Nr. 643/2021 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 2. desember 2021 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 643/2021

í stjórnsýslumáli nr. KNU21100078

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 28. október 2021 kærði […], fd. […], ríkisborgari Íraks (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 7. október 2021, um að hafna umsókn hans um dvalarleyfi, sbr. 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að sér verði veitt dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.            Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi hinn 27. febrúar 2018. Með ákvörðun, dags. 13. apríl 2018, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Ákvörðunin var staðfest með úrskurði kærunefndar hinn 23. maí 2019 í máli nr. 272/2019. Var kæranda veittur 15 daga frestur til þess að yfirgefa landið sjálfviljugur, en úrskurður kærunefndar var birtur fyrir kæranda hinn 27. maí 2019. Þá var kæranda gert að sæta frávísun frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. ákvæðisins. Af fyrirliggjandi gögnum málsins er ljóst að kærandi yfirgaf ekki landið og þá hefur Stoðdeild ríkislögreglustjóra ekki framkvæmt flutning á kæranda til heimaríkis.

Kærandi lagði fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar með íslenskum ríkisborgara hinn 12. apríl 2021. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 7. október 2021, var umsókninni hafnað. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála hinn 28. október 2021 og hinn 12. nóvember 2021 barst kærunefnd greinargerð kæranda ásamt fylgigögnum.

Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þann 2. nóvember 2021 féllst kærunefnd á þá beiðni.

III.          Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun sinni vísar Útlendingastofnun til og fjallar um ákvæði 51. gr. laga um útlendinga. Að mati Útlendingastofnunar hefði kærandi ekki haft heimild til dvalar þegar hann lagði dvalarleyfisumsókn sína fram, hvorki á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar né dvalar án áritunar og uppfyllti hann því ekki skilyrði 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Að mati stofnunarinnar væru aðstæður kæranda ekki þess eðlis að beiting undantekningarheimildar 3. mgr. 51. gr. ætti við. Var umsókn kæranda því hafnað á grundvelli 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga.

IV.       Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð er vísað til þess að kærandi hafi gengið í hjúskap með íslenskum ríkisborgara hinn 12. mars 2021. Í ákvörðun Útlendingastofnunar sé vikið að því að það geti fallið undir ríkar sanngirnisástæður að eiga maka og fjölskyldu hér á landi. Allt að einu sé m.a. tekið fram að vitneskja kæranda um heimildarleysi hans til dvalar hér á landi komi í veg fyrir beitingu undaþáguheimildar 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Hafi stofnunin komist að þessari niðurstöðu án þess að framkvæma sérstakt hagsmunamat líkt og áskilið sé í ákvæðinu. Í málinu liggi fyrir að aðstæður kæranda hafi breyst verulega frá því að ákvarðanir um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi voru teknar. Kærandi sé nú giftur íslenskum ríkisborgara og af þeim sökum verði að gera ríkari kröfur en ella til rökstuðnings Útlendingastofnunar. Jafnframt er áréttað að því tilfinnanlegri eða meira íþyngjandi sem stjórnvaldsákvörðun er, þeim mun strangari kröfur verði að gera til rannsóknar á þeim atvikum er leiða til niðurstöðunnar. Við úrlausn málsins hafi Útlendingastofnun borið að leggja mat á það hvort viðhlítandi upplýsingar og gögn lægju fyrir þannig að unnt yrði að meta rétt kæranda til dvalarleyfis hér á landi m.t.t. 3. mgr. 51. gr. Sé rannsóknarskylda Útlendingastofnunar í málinu hreinlega ekki uppfyllt í málinu enda sé látið duga að vísa í hin ýmsu ákvæði laga um útlendinga án þess leggja sérstakt mat á þá hagsmuni sem séu í húfi. Við töku íþyngjandi stjórnvaldsákvörðunar beri stjórnvaldi að tryggja að slík ákvörðun sé rannsökuð sérstaklega gaumgæfilega. Þrátt fyrir það sé ekki að finna neina umfjöllun um það óhagræði sem kærandi og maki hans verði fyrir við brottvísun kæranda. Þá sé óljóst hvort kærandi ætti afturkvæmt aftur til landsins. Þá sé hvergi í hinni kærðu ákvörðun tekið tillit til hagsmuna maka kæranda til að halda samvistum við hann og sé þessi annmarki sérlega alvarlegur.

Er vísað til þess að rökstuðningur Útlendingastofnunar virðist helst byggja á því að hann hafi ekki yfirgefið landið líkt og honum hafi borið að gera. Sé rökstuðningur Útlendingastofnunar fyrir því að ekki sé um ríkar sanngirnisástæður að ræða í málinu rýr, ómálefnalegur, órökstuddur og ekki byggður á könnun eða rannsókn málsins. Í þessu sambandi sé vísað til meðfylgjandi samantektar um samband kæranda við maka sinn. Sé ljóst að samband þeirra hafi staðið frá júlí 2019 og þróast mikið undanfarin ár en meðfylgjandi samskipti þeirra nái allt aftur til júlí 2019. Þá hafi stjórnvöld ekki beitt úrræðum gagnvart kæranda sem heimil séu samkvæmt XII. kafla laga um útlendinga og vísar til úrskurðar kærunefndar nr. 418/2021, en málsatvik þar hafi verið með sambærilegum hætti. Sé það verulega íþyngjandi fyrir kæranda að hverfa frá landi í nokkra mánuði svo hægt sé að leggja fram nýja umsókn sem væri efnislega eins og umrædd dvalarleyfisumsókn kæranda. Hafi Útlendingastofnun almenna heimild til þess að beita ofangreindri undanþágu en á hinn bóginn væri það mikil röskun á fjölskyldulífi kæranda að gera honum að yfirgefa landið í þessum tilgangi. Auk þess væri það fjárhagslega íþyngjandi, enda fylgi því verulegur kostnaður að ferðast eins og staðan sé í dag. Þá velti kærandi því fyrir sér hvert hann ætti að fara á meðan umsóknin væri til meðferðar, hann geti augljóslega ekki dvalið til lengri tíma á Schengen-svæðinu og þá sé hann í mikilli hættu í heimaríki sínu. Þessu til viðbótar fylgi því mikil hætta að ferðast á meðan Covid-19 heimsfaraldur sé í uppsveiflu á heimsvísu. Sé hin kærða ákvörðun að mati kæranda í andstöðu við meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar.

V.        Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram sú meginregla að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og er honum óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Frá því skilyrði er heimilt að víkja ef umsækjandi um dvalarleyfi er undanþeginn áritunarskyldu eða hann er staddur hér á landi og aðstæður hans falla undir a-c lið 1. mgr. 51. gr. Varða stafliðirnir þær aðstæður þar sem umsækjandi er maki eða sambúðarmaki íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst löglega í landinu samkvæmt ótímabundnu dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem getur verið grundvöllur ótímabundins dvalarleyfis, sbr. a-lið, barn íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst eða fær að dveljast löglega í landinu samkvæmt ótímabundnu dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem getur verið grundvöllur ótímabundins dvalarleyfis, þegar barnið er yngra en 18 ára, sbr. b-lið, eða þegar sótt er um dvalarleyfi á grundvelli 61., 63. eða 64. gr. laga um útlendinga.

Í 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga segir að heimild til dvalar þegar umsækjandi sé undanþeginn áritunarskyldu gildi þar til umsækjandi hafi dvalið í 90 daga á Schengen-svæðinu. Undantekningar a-c-liðar 1. mgr. gildi meðan umsækjandi hafi heimild til dvalar á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar eða á grundvelli dvalar án áritunar. Útlendingastofnun geti veitt umsækjendum á grundvelli a- og b-liðar 1. mgr. heimild til lengri dvalar meðan umsókn sé í vinnslu.

Kærandi er maki íslensks ríkisborgara, sbr. a-lið 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga en samkvæmt gögnum málsins gengu þau í hjúskap á Íslandi hinn 12. mars 2021. Þegar kærandi lagði fram dvalarleyfisumsókn sína var dvöl hans hvorki á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar né á grundvelli dvalar án áritunar, sbr. 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Kærandi uppfyllir því ekki skilyrði síðastnefnds ákvæðis og á undantekningarákvæði a-liðar 1. mgr. 51. gr. því ekki við í máli hans.

Í 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að heimilt sé að víkja frá 1. mgr. 51. gr. í öðrum tilvikum en þar eru upp talin ef ríkar sanngirnisástæður mæla með því. Í athugasemdum við 51. gr. í frumvarpi því er varð að gildandi lögum um útlendinga segir m.a. að ætlunin sé að ákvæðinu sé beitt þegar tryggja þurfi samvistir fjölskyldna eða þegar miklir hagsmunir séu í húfi. Í ljósi þess að um undantekningarákvæði er að ræða telur kærunefnd að almennt beri að túlka ákvæðið þröngt. Í 4. mgr. 51. gr. segir að ef umsækjandi um dvalarleyfi sem dvelur hér á landi án þess að vera undanþeginn því að sækja um leyfi áður en hann kemur til landsins skv. 1. og. 2. mgr. skuli hafna umsókninni á þeim grundvelli. Það sama eigi við ef umsækjandi kemur til landsins áður en umsókn er samþykkt.

Í greinargerð og fylgigögnum er byggt á því að kærandi og maki hans hafi kynnst hinn 3. ágúst 2019 og fljótlega upp úr því hafið ástarsamband. Í fylgigögnum með greinargerð er að finna ljósmyndir af samfélagsmiðlum maka kæranda af kæranda og maka við hin ýmsu tilefni, sú elsta frá 17. maí 2020. Einnig lagði kærandi fram fleiri ljósmyndir af þeim saman sem ekki hafa birst á samfélagsmiðlum. Þá lagði kærandi fram endurrit af samskiptum þeirra á samskiptaforritinu Facebook Messenger sem ná aftur til 9. febrúar 2020 auk samskipta á Instagram sem ná aftur til 24. júlí 2019.

Jafnvel þótt kærandi hafi dvalið á Íslandi um langa hríð í ólögmætri dvöl og að hann hafi ekki stofnað til fjölskyldutengsla í lögmætri dvöl, sjá t.d. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Slivenko gegn Lettlandi (mál nr. 48321/99) frá 9. október 2003, verður að mati kærunefndar að vega það atriði á móti lengd sambands hans við maka sinn, sem stutt er með framlögðum gögnum, auk þess sem Stoðdeild ríkislögreglustjóra hefur ekki flutt kæranda til heimaríkis í samræmi við úrskurð kærunefndar í máli kæranda sem var kveðinn upp fyrir um einu og hálfu ári síðan, eða hinn 23. maí 2019. Er það mat kærunefndar, með vísan til framangreinds, gagna málsins og eins og hér sérstaklega háttar, að ríkar sanngirnisástæður séu fyrir hendi í máli kæranda samkvæmt 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga þannig að dvalarleyfisumsókn hans skuli hljóta efnislega skoðun hjá stjórnvöldum. Verður hin kærða ákvörðun því felld úr gildi og lagt fyrir Útlendingastofnun að taka umsókn kæranda til meðferðar að nýju.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Lagt er fyrir stofnunina að taka mál kæranda til meðferðar á ný.

The decision of the Directorate of Immigration is vacated. The Directorate is instructed to re-examine the appellant’s case.

Fyrir hönd kærunefndar útlendingamála,

Þorsteinn Gunnarsson, formaður