Nr. 352/2024 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Hinn 10. apríl 2024 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 352/2024
í stjórnsýslumáli nr. KNU23120100
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Hinn 22. desember 2023 kærði [...], kt. [...], ríkisborgari Bretlands ( hér eftir kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 12. desember 2023, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í 12 ár.
Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann verði felld úr gildi.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.
Lagagrundvöllur
Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Hinn 6. febrúar 2006 skráði kærandi fyrst dvöl sína hér á landi. Hinn 1. nóvember 2006 flutti kærandi til heimaríkis en skráði dvöl sína aftur hér á landi 1. október 2014. Hinn 1. júlí 2017 flutti kærandi aftur erlendis en 12. september 2018 var dvöl hans skráð að nýju hér á landi og hefur hann verið skráður hér á landi frá þeim tíma.
Samkvæmt sakavottorði, útgefnu af ríkissaksóknara 12. október 2023, hefur kærandi hlotið fimm refsidóma hér á landi vegna brota gegn almennum hegningarlögum nr. 19/1940, lögum um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974 og umferðarlögum nr. 77/2019. Þar að auki hefur kærandi gert tvær lögreglustjórasáttir og verið gert að sæta einni viðurlagaákvörðun vegna umferðarlagabrota, samtals að fjárhæð 508.000 króna. Með dómi Héraðsdóms Suðurlands nr. [...], dags. [...] 2017, var kærandi dæmdur til fjögurra mánaða fangelsisrefsingar, skilorðsbundinni til tveggja ára, fyrir líkamsárás, sbr. 217. gr. almennra hegningarlaga, og brot gegn nálgunarbanni, sbr. 1. mgr. 232. gr. sömu laga. Með dómi Héraðsdóms Suðurlands nr. [...], dags. [...]2019, var kæranda gert að sæta sex mánaða fangelsisrefsingu, skilorðsbundið til tveggja ára, fyrir brot gegn nálgunarbanni, sbr. 232. gr. almennra hegningarlaga. Með dómi Landsréttar nr. [...], dags. [...]2022, var kærandi dæmdur til 12 mánaða fangelsisrefsingar fyrir brot í nánu sambandi gagnvart fyrrverandi sambýliskonu og stjúpdóttur, sbr. 1. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga. Með dómi Héraðsdóms Reykjaness nr. [...], dags. [...], var kærandi dæmdur til greiðslu [...] króna sektar fyrir brot gegn umferðarlögum og lögum um ávana- og fíkniefni. Með dómi Héraðsdóms Reykjaness nr. [...], dags. [...] 2023, var kærandi dæmdur til átta mánaða fangelsisrefsingar fyrir brot í nánu sambandi, sbr. 1. mgr. 218. gr. b. almennra hegningarlaga, brot gegn nálgunarbanni, sbr. 1. mgr. 232. gr. sömu laga, hótunarbrot, sbr. 233. gr. sömu laga, og kynferðisbrot, sbr. 1. mgr. 199. gr. a. sömu laga.
Samkvæmt bréfi Fangelsismálastofnunar ríkisins, dags. 4. apríl 2024, sætti kærandi gæsluvarðhaldi frá 27. janúar 2021 til 25. mars 2021, en með dómi Héraðsdóms Reykjaness nr. [...], dags. [...]2021, var kærandi dæmdur til 9 mánaða fangelsisrefsingar, þar af var fullnustu sex mánaða refsivistar frestað og látin falla niður að þremur árum liðnum. Málinu var síðar áfrýjað til Landsréttar, sem dæmdi kæranda til 12 mánaða fangelsisvistar, líkt og þegar hefur komið fram. Kærandi hóf afplánun 8. desember 2022, að frádreginni framangreindri gæsluvarðhaldsvist samkvæmt áðurnefndum dómi Landsréttar, en síðar bættist við afplánun samkvæmt dómi Héraðsdóms Reykjaness nr. [...]. Samkvæmt bréfinu er lokadagur afplánunar kæranda 2. júní 2024.
Hinn 31. október 2019 var kæranda tilkynnt að til skoðunar væri að brottvísa honum og ákvarða endurkomubann vegna brotaferils hans. Kærandi lagði fram greinargerð vegna málsins og komst Útlendingastofnun að þeirri niðurstöðu, með bréfi, dags. 18. nóvember 2019, að brot kæranda væru ekki þess eðlis að brottvísun ætti við að svo stöddu, með hliðsjón af málsatvikum og upplýsingum um sakaferil. Hætti stofnunin því við hugsanlega brottvísun. Þó kom fram í bréfinu að ef framhald yrði á brotum kæranda myndi Útlendingastofnun taka aftur til skoðunar hvort bæri að brottvísa honum og ákvarða endurkomubann. Með bréfi Útlendingastofnunar, dags. 15. september 2023, sem birt var fyrir kæranda 21. september 2023, var honum tilkynnt að til skoðunar væri hjá stofnuninni að brottvísa honum og ákvarða endurkomubann vegna brotaferils hans. Með bréfi, dags. 2. október 2023, lagði kærandi fram andmæli vegna tilkynningar Útlendingastofnunar. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 12. desember 2023, var kæranda vísað brott frá Íslandi á grundvelli 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga og honum ákveðið endurkomubann til landsins í 12 ár. Ákvörðunin var birt fyrir kæranda 13. desember 2023, með aðstoð túlks. Með tölvubréfi, dags. 22. desember 2023, var ákvörðunin kærð til kærunefndar útlendingamála og með fylgdu röksemdir kæranda ásamt fylgiskjölum.
Kærandi er ríkisborgari Bretlands og nýtur dvalarréttar hér á landi eftir ákvæðum XI. kafla laga um útlendinga, sbr. til hliðsjónar III. ákvæði til bráðabirgða við lög um útlendinga, sbr. lög um ráðstafanir vegna útgöngu Bretlands úr Evrópusambandinu og Evrópska efnahagssvæðinu nr. 121/2019. Með hliðsjón af framangreindu frestaði stjórnsýslukæra réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar á meðan málið er til meðferðar hjá kærunefnd, sbr. 3. málsl. 3. mgr. 103. gr. laga um útlendinga. Þá gilda ákvæði XI. kafla laga um útlendinga um stjórnsýslumál þetta að öðru leyti.
III. Málsástæður og rök kæranda
Í röksemdum kæranda er vísað til þess að kærandi njóti réttar til ótímabundinnar dvalar, sbr. a-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Dvalarréttur kæranda hafi því takmarkandi áhrif á heimild til brottvísunar nema að alvarlegar ástæður liggi fyrir á grundvelli allsherjarreglu eða almannaöryggis. Við mat á þeim sjónarmiðum sem um málið gilda ber að líta til þess að þrátt fyrir þau brot sem kærandi hafi verið sakfelldur fyrir þá geti þau ekki talist raunveruleg og nægjanlega alvarleg ógn gagnvart almannaöryggi og almannahagsmunum Íslands. Kærandi telur að stjórnvöldum beri að gefa ítarlegar ástæður og rökstuðning fyrir slíkum ákvörðunum til þess að koma í veg fyrir geðþóttaákvarðanir. Því þurfi að koma skýrt fram hvað valdi því að kærandi teljist ógn við allsherjarreglu og almannaöryggi, sér í lagi þegar um er að ræða svo íþyngjandi stjórnvaldsákvörðun.
Refsidómar einir og sér geti ekki talist ógn við almannahagsmuni eða almannaöryggi, sbr. 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga. Gerðar séu ríkar kröfur um að meðalhófs sé gætt og að takmarkanir á réttindum samkvæmt XI. kafla laga um útlendinga séu ekki úr hófi miðað við það markmið sem stefnt sé að. Í því samhengi bendir kærandi á að eðlilegt sé að líta til alvarleika brota og séu minniháttar brot ekki talin réttlæta sviptingu dvalarréttar og brottvísun úr landi.
Kærandi bendir á að fyrri refsilagabrot nægi ekki ein og sér heldur þurfi háttsemi sem geti gefið til kynna að viðkomandi muni fremja refsiverð brot á ný að koma til. Ekki megi heldur vera um að ræða almennar forvarnarforsendur. Telur kærandi þá staðreynd að hann sé fyrirmyndarfangi koma í veg fyrir brottvísun. Þá bendir kærandi á fyrri dvöl sína á Íslandi en hann hafi haft lögheimili hér á landi í um fimm og hálft ár, og hafi auk þess dvalið hér á landi frá árinu 2006, með hléum. Endurkomubann til 12 ára myndi því hafa gífurlega þungbær áhrif á einkalíf hans. Að sögn kæranda hafi hann sterk félagsleg tengsl við landið, einkum í gegnum vini og félaga, og mun meiri tengsl við Ísland en heimaríki. Hafi kærandi sinnt rekstri fyrirtækis enda sé hann múrarameistari og með sterk tengsl við atvinnulíf og félagsleg tengsl við íslenskt samfélag. Að sögn kæranda sé mikil eftirspurn eftir þjónustu hans. Um atvinnutengsl kæranda sé m.a. vísað til atriða sem fram koma í hinni kærðu ákvörðun. Kærandi sé 57 ára gamall og geti því orðið honum erfitt að byrja upp á nýtt yrði honum brottvísað. Það hefði jafnframt neikvæð áhrif á atvinnumöguleika hans, fjárhagsaðstæður og andlega heilsu. Þá myndi brottvísun skerða möguleika kæranda á samvistum við vini hans. Kærandi telur að skilyrði 95. gr. laga um útlendinga um brottvísun séu ekki uppfyllt. Úrræðið sé strangt og afdrifaríkt og stjórnvöldum beri að gæta meðalhófs og sanngirnis.
Kærandi telur að brot þau sem hann hafi verið sakfelldur fyrir feli ekki í sér raunverulega, yfirvofandi og nægjanlega ógn gagnvart grundvallar hagsmunum samfélagsins. Hann hafi játað brot sín fyrir dómi, m.a. til þess að auðvelda fyrrverandi sambýliskonu sinni það að vera þátttakandi í réttarhöldum. Að sögn kæranda iðrast hann gjörða sinna. Sakamál hans snúi eingöngu að deilum hans og fyrrum sambýliskonu, og hafi hann aldrei átt í útistöðum við aðra aðila, líkt og sjá megi í hinni kærðu ákvörðun. Bendir kærandi á að á sambýlistíma þeirra hafi hann drukkið sem hann geri ekki lengur. Þá vísar kærandi til gagna í einstökum sakamálum á hendur honum sem bendi til þess að sambýliskona hans hafi haft samband við hann að fyrra bragði og hann ekki vitað að viðbrögð hans við slíkum skilaboðum fælu í sér brot gegn nálgunarbanni.
Kærandi hafi hagað sér til fyrirmyndar í afplánun og vísar til hegðunarskýrslu fangavarðar á Litla-Hrauni því til stuðnings, sem sé meðal fylgigagna málsins. Að sögn kæranda hafi hann fullan ásetning til að halda sér áfram á réttri braut. Hann sé kurteis, hreinlátur, þolinmóður og fús til vinnu, líkt og fram kemur í umræddri skýrslu. Kærandi hafi hug á virkri þátttöku á vinnumarkaði og vísar til tengsla sinna við Ísland. Hann hafi játað brot sín og iðrast gjörða sinna. Kærandi hafi hug á að vera fyrirmyndar þjóðfélagsþegn hér á landi, því sé mótmælt að háttsemi hans bendi til þess að unnt sé að brottvísa honum á grundvelli allsherjarreglu og almannaöryggis enda standist það ekki skoðun. Þá liggi ekki fyrir áhættumat sem styðji við það.
Loks bendir kærandi á það að lengd endurkomubanns sé úr hófi. Það sé ekki rökstutt sérstaklega af Útlendingastofnun en um sé að ræða mann sem verði 70 ára þegar endurkomubanninu ljúki og bendir kærandi á að hann hafi búið hér frá árinu 2006. Kærandi lýsir brotum sínum sem smávægilegum umferðarlagabrotum og í raun brotum sem varði einkadeilu hans við fyrrverandi sambýlismaka. Kærandi telur endurkomubannið of umfangsmikið miðað við önnur fordæmi og vísar til dóms Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. E-1403/2023, dags. 22. nóvember 2023, þar sem aðila hafi verið gert að sæta 14 ára endurkomubanni vegna stórfellds fíkniefnabrots, sem hafi verið mun alvarlegra brot en það sem kærandi hafi gerst sekur um.
IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í samræmi við 7. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, hefur tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38 um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna verið tekin upp í íslenskan rétt, sbr. m.a. XI. kafla laga um útlendinga sem felur í sér sérreglur um útlendinga sem falla undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið.
Í 95. gr. laga um útlendinga er fjallað um brottvísun EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans. Samkvæmt 1. mgr. greinarinnar er heimilt að vísa EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans úr landi ef það er nauðsynlegt með skírskotun til allsherjarreglu, almannaöryggis eða almannaheilbrigðis. Í 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga segir að brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. sé heimil ef framferði viðkomandi feli í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins. Ákvörðun um brottvísun skuli ekki eingöngu byggjast á almennum forvarnaforsendum. Ef viðkomandi hafi verið dæmdur til refsingar eða sérstakar ráðstafanir ákvarðaðar sé brottvísun af þessari ástæðu því aðeins heimil að um sé að ræða háttsemi sem geti gefið til kynna að viðkomandi muni fremja refsivert brot á ný. Fyrri refsilagabrot nægi ekki ein og sér til þess að brottvísun sé beitt.
Líkt og fram kemur í málavaxtalýsingu hefur kærandi hlotið fimm refsidóma. Af refsidómum kæranda má ráða að tvívegis hafi honum verið gert að sæta skilorðsbundinni refsingu, en í báðum tilfellum rauf hann skilorð sitt. Þá hefur kæranda tvívegis verið gert að sæta óskilorðsbundinni refsingu og var honum dæmdur hegningarauki í þrjú skipti. Fyrsti refsidómur kæranda, áðurnefndur dómur Héraðsdóms Suðurlands nr. [...], var kveðinn upp þegar kærandi dvaldist erlendis en varðaði atburði sem áttu sér stað á meðan fyrri dvöl hans hér á landi stóð. Þá hófst brotastarfsemi kæranda að nýju skömmu eftir að hann skráði dvöl sína hér á landi að nýju í september 2018 og hefur verið stöðug þar til dómur Héraðsdóms Reykjaness nr. [...] var kveðinn upp [...]2023. Í áðurnefndum dómi Landsréttar nr. [...] vísaði dómurinn m.a. til þess að brot kæranda næðu yfir um tveggja ára tímabil og væru þau endurtekin og alvarleg með tilheyrandi neikvæðum áhrifum á heilsu og velferð fyrrverandi sambýliskonu kæranda og barns hennar. Í áðurnefndum dómi Héraðsdóms Reykjaness nr. [...] var kærandi, samhliða áframhaldandi brotum gegn nálgunarbanni og brotum í nánu sambandi gegn fyrrum sambýliskonu sinni, einnig fundinn sekur um stafrænt kynferðisofbeldi gegn henni, sbr. 1. mgr. 199. gr. a almennra hegningarlaga, sbr. lög nr. 8/2021. Þá var kærandi einnig fundinn sekur um hótunarbrot, sbr. 233. gr. almennra hegningarlaga, með því að hafa hótað þriðja manni lífláti þrisvar sinnum á um tveggja mánaða tímabili. Samkvæmt hinum síðastnefnda dómi lauk brotahrinu kæranda um viku áður en hann hóf afplánun, sbr. bréf Fangelsismálastofnunar, dags. 4. apríl 2023. Framangreindu til viðbótar hefur kærandi gert tvær lögreglustjórasáttir, annars vegar [...] 2020, fyrir brot gegn lögum um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974 og brot gegn fyrirmælum lögreglu, sbr. 19. gr. lögreglulaga nr. 90/1996 og hins vegar [...]2021 fyrir akstur undir áhrifum ávana- og fíkniefna og lyfja, sbr. 50. gr. umferðarlaga nr. 77/2019. Hinn [...] 2022 hlaut kærandi síðan refsidóm fyrir ávana- og fíkniefnaakstur, akstur án ökuréttinda, og vörslu fíkniefna og var honum gert að greiða sekt. Hinn [...] 2023 var kæranda loks gert að sæta viðurlagaákvörðun fyrir akstur án ökuréttinda.
Við mat á því hvort framferði kæranda sé þess eðlis að skilyrði 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sé uppfyllt, sbr. 27. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38, verður einkum að líta til þess að kærandi var dæmdur til fangelsisrefsingar fyrir ítrekuð brot, á langvarandi tímabili, gegn fyrrverandi sambýliskonu sinni og barni hennar. Þá hefur kærandi einnig verið fundinn sekur um hótunarbrot gegn þriðja manni auk margvíslegra umferðarlagabrota, þ. á m. akstur undir áhrifum ávana- og fíkniefna. Kærunefnd telur ljóst að brot kæranda beindust að grundvallarhagsmunum íslensks samfélags í skilningi 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga. Í því samhengi lítur nefndin einkum til þess að ríkið beri skyldur til þess að vernda einstaklinga og þjóðfélagið í heild, þ.m.t. jákvæðar skyldur til þess að vernda friðhelgi einkalífs og fjölskyldu, réttindi barna og kynferðislega friðhelgi einstaklinga. Á liðnum árum hafa stjórnvöld lagt áherslu á aukna vernd einstaklinga gegn heimilisofbeldi og stafrænu kynferðisofbeldi, sbr. lög nr. 23/2016 og nr. 8/2021, sem breyttu almennum hegningarlögum. Þá lítur nefndin til þess að slík brot geti haft alvarleg og langvarandi áhrif á brotaþola, og á það einkum við þegar brotið er gegn barni inni á heimili þess. Með hliðsjón af dómi EFTA-dómstólsins í máli E-15/12, Jan Anfinn Wahl frá 22. júlí 2013, er ljóst að eðli þeirra viðurlaga sem eru ákveðin við tiltekinni háttsemi getur haft þýðingu þegar sýna þarf fram á að háttsemin sé nægilega alvarlegs eðlis til að réttlæta takmarkanir á rétti EES-borgara, að því gefnu að hlutaðeigandi einstaklingur hafi verið fundinn sekur um slíkan glæp og að sú sakfelling hafi verið hluti af því mati sem stjórnvöld reistu ákvörðun sína á. Með vísan til ítrekaðra brota kæranda, yfir langt tímabil, sem beindust einkum gegn einstaklingum í viðkvæmri stöðu m.t.t. sambúðar og sambands barns og stjúpforeldris telur nefndin að brot kæranda geti varðað við almannaöryggi í skilningi 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga.
Kærunefnd lítur til meðalhófs sem hafi verið beitt við ákvörðun refsinga, svo sem með skilorðsbundnum dómum, sektargreiðslum, og sviptingu ökuréttinda. Það hafi ekki haft tilætluð áhrif og varð ekki hlé á brotum kæranda fyrr en afplánun hófst. Í því samhengi vísar kærunefnd til tilkynningar Útlendingastofnunar, dags. 18. nóvember 2019, þar sem fram kom að stofnunin hefði hætt við hugsanlega brottvísun og endurkomubann kæranda. Fram kom í tilkynningunni að ef framhald yrði á brotum hans tæki Útlendingastofnun til skoðunar að nýju hvort bæri að brottvísa honum og ákvarða endurkomubann. Þrátt fyrir þetta lét kærandi ekki af brotum sínum. Verður því slegið föstu að tíðni afbrota kæranda, nær stöðugt frá upphafi yfirstandandi dvalartíma hans, hafi falið í sér raunverulega og yfirvofandi ógn í skilningi 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga og hafi háttsemi hans verið slík að hún gefi til kynna að hann muni fremja refsivert afbrot á ný. Að öllu framangreindu virtu er það mat kærunefndar að skilyrðum fyrir brottvísun samkvæmt 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sé fullnægt.
Í a-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að brottvísun skv. 95. gr. skuli ekki ákveða ef viðkomandi hefur rétt til ótímabundinnar dvalar skv. 87. gr. nema alvarlegar ástæður liggi til þess á grundvelli allsherjarreglu eða almannaöryggis. Samkvæmt skráningu í þjóðskrá, sbr. til hliðsjónar 1. málsl. 1. mgr. 89. gr. laga um útlendinga, hefur kærandi dvalist hér á landi með hléum frá árinu 2006. Þá er samfelld dvöl almennt áskilin fyrir ótímabundnum dvalarrétti fyrir EES- og EFTA-borgara, sbr. 1. mgr. 87. gr. laga um útlendinga með fyrirvara um 2. mgr. 87. gr. Samkvæmt gögnum málsins hefur kærandi dvalist hér á landi samfellt frá 12. september 2018. Jafnframt hefur kærunefnd yfirfarið staðgreiðsluskrá Ríkisskattstjóra þar sem kærandi hefur haft nokkuð stöðuga skráningu frá upphafi dvalar sinnar árið 2018 og til ársloka 2022. Þar á undan var kærandi með skráningar hér á landi frá október 2014 og til júní 2017. Koma gögnin heim og saman við skráningu kæranda í Þjóðskrá Íslands. Rof á samfelldri dvöl kæranda á árunum 2017 og 2018 er umfangsmeiri en heimilt er samkvæmt 2. mgr. 87. gr. laga um útlendinga.
Samkvæmt áðurnefndu bréfi Fangelsismálastofnunar liggur fyrir að kærandi sætti gæsluvarðhaldi hér á landi á tímabilinu 27. janúar 2021 til 25. mars 2021, hóf síðan afplánun 8. desember 2022 og er lokadagur afplánunar hans 2. júní 2024. Í dómi Evrópudómstólsins nr. C-378/12 Onuekwere, frá 16. janúar 2014, kemur fram það mat dómstólsins að afplánun fangelsisrefsingar rjúfi þá fimm ára samfelldu löglegu dvöl sem þarf til að öðlast rétt til ótímabundinnar dvalar. Þótt dómurinn varði rétt þriðja ríkis borgara, en ekki ríkisborgara aðildarríkis EES eða EFTA, laut málið að túlkun á 16. gr. tilskipunar 2004/38/EB, þar sem kveðið er á um rétt til ótímabundinnar dvalar. Umrætt ákvæði tilskipunarinnar hefur verið innleitt í íslenskan rétt með 1. mgr. 87. gr. laga um útlendinga. Ber því að túlka íslensk lög að þessu leyti til samræmis við framangreindar reglur sem byggja á EES-samningnum, sbr. 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið.
Í úrskurði kærunefndar nr. 134/2022, dags. 23. mars 2022, lagði nefndin til grundvallar að gæsluvarðhald, sem síðar væri dregið frá afplánun gæti talist sem „afplánun fangelsisrefsingar“ með hliðsjón af áðurnefndum dómi nr. C-378/12. Þrátt fyrir það lagði nefndin til grundvallar að þar sem meira en eitt ár hafði liðið frá gæsluvarðhaldi og þar til afplánun hófst hefði gæsluvarðhaldið ekki rofið samfellda löglega dvöl hans. Í máli því sem hér er til umfjöllunar liggur fyrir að kærandi hóf afplánun fangelsisrefsingar 8. desember 2022 sem rauf samfellda dvöl hans, sbr. áðurnefndur dómur Evrópudómstólsins. Verður því ekki fallist á að kærandi uppfylli skilyrði til ótímabundinnar dvalar, sbr. 87. gr. laga um útlendinga og nýtur hann því ekki verndar gegn brottvísun samkvæmt ákvæði a-liðar 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga.
Í 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga koma jafnframt fram takmarkanir á heimild til brottvísunar samkvæmt 95. gr. laganna. Í ákvæðinu segir að brottvísun skuli ekki ákveða ef það með hliðsjón af málsatvikum og tengslum EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans við landið mundi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart viðkomandi eða nánustu aðstandendum hans. Við matið skuli m.a. taka mið af lengd dvalar á landinu, aldri, heilsufari, félagslegri og menningarlegri aðlögun, fjölskyldu og fjárhagsaðstæðum og tengslum viðkomandi við heimaland sitt, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga.
Í röksemdum sínum vísar kærandi einkum til atvinnustarfsemi og samvistar við vini og kunningja. Þar kemur m.a. fram að kærandi reki fyrirtæki á Íslandi og starfi sem múrarameistari. Þá hafi kærandi gengist við brotum sínum, iðrast þeirra og biðji nú um tækifæri til þess að vera fyrirmyndar þjóðfélagsþegn hér á landi.
Samkvæmt gögnum málsins dvaldi kærandi fyrst hér á landi árið 2006 en samkvæmt lögheimilisskráningu sem rakin var í málsatvikalýsingu hefur kærandi dvalið hér á landi álíka lengi og í heimaríki frá því tímamarki. Kærunefnd hefur einnig yfirfarið færslur kæranda í staðgreiðsluskrá Ríkisskattstjóra og hefur kærandi frá upphafi samfellds dvalartímabils þegið laun frá fjórum fyrirtækjum, sem öll eiga það sameiginlegt að starfa í byggingarstarfsemi og verktöku í múrverki. Þá þáði kærandi greiðslur úr atvinnuleysistryggingasjóði og frá Reykjanesbæ stærstan hluta ársins 2022. Áður en samfelld dvöl hans rofnaði árið 2017 hafði kærandi starfað hjá fjórum fyrirtækjum, einkum í byggingarstarfsemi. Ekki kemur fram í staðgreiðsluskránni að kærandi hafi þegið greiðslur frá því fyrirtæki sem hann kveðst reka samkvæmt ummælum í greinargerð. Þó kemur fram í fyrirtækjaskrá að fyrirtækið hafi verið skráð 21. júlí 2022 en jafnframt að úrsögn hafi verið skráð í fyrirtækjaskrá 3. janúar 2024. Þá var virðisaukaskattsnúmer fyrirtækisins afskráð 5. september 2023. Enn fremur kemur fram í fyrirtækjaskrá að kærandi hafi verið skráður einstaklingur í atvinnurekstri 29. júní 2022. Með skráningunni fylgdi virðisaukaskattsnúmer sem afskráð var í febrúar 2023.
Með hliðsjón af framangreindu er það mat kærunefndar að kærandi hafi sannanlega starfað í byggingariðnaði á Íslandi á undanförnum árum en virðist ekki hafa haldist í stöðugri atvinnu. Þá eru gögn málsins er varðar fyrirtæki kæranda ekki til þess fallin að styrkja málatilbúnað hans gagnvart vernd gegn brottvísun. Ekki liggja fyrir gögn í málinu sem mæla fyrir um sérstaklega mikla félagslega eða menningarlega aðlögun en kærunefnd telur brotaferil kæranda almennt draga úr slíkum tengslum. Fjölskylduhagsmunir eru ekki til skoðunar og þá benda gögn ekki til annars en að kærandi sé við ágæta heilsu og á þeim aldri að hann geti séð sér farborða með atvinnu.
Að framangreindu virtu telur kærunefnd að 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir brottvísun kæranda frá landinu. Verður ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda því staðfest.
Samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga felur brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. í sér bann við komu til landsins síðar. Í sama ákvæði er kveðið á um að endurkomubann geti verið varanlegt eða tímabundið en þó ekki styttra en tvö ár. Við mat á því skuli sérstaklega litið til atriða sem talin eru upp í 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga. Með hinni kærðu ákvörðun var kæranda bönnuð endurkoma til Íslands í 12 ár. Að málsatvikum virtum og með hliðsjón af alvarleika, tíðni, og lengd brotaferils kæranda verður endurkomubann hans jafnframt staðfest. Athygli er vakin á því að samkvæmt 2. mgr. 96. gr. laga um útlendinga er heimilt að fella endurkomubann úr gildi ef nýjar aðstæður mæla með því og rökstutt er að orðið hafi verulegar breytingar á þeim aðstæðum sem réttlættu ákvörðun um endurkomubann. Þá er athygli kæranda jafnframt vakin á því að tímabilið sem kæranda er bönnuð endurkoma til landsins hefst við framkvæmd brottvísunar.
Samantekt
Að öllu framangreindu virtu verður ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann kæranda staðfest.
Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Valgerður María Sigurðardóttir
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares