Nr. 445/2019 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 14. október 2019 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 445/2019

í stjórnsýslumáli nr. KNU19070016

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 9. júlí 2019 kærði [...], kt. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 27. júní 2019, um að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar.

Af greinargerð verður ráðið að kærandi krefjist þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi fékk fyrst útgefið dvalarleyfi hér á landi á grundvelli hjúskapar með íslenskum ríkisborgara, með gildistíma frá 16. október 2015 og var það leyfi nokkrum sinnum endurnýjað, nú síðast með gildistíma til 18. september 2018. Þann 20. ágúst 2018 sótti kærandi um endurnýjun á dvalarleyfi sínu á grundvelli hjúskapar og var synjað með ákvörðun Útlendingastofnunar þann 17. desember 2018. Með úrskurði kærunefndar, dags, 28. febrúar 2019, var ákvörðun Útlendingastofnunar felld úr gildi og lagt fyrir stofnunina að taka málið til nýrrar meðferðar. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 27. júní 2019, var umsókn kæranda á ný synjað. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála þann 9. júlí sl. en kæru fylgdi greinargerð og fylgigögn. Kærandi lagði fram umsókn um ótímabundið dvalarleyfi þann 18. október 2018 og var synjað með ákvörðun Útlendingastofnunar dags. 15. júlí 2019. Þann 22. júlí sl. kærði kærandi þá ákvörðun til kærunefndar útlendingamála en leyst verður úr því máli í sérstökum úrskurði.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Með ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda var honum synjað um endurnýjun á dvalarleyfi á grundvelli 70. gr. laga um útlendinga þar sem kærandi uppfyllti ekki skilyrði 7. mgr. 70. gr. laga um útlendinga með hliðsjón af athugasemdum í frumvarpi til laganna og 1. mgr. 2. gr. laga um lögheimili og aðsetur nr. 80/2018. Það væri mat stofnunarinnar, með vísan til gagna málsins að kærandi hefði ekki fasta búsetu með maka sínum. Þá yrði ekki ráðið af gögnum málsins að sérstakar tímabundnar ástæður leiddu til þess að heimilt væri að víkja frá ákvæðinu.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð vísar kærandi til þess að hann hafi verið búsettur hér á landi í næstum fjögur ár og unnið fulla vinnu allan þann tíma. Stærstan hluta þess tíma hafi hann haft búsetu með maka sínum og dóttur þeirra. Hafi kærandi ávallt verið tekjuhærri en maki sinn og því ljóst að hann væri fyrirvinna heimilisins. Alla tíð hafi kærandi haft lögheimili og búsetu með maka sínum og barni en þótt búseta hans hafi ekki alltaf verið föst í skilningi 1. málsl. 7. mgr. 70. gr. laga um útlendinga sé ljóst að aðstæður hans vegna vinnu falli undir undantekningu 2. málsl. sama ákvæðis. Hafi aðstæður kæranda nýlega breyst að því leyti að nú séu hann og maki hans skilin að borði og sæng. Hafi verið gerð dómsátt um skilnað að borði og sæng þann 14. júní sl. Umsókn kæranda hafi hins vegar verið lögð fram 20. ágúst 2018 og henni hafi verið hafnað á röngum forsendum af Útlendingastofnun hinn 17. desember 2018. Hafi kærunefnd útlendingamála fellt úr gildi ákvörðun Útlendingastofnunar og stofnunin tekið málið til nýrrar meðferðar. Sé nú liðið næstum heilt ár síðan umsóknin var lögð fram og meira en hálft ár frá því að henni var synjað í fyrsta skipti. Heimili lög um útlendinga ekki ógildingu útgefins dvalarleyfis á grundvelli hjúskapar vegna skilnaðar sem á sér stað eftir útgáfu dvalarleyfis og stæðist slík regla tæpast ákvæði 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Það að hjúskapurinn hafi nú tekið enda eigi ekki að koma niður á umsókn kæranda sem sett var fram þegar hjúskapur stóð enn yfir. Sé ekki hægt að fallast á réttmæti á grundvelli aðstæðna sem breyttust í byrjun júní sl. vegna umsóknar sem lögð hafi verið fram í ágúst 2018. Með vísan til þess ætti ákvörðun um umsókn hans að byggjast á réttarstöðu hans á þeim tíma þegar umsóknin var lögð fram.

Þá vísar kærandi til þess að lögheimili hans og fyrrverandi maka sé enn að [...], en sameiginlegt lögheimili hafi verið meginforsenda þess að kærunefnd útlendingamála hafi talið hann uppfylla skilyrði 7. mgr. 70. gr. laga um útlendinga, sbr. úrskurð nefndarinnar nr. 86/2019. Synjun á dvalarleyfi sé íþyngjandi ákvörðun fyrir kæranda og hann hafi ríka hagsmuni af því að fá útgefið dvalarleyfi að nýju. Samkvæmt 1. mgr. 58. gr. sömu laga þurfi hann að hafa dvalist hér á landi samfellt síðustu fjögur ár til að geta sótt um ótímabundið dvalarleyfi. Sé um að ræða þriðju endurnýjun dvalarleyfis hjá kæranda og verði fallist á aðra endurnýjun leyfisins hafi hann í kjölfarið tækifæri til að fá útgefið ótímabundið dvalarleyfi hér á landi. Þá hafi synjun á umsókn hans einnig sérstaklega íþyngjandi áhrif fyrir kæranda enda eigi hann [...] dóttur sem treysti á hann. Vísar kærandi einnig til meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins. Loks vísar kærandi til þess að hann sé með hreina sakaskrá, hafi ekki þegið fjárhagsaðstoð, sé í vinnu og hafi verið fyrirvinna fjölskyldu sinnar og noti nú tekjur sínar m.a. til þess að framfleyta dóttur sinni. Þá uppfylli hann einnig að öllu öðru leyti skilyrði laga um útlendinga um endurnýjun dvalarleyfis.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Samkvæmt 1. mgr. 70. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi dvalarleyfi hér á landi hyggist hann flytjast hingað til lands til að búa með maka sínum eða sambúðarmaka. Skilyrði þess er að makinn hafi rétt til fjölskyldusameiningar samkvæmt VIII. kafla laga um útlendinga og að hann sé annaðhvort í hjúskap eða sambúð, sbr. 2. málsl. 1. mgr. 70. gr. laganna. Í 7. mgr. 70. gr. laganna kemur fram að makar og sambúðarmakar skuli hafa fasta búsetu á sama stað í samræmi við ákvæði laga um lögheimili. Heimilt er að víkja frá þessu ákvæði ef sérstakar tímabundnar ástæður eru fyrir hendi. Í 2. mgr. 2. gr. laga um lögheimili og aðsetur nr. 80/2018 segir að með fastri búsetu sé átt við þann stað þar sem einstaklingur hefur bækistöð sína, dvelst að jafnaði í tómstundum sínum, hefur heimilismuni sína og er svefnstaður hans þegar hann er ekki fjarverandi um stundarsakir vegna náms, orlofs, vinnuferða, veikinda eða annarra hliðstæðra atvika.

Í athugasemdum við 7. mgr. 70. gr. í frumvarpi til laga um útlendinga segir að í ákvæðinu sé það skilyrði sett að hjón þurfi að búa saman og skuli halda saman heimili. Borið hafi á því að umsækjendur búi ekki saman en segist eigi að síður vera í hjúskap. Í sumum tilvikum geti það verið eðlilegt vegna atvinnu annars eða beggja hjóna. Þegar slíkt sé uppi sé heimilt að veita undanþágu frá því að hjón eða sambúðaraðilar búi saman ef einungis um tímabundið ástand sé að ræða, t.d. vegna náms eða vinnu. Undanþáguna skuli túlka þröngt líkt og aðrar undanþágur og eigi hún ekki við um tilvik þar sem aðstandandi hér á landi sæti eða muni sæta fangelsisrefsingu.

Samkvæmt dómsátt hjá héraðsdómi Reykjavíkur í máli [...], var maka kæranda veittur skilnaður að borði og sæng frá kæranda. Að mati kærunefndar leiðir af eðli dvalarleyfa á grundvelli hjúskapar og fyrrnefndum athugasemdum við 7. mgr. 70. gr. laga um útlendinga að samvistarslit geti ekki talist sérstakar tímabundnar ástæður sem heimili að vikið sé frá því skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis að hjón hafi fasta búsetu á sama stað. Kærandi uppfyllir því ekki skilyrði 7. mgr. 70. gr. laga um útlendinga um að hann skuli hafa fasta búsetu á sama stað og maki sinn, sbr. 2. mgr. 5. gr. laga um lögheimili nr. 80/2018.

Í greinargerð vísar kærandi m.a. til þess að lög um útlendinga heimili ekki ógildingu útgefins dvalarleyfis á grundvelli hjúskapar, vegna skilnaðar sem á sér stað eftir útgáfu dvalarleyfis, og að slík regla standist tæpast ákvæði 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Vísar kærandi jafnframt til þess að ákvörðun um dvalarleyfisumsókn hans eigi að byggjast á réttarstöðu hans á þeim tíma þegar umsóknin var lögð fram. Samkvæmt 1. mgr. 59. gr. laga um útlendinga er Útlendingastofnun m.a. heimilt að afturkalla dvalarleyfi og ótímabundið dvalarleyfi þegar ekki eru lengur uppfyllt skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis eða ótímabundins dvalarleyfis eða þegar það leiðir að öðru leyti af almennum stjórnsýslureglum. Ljóst er að útlendingur sem fær útgefið dvalarleyfi samkvæmt ákvæðum laga um útlendinga þarf ætíð að uppfylla áfram skilyrði þess leyfis. Þrátt fyrir að fallast megi á það með kæranda að umsókn hans um endurnýjun dvalarleyfis þann 20. ágúst 2018 hafi dregist nokkuð úr hófi getur sá dráttur ekki haft áhrif á þá grundvallarforsendu að kærandi þarf að uppfylla skilyrði dvalarleyfis þegar leyfið er gefið út. Verður því ekki fallist á með kæranda að ákvörðun um umsókn hans eigi að byggjast á réttarstöðu hans á þeim tíma þegar umsóknin var lögð fram.

Samkvæmt öllu framansögðu er ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest.

Athugasemdir við ákvörðun Útlendingastofnunar

Í úrskurði þessum hefur kærunefnd útlendingamála komist að þeirri niðurstöðu að staðfesta beri ákvörðun Útlendingastofnunar. Niðurstaðan er byggð á öðrum grundvelli en hin kærða ákvörðun, þ.e.a.s. að þar sem kærandi og maki hans séu nú skilin að borði og sæng séu skilyrði 7. mgr. 70. gr. laga um útlendinga um fasta búsetu á sama stað ekki uppfyllt, en þótt skilnaður kæranda hafi komið til áður en Útlendingastofnun tók ákvörðun í málinu er ljóst af rökstuðningi að stofnuninni var ekki kunnugt um skilnaðinn þegar hún tók ákvörðunina.

Með úrskurði kærunefndar útlendingamála þann 28. febrúar 2019, í máli kæranda, vísaði kærunefnd m.a. til þess það sé verkefni Þjóðskrár Íslands að halda skrá yfir lögheimili manna í samræmi við ákvæði laga nr. 80/2016 um lögheimili og aðsetur. Þar hafi stofnuninni jafnframt verið falin tilekin verkefni tengd þeirri skráningu, þ.m.t. að rannsaka og framfylgja því að skráning lögheimilis hjá einstaklingum, s.s. hjónum og fólki í sambúð, sé í samræmi við ákvæði laganna. Vísaði kærunefnd til þess að þar sem kærandi og maki hans væru skráð með sama lögheimili legði nefndin til grundvallar að þau væru með fasta búsetu á sama stað og væru skilyrði 7. mgr. 70. gr. laga um útlendinga því uppfyllt. Vegna framangreindra sjónarmiða var ákvörðun Útlendingastofnunar því felld úr gildi. Þrátt fyrir framangreindan úrskurð kærunefndar útlendingamála réðist niðurstaða Útlendingastofnunar á sama grundvelli og fyrri ákvörðun stofnunarinnar í máli kæranda frá 17. desember 2018, þ.e. að þrátt fyrir að kærandi og maki hans hefðu skráð sama lögheimili hefðu þau að mati stofnunarinnar ekki fasta búsetu í skilningi 7. mgr. 70. gr. laga um útlendinga. Kærunefnd beinir því til Útlendingastofnunar að taka framvegis mið af framangreindum sjónarmiðum við úrlausn sambærilegra mála.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Anna Tryggvadóttir

Gunnar Páll Baldvinsson                                                            Ívar Örn Ívarsson