekki hafi verið nein skráð tilvik þar sem einstaklingur hafi verið sóttur til saka eða verið dæmdur fyrir samræði með einstaklingi af sama kyni. Samkynhneigðir einstaklingar verði fyrir félagslegri mismunun, m.a. með tilliti til atvinnutækifæra og menntunar. Samkvæmt könnun sem gerð hafi verið í landinu þá telji meirihluti þjóðarinnar að einstaklingar sem tilheyri LGBT+ eigi ekki skilið að hljóta sömu meðferð og gagnkynhneigðir einstaklingar. Jafnframt hafi opinberir aðilar, s.s. meðlimir á þingi, talað opinskátt gegn því að umræddum hópi verði veitt aukin réttindi til jafns við gagnkynhneigða. Umræddur hópur hafi mátt þola áreiti og verið beittur fjárkúgun af hálfu lögreglunnar auk þess sem lögreglan hafi í einstaka tilvikum verið óviljug til þess að rannsaka ásakanir um ofbeldi gegn LGBT+ einstaklingum. Aðgerðasinnar hafi þó greint frá breytingu í viðhorfi lögreglunnar sem hafi leitt til þess að einstaklingar eigi auðveldara með að leita til hennar eftir aðstoð. Af ofangreindri skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2019 megi ráða að LGBT+ samtök hafi náð aukinni fótfestu í landinu, s.s. með formlegri skráningu, og að vinna á borð við fræðslu löggæslustarfsmanna sé orðin útbreiddari en áður fyrr.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Orðasambandið „ástæðuríkur ótti við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á með heildstæðri og trúverðugri frásögn af atburðum, og eftir atvikum með trúverðugum gögnum, sem eru í samræmi við áreiðanlegar og hlutlægar upplýsingar um almennt ástand í heimaríki hans, að hann hafi orðið fyrir ofsóknum í skilningi laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis. Í þeim tilvikum hvílir það á stjórnvöldum að eyða öllum vafa um slíka hættu, t.d. með vísan til þess að aðstæður í heimaríki hans hafi breyst.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærunefnd hefur jafnframt litið til leiðbeininga Flóttamannastofnunarinnar er varðar kröfur um alþjóðlega vernd á grundvelli kynhneigðar og kynvitundar (Guidelines on International Protection No. 9: Claims to Refugee Status based on Sexual Orientation and/or Gender Identity within the context of Article 1A (2) of the 1951 Convention and/or its 1967 Protocol relating to the Status of Refugee, UN High Commissioner for Refugees, október 2020).

Kærandi byggir umsókn sína á því að hann óttist ofsóknir í heimaríki sem rekja megi til kynhneigðar hans en kærandi kveðst vera samkynhneigður, sem sé m.a refsivert lögum samkvæmt í heimaríki hans. Kærandi sé því ekki óhultur í heimaríki og eigi ekki raunhæfan möguleika á innri flutning í heimaríki.

Mat á trúverðugleika frásagnar kæranda er byggt á endurritum af viðtölum hans hjá Útlendingastofnun, viðtali hans hjá kærunefnd útlendingamála sl. 13. nóvember, viðtali við einstakling sem kærandi kvaðst hafa verið í tygjum við hér á landi sl. 27. nóvember, öðrum gögnum málsins og upplýsingum um heimaríki kæranda.

Eins og áður greinir sætti umsókn kæranda upphaflega málsmeðferð á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar þar sem hann hafði áður sótt um alþjóðlega vernd á Ítalíu. Kærandi fór tvívegis í viðtal hjá Útlendingastofnun vegna í tengslum við þá meðferð málsins, þ.e. dagana 5. og 23. september 2019. Í fyrra viðtalinu greindi kærandi frá því að hann hafi flúið heimaríki sitt vegna fjölskylduerja sem ríkið gæti ekki verndað hann gegn. Í seinna viðtalinu var kærandi spurður hvort einhver atburður sem hann hafi lent í á lífsleið sinni hafi haft áhrif á andlega eða líkamlega heilsu hans. Kærandi kvað svo ekki vera. Í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 2. júlí 2020, sem fór fram eftir að umsókn hans var tekin til efnismeðferðar, greindi kærandi frá því að hann væri samkynhneigður. Kvaðst kærandi hafa neyðst til þess að flýja heimaríki sitt í kjölfar þess að íbúar í heimabæ hans hafi orðið þess varir að hann væri samkynhneigður þegar hann hafi sést með maka sínum á almannafæri.

Var það mat Útlendingastofnunar að frásögn kæranda er varði flótta hans hafi verið óljós auk þess sem sannleiksgildi staðhæfingar hans um að hann sé samkynhneigður væri ótrúverðug, m.a. vegna þess hversu seint umrædd málsástæða hafi komið fram eða rúmu ári eftir að hann lagði upphaflega fram umsókn sína um alþjóðlega vernd hér á landi. Var því ekki lagt til grundvallar í hinni kærðu ákvörðun að kærandi væri samkynhneigður.

Líkt og að framan greinir hefur kærunefnd útlendingamála kynnt sér gögn málsins, þ. á m. gögn í tengslum við umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi þegar hún heyrði undir Dyflinnarreglugerðina. Enn fremur boðaði kærunefnd kæranda til viðtals 13. nóvember sl. auk þess að boða til viðtals einstakling sem kærandi kvaðst hafa verið í tygjum við hér á landi. Síðara viðtalið fór fram þann 27. nóvember sl. Kærandi kom tvívegis til viðtals hjá Útlendingastofnun áður en fyrri ákvörðun stofnunarinnar lá fyrir í máli hans, þ.e. dagana 5. og 23. september 2019, auk þess að skila inn greinargerð vegna hennar, dags. 11. október 2019. Í fyrra viðtali kæranda kvað hann ástæðu flótta síns frá heimaríki vera að hann hafi lent í slysi ásamt syni þorpsforingjans. Sonur foringjans hafi orðið fyrir líkamslýti (e. Deformity) vegna slyssins og hafi þ.a.l. ekki getað tekið við stöðu þorpsforingja af föður sínum. Fjölskylda hans hafi orðið mjög reið og kærandi hafi fundið sig knúinn til þess að flýja þar sem um fjölskylduerjur hafi verið að ræða og ríkið hafi ekki getað verndað hann. Aðspurður kvaðst kærandi tilheyra hópi sem væri ekki í meirihluta í heimaríki, án þess að tilgreina nánar hver sá hópur væri.

Í seinna viðtali, þann 23. september 2019, var kærandi spurður hvort hann hafi lent í atburð á lífsleiðinni sem hafi haft áhrif á líkamlega eða andlega heilsu hans. Kvað kærandi svo ekki vera. Þar sem til hafi staðið að endursenda kæranda til Ítalíu á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar var kærandi spurður hvort hann hafi upplifað fordóma þar í landi. Kærandi kvaðst hafa upplifa fordóma þar í landi vegna kynþáttar og hörundslitar. Í viðtalinu kom ekkert fram af hálfu kæranda um að hann væri samkynhneigður eða að hann hefði orðið fyrir fordómum af þeirri ástæðu. Í kjölfar viðtalanna skilaði kærandi inn greinargerð til Útlendingastofnunar, dags. 11. október 2019. Í umræddri greinargerð var hvergi minnst á kynhneigð kæranda þrátt fyrir nokkuð ítarlega umfjöllun um endursendingu umsækjenda um alþjóðlega vernd sem væru í sérstaklega viðkvæmri stöðu, s.s. vegna kynhneigðar, til Ítalíu. Þá var gerð grein fyrir sérstökum ástæðum í máli kæranda og var kynhneigð hans ekki á meðal atriða sem voru upptalin. Þann 14. nóvember 2019 skilaði kærandi inn greinargerð til kærunefndar útlendingamála vegna synjunar Útlendingastofnunar á umsókn hans. Í þeirri greinargerð var ekki að finna umfjöllun um kynhneigð kæranda en þar var umfjöllun um endursendingu umsækjenda sem væru í sérstaklega viðkvæmri stöðu, s.s. vegna kynhneigðar, til Ítalíu. Þrátt fyrir það var ekki byggt á því að kærandi væri í slíkri stöðu vegna kynhneigðar. Þann 7. maí 2020 lagði kærandi fram endurupptökubeiðni til kærunefndar útlendingamála. Í beiðninni var ekki umfjöllun um kynhneigð kæranda. Í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 2. júlí 2020 greindi kærandi fyrst frá því að ástæða flótta hans frá heimaríki væri sú að hann væri samkynhneigður. Greindi kærandi frá því að hann hafi ekki greint frá kynhneigð sinni fyrr þar sem hann hafi ekki verið spurður út í atburði í heimaríki og verið sagt að það yrði gert síðar. Í viðtalinu greindi kærandi einnig mjög stuttlega frá mótorhjólaslysinu sem hann hafði greint frá í fyrsta viðtali þann 5. september 2019 og kvað þá vera ástæðu flótta síns frá heimaríki. Í greinargerð sinni til Útlendingastofnunar, dags. 23. júlí 2020, byggði kærandi á því að ástæða flótta frá heimaríki væri kynhneigð hans en samkynhneigð væri bönnuð með lögum þar í landi. Ekki var byggt á því í þeirri greinargerð að kærandi óttaðist einnig um líf sitt í heimaríki vegna fyrrnefnds slyss og fjölskylduerja í kjölfar þess. Í greinargerð sinni til kærunefndar útlendingamála, dags. 15. október 2020, byggði kærandi á því að hann hafi flúið heimaríki þar sem hann óttist um líf sitt og öryggi þar í landi vegna samkynhneigðar hans.

Að mati kærunefndar er ofangreind samantekt til þess fallin að draga úr trúverðugleika frásagnar kæranda hvað varðar ástæðu flótta hans frá heimaríki. Kærandi hefur ekki fært fram haldbærar skýringar á því hvers vegna hann hafi ekki greint frá samkynhneigð sinni fyrr en 2. júlí 2020 eða rétt tæpu ári eftir að hann kom hingað til lands og hafði á þeim tímapunkti mætt í tvö viðtöl hjá Útlendingastofnun og lagt fram þrjár greinargerðir fyrir stjórnvöldum hér á landi. Kærunefnd telur að þó að umsækjendur um alþjóðlega vernd komi fram með og byggi á nýjum málsástæðum á seinni stigum við meðferð umsóknar þeirra leiði það ekki sjálfkrafa til þess að hin nýja frásögn teljist ótrúverðug. Kærunefnd telur þó rétt að líta svo á að því sem lengri tími líði frá því að umsókn er lögð fram og þar til greint er frá nýrri málsástæðu telur kærunefnd að gera megi auknar kröfur til umsækjenda um að veita haldbærar og rökréttar skýringar á þeim drætti, sérstaklega þegar umsækjandi hefur haft tækifæri og ástæðu að segja fyrr frá þeim ástæðum flótta sem hann ber fyrir sig síðar. Þá telur kærunefnd að sama skapi að við slíkar aðstæður sé rétt að gera auknar kröfur til sönnunar hinnar nýju málsástæðu.

Að mati kærunefndar var tilefni fyrir kæranda að greina fyrr frá kynhneigð sinni eftir að hann lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi. Jafnframt verður ekki séð að kæranda hafi ekki verið veitt tækifæri til þess að greina frá kynhneigð sinni á fyrri stigum málsins sem umsókn hans um alþjóðlega vernd grundvallast nú á. Var kærandi t.a.m. spurður út í ástæður flótta hans frá heimaríki í fyrsta viðtali hjá Útlendingastofnun þann 5. september 2019. Þá svaraði kærandi því neitandi aðspurður um hvort hann hafi upplifað atburði sem hafi haft áhrif á líkamlega eða andlega heilsu hans í viðtali þann 29. september 2019. Þó að umsókn kæranda hafi á því stigi heyrt undir Dyflinnarreglugerðina þá tekur kærunefnd fram að kynhneigð umsækjenda um alþjóðlega vernd geti ávallt haft áhrif á heildarmat einstaklingsbundinna aðstæðna umsækjenda, hvort sem um er að ræða umsóknir sem heyri undir Dyflinnarreglugerðina eða eru í efnislegri meðferð hér á landi.

Líkt og að ofan greinir hefur kærandi annars vegar greint frá því að hann hafi flúið heimaríki vegna ótta við ofsóknir sem megi rekja til fjölskylduerja og hins vegar vegna ótta við ofsóknir vegna kynhneigðar hans. Af frásögn kæranda við meðferð umsóknar hans, þ. á m. því sem fram kom í viðtali hjá kærunefnd þann 13. nóvember sl., má jafnframt ráða að atburðirnir sem leiddu til þess að hann lagði á flótta frá heimaríki eru samofnir og í raun um sömu atburðarás að ræða. Kærandi kvað þorpsbúa hafa veist að honum og maka hans þegar þeir hafi sést kyssast úti á götu. Við það hafi kærandi neyðst til þess að flýja áreitið. Kærandi hafi verið að yfirgefa svæðið á mótorhjóli þegar hann hafi lent í slysi ásamt syni þorpshöfðingjans sem hafi orðið fyrir líkamslýti. Eykur það því ekki trúverðugleika kæranda að hann hafi aðeins greint frá mótorhjólaslysinu á fyrri stigum málsins en ekki uppgötvun þorpsbúa á samkynhneigð hans, enda um óslitna og sömu atburðarás að ræða.

Þá er það mat kærunefndar að frásögn kæranda hafi að öðru leyti verið yfirborðskennd og ófullnægjandi. Í því sambandi greindi kærandi m.a. frá því í efnisviðtali hjá Útlendingastofnun 2. júlí sl. að hann hafi átt tvo maka í heimaríki. Upp hafi komist um samkynhneigð hans þegar hann hafi sést kyssa seinni maka sinn á almannafæri. Þorpsbúar hafi þó vitað að fyrri maki kæranda væri samkynhneigður og hafi því álitið kæranda einnig vera samkynhneigðan. Þrátt fyrir það kvað kærandi eina atvikið sem hann hafi upplifað áreiti vegna samkynhneigðar í heimaríki þegar hann hafi kysst seinni maka á almannafæri. Að mati kærunefndar er sá hluti frásagnar kæranda hvað varðar ofsafengin viðbrögð þorpsbúa, þar sem þeir hafi veist að honum og ráðist á hann þegar hann hafi kysst seinni maka, nokkuð ótrúverðug þar sem þorpsbúar hafi þegar álitið kæranda vera samkynhneigðan og látið hann óáreittan þangað til umræddur atburður hafi átt sér stað.

Í fyrsta viðtali kæranda hjá Útlendingastofnun þann 5. september 2019 greindi kærandi frá því sonur þorpshöfðingjans hafi orðið fyrir líkamslýti (e. Deformity) í fyrrnefndu mótorhjólaslysi. Í viðtali hjá kærunefnd útlendingamála greindi kærandi frá því að hann sonur þorpshöfðingjans hafi orðið fyrir einhvers konar líkamslýti en líka að hann myndi eiga í erfiðleikum með að ganga eftir slysið. Í sama viðtali greindi kærandi frá því að dimmt hafi verið orðið úti þegar að slysið hafi átt sér stað og að hann hafi flúið strax í kjölfar þess. Jafnframt greindi kærandi frá því að hann hafi fengið vitneskju um meiðsli sonar þorpshöfðingjans kvöldið áður en hann hafi flúið til næsta bæjar. Af frásögn kæranda verður því ráðið að hann hafi flúið daginn eftir slysið. Að mati kærunefndar telst það ótrúverðugt að sonur þorpshöfðingjans hafi verið búinn að fá greiningu á umfangi meiðsla sinna auk þess sem upplýsingarnar hafi verið búnar að berast til kæranda sama kvöld og slysið hafi átt að eiga sér stað.

Eins og áður sagði hefur kærandi sagst eiga dóttur í heimaríki. Kærandi hefur hins vegar verið tvísaga um fæðingardag hennar. Hann hefur annars vegar greint frá því að hún hafi fæðst 10. september 2012 og hins vegar 13. janúar 2013. Þó svo að kærunefnd líti til þess að ekki sé óeðlilegt að einstaklingar frá Gana séu óvissir um fæðingardaga ættmenna sinna telur kærunefnd að skýrar ósamrýmanlegar staðhæfingar um fæðingardaga bendi enn frekar til þess að frásögn kæranda um aðstæður sínar og fjölskylduhagi í heimaríki sé óljós og mótsagnakennd. Ætluð dóttir kæranda er um það bil átta ára gömul og kærunefnd telur að kærandi ætti þar af leiðandi að hafa ljósari hugmyndir um fæðingardag hennar.

Í viðtali hjá kærunefnd útlendingamála kvaðst kærandi hafa verið í tygjum við tvo einstaklinga hér á landi. Vegna þessa óskaði kærunefnd eftir tengiliðsupplýsingum um umrædda einstaklinga auk afrita af samskiptum kæranda við þá. Kærandi gat aðeins veitt tengiliðaupplýsingar hjá öðrum einstaklingnum. Var kærunefnd upplýst um það að einstaklingurinn væri transkona og líti á sig sem konu. Mætti hún til viðtals hjá kærunefnd útlendingamála sl. 27. nóvember. Að mati kærunefndar var framburður hennar af sambandi hennar og kæranda óskýr og ekki fyllilega ráðið hvers eðlis samband þeirra hafi verið, en að þau hefðu hist á einhverju tímabili. Kvað hún kæranda hafa tjáð henni að hann hefði áhuga á kynlífi með karlmönnum en eins og áður sagði upplifir hún sem konu og komi fram sem slík. Enn fremur lagði kærandi fram afrit af samskiptum þeirra á milli sem áttu sér stað í ágúst á þessu ári. Um var að ræða mjög takmörkuð samskipti á tveggja daga tímabili sem varpa ekki frekara ljósi á samband kæranda við umrædda konu. Þá liggja engin gögn fyrir í málinu, að frátöldum óljósum framburði áðurnefndrar konu, sem benda til þess að kærandi hafi átt í samskiptum við konuna fyrir ágúst 2020. Í samtali konunnar við kærunefnd greindi hún þó frá því að hún hafi kynnst kæranda í september 2019 eða áður en kærandi lagði fram fyrstu greinargerð sína, dags 11. október 2019, til Útlendingastofnunar. Þar sem kærandi hafi kynnst henni þá og borið fyrir sig að vera í tygjum við hana þá eykur það enn á óskýrleikann í kringum það af hverju kærandi greindi ekki frá ætlaðri samkynhneigð sinni til að byrja með í ljósi þess að hann hafi verið byrjaður að hitta einstakling stuttu eftir komuna hingað til lands. Í viðtali hjá kærunefnd kvaðst kærandi ekki hafa leitað aðstoðar LGBTQ+ samtaka hér á landi þar sem hann hafi ekki fundið upplýsingar um slík samtök hér á landi. Kærunefnd telur óhætt að fullyrða að hér á landi sé greitt aðgengi að upplýsingum um réttindi LGBTQ+ og samtaka sem berjast fyrir réttindum umrædds hóps, þ. á m. Samtökunum 78. Þá eru talsmenn umsækjenda um alþjóðlega vernd mjög færir í að veita umræddar upplýsingar sé talin þörf á því við meðferð umsókna þeirra.

Líkt og að framan greinir er það mat kærunefndar að frásögn kæranda af ástæðum flótta síns frá heimaríki hafi verið mótsagnakennd og óljós. Þá hefur kærandi ekki fært fram nægilega haldbærar skýringar á því hvers vegna hann hafi ekki greint frá samkynhneigð á fyrri stigum máls síns hér á landi. Þá hefur kærandi heldur ekki lagt fram gögn sem gefi til kynna að hann hafi átt í sambandi við tvo menn í heimaríki eða af því áreiti sem hann kveðst hafa upplifað þar.

Kærunefnd hefur litið til þess að samkynhneigð kunni að vera viðkvæmt mál sem umsækjendur um alþjóðlega vernd gætu hikað við að skýra frá í viðtölum við stjórnvöld. Í viðtali við kærunefnd var hins vegar ljóst að kærandi talaði mjög opinskátt um ætlaða kynhneigð sína og ekkert gaf til kynna að honum þætti umræðan óþægileg á neinn hátt. Kærunefnd telur því ekki ástæðu til að ætla að afstaða kæranda til ætlaðrar samkynhneigðar sinnar eða feimni við að skýra öðrum frá henni hafa valdið því að hann hafi á fyrri stigum haft ástæðu til að vera hikandi við að bera slíkt fyrir sig og hafi af þeirri ástæðu ekki greint frá ætlaðri kynhneigð sinni í fyrri viðtölum hjá Útlendingastofnun eða í samtölum sínum við talsmann sinn eða heilbrigðisstarfsfólk.

Kærunefnd telur að málsástæða kæranda um samkynhneigð sé því ósönn en sett fram í því skyni að auka möguleika á alþjóðlegri vernd hér á landi. Á grundvelli heildarmats á framburði kæranda og gögnum málsins, telur kærunefnd að frásögn kæranda sé ótrúverðug í heild sinni og verður hún því ekki lögð til grundvallar í málinu.

Kærandi hefur ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum af hálfu ganverskra yfirvalda í Gana sem hafa eða gætu náð því alvarleikastigi sem 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um. Jafnframt hefur ekki verið sýnt fram á að stjórnvöld í Gana geti ekki eða vilji ekki veita honum vernd, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir sem feli í sér ofsóknir af öðrum ástæðum en hann hefur byggt á. Kærandi hefur því raunhæfan möguleika á því að leita sér ásjár stjórnvalda þar í landi, ef hann telur sig þurfa á aðstoð þeirra að halda.

Með vísan til ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að hann hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 38. gr. laganna.

Telur kærunefnd því ljóst að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Við mat á hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. jafnframt 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrárinnar. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærandi verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn kæranda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997).

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi sem staddur er hér á landi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, þrátt fyrir að skilyrði 37. gr. séu ekki uppfyllt, ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Kærandi byggir á því að aðstæður í heimaríki hans séu erfiðar vegna stöðu samkynhneigðra í heimaríki. Líkt og að ofan greinir hefur kærunefnd komist að þeirri niðurstöðu að frásögn kæranda af því að vera samkynhneigður sé ótrúverðug. Kærandi hefur að öðru leyti ekki vísað til atvika sem gætu leitt til þess að honum yrði veitt dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga. Með vísan til umfjöllunar um aðstæður í heimaríki telur kærunefnd að aðstæður kæranda séu ekki slíkar að grundvöllur sé til veitingar dvalarleyfis á grundvelli mannúðarsjónarmiða.

Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hann teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.

Athugasemdir kæranda við hina kærðu ákvörðun

Kærandi gerir í greinargerð sinni ýmsar athugasemdir við hina kærðu ákvörðun Útlendingastofnunar. Snúa athugasemdirnar fyrst og fremst að trúverðugleikamati stofnunarinnar og þá sérstaklega áhrif þess á niðurstöðu stofnunarinnar að kærandi hafi ekki greint frá samkynhneigð sinni á fyrri stigum máls hans. Kærunefnd hefur þegar fjallað um umrætt atriði og vísast til ofangreindrar umfjöllunar hvað það varðar. Þá greindi kærandi frá því að Útlendingastofnun hafi ranglega byggt á því að hann hafi ekki borið fyrir sig að hafa lent í mótorhjólaslysi í heimaríki í efnisviðtali sl. 2. júlí. Kærandi hafi greint frá þessum atburðum í umræddu viðtali. Í ákvörðun Útlendingastofnunar segir að í fyrsta viðtali hjá stofnuninni, þann 5. september 2019, hafi kærandi greint frá því að hann hafi flúið heimaríki vegna fjölskylduerja en hafi ekki greint frá þeirri málsástæðu í efnisviðtali Útlendingastofnunar sl. 2. júlí. Kærunefnd hefur kynnt sér endurrit af umræddu efnisviðtali. Aðspurður um atburði sem leiddu til þess að hann hafi flúið heimaríki greindi kærandi frá því að hann hafi orðið fyrir áreiti í heimabæ sínum vegna samkynhneigðar hans. Kærandi hafi flúið heimaríki vegna slyssins (e. the accident) og samkynhneigðar sinnar. Kærandi greindi ekki nánar frá tilgreindu slysi í viðtalinu og þá greindi hann ekki frá erjum sem hann hafi átt við þorpsforingja eða fjölskyldu hans. Þá er einnig til þess að líta að umrædd málsástæða er ekki á meðal málsástæðna kæranda í greinargerðum hans til Útlendingastofnunar og kærunefndar útlendingamála.

Þá byggir kærandi á því að ef uppi sé vafi skuli meta þann vafa honum í hag. Kærunefnd vísar til ofangreinds trúverðugleikamats á frásögn kæranda en að mati nefndarinnar var frásögn kæranda ótrúverðug og yfirborðskennd. Að mati kærunefndar er því ekki slíkur vafi fyrir hendi í máli kæranda sem komið gæti til skoðunar að meta honum í hag.

Kærandi hefur vísað til dóms héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. E- 3366/2018 máli sínu til stuðnings. Í því máli taldi dómarinn að kærunefnd hafi lagt of mikla vigt í mismun á framburði kæranda í tengslum við málsmeðferð á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar og framburð hans í tengslum við efnismeðferðarmál hans síðar. Í því máli sem hér er til meðferðar hafa fjölmargir aðrir þættir leitt til þess að ósamræmi í framburði kæranda fyrir íslenskum stjórnvöldum á mismunandi tímum leiði til þess að framburður kæranda í heild teljist ótrúverðugur. Kærunefnd telur því að þær forsendur sem nefndin leggur til grundvallar í þessum úrskurði séu með öðrum hætti en þeim sem ofangreint dómsmál fjallar um. Þá vísar kærunefnd til þess að umræddum dómi hefur verið áfrýjað til Landsréttar. Dómurinn hefur því ekki almennt fordæmis- eða leiðbeiningargildi fyrir úrskurði kærunefndar.

Kærunefnd hefur farið yfir hina kærðu ákvörðun að öðru leyti og telur ekki tilefni til þess að gera athugasemdir við hana. Hefur kærunefnd skoðað alla þætti málsins og komist að sömu niðurstöðu og Útlendingastofnun.

Frávísun og frestur til að yfirgefa landið

Af gögnum málsins má ráða að kærandi hafi komið hingað til lands þann 30. ágúst 2019 og sótti um alþjóðlega vernd þann sama dag. Eins og að framan greinir hefur umsókn hans um vernd og dvalarleyfi hér á landi verið synjað og hefur hann því ekki tilskilin leyfi til. Verður kæranda því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. laganna, enda hafði hann verið hér á landi í innan við níu mánuði þegar málsmeðferð umsóknar hans hófst hjá Útlendingastofnun.

Kærandi er við ágæta heilsu. Að mati kærunefndar og með vísan til 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og þegar litið er til ferðatakmarkana vegna Covid-19 faraldursins teljast 30 dagar hæfilegur frestur til að yfirgefa landið.

Í ljósi Covid-19 faraldursins er athygli kæranda einnig vakin á því að Útlendingastofnun getur frestað framkvæmd ákvörðunar með vísan til 2. mgr. 103. gr. laga um útlendinga vegna sérstakra aðstæðna útlendings eða vegna þess að ómögulegt sé að framkvæma ákvörðun að svo stöddu.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar.

Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest. Lagt er fyrir kæranda að hverfa af landi brott. Kæranda er veittur 30 daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljugur.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed. The appellant is requested to leave the country. The appellant has 30 days to leave the country voluntarily.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Sandra Hlíf Ocares Þorbjörg Inga Jónsdóttir

Efnisorð

Kærunefnd útlendingamála