Nr. 519/2019 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 25. október 2019 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 519/2019

í stjórnsýslumálum nr. KNU19100014 og KNU19100013

Kæra […]

[…]og barns þeirra

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 4. október 2019 kærðu […], fd. […], ríkisborgari Serbíu (hér eftir K) og […], fd. […], ríkisborgari Serbíu (hér eftir M) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 18. september 2019 um að synja kærendum og barni þeirra, […], fd. […], ríkisborgari Serbíu (hér eftir A), um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærendur krefjast þess að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi hvað varðar brottvísanir og endurkomubönn, sbr. 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. og 101. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærendur sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi þann 10. september 2019. Kærendur komu í viðtal hjá Útlendingastofnun þann 18. september 2019 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðunum, dags. 18. september 2019, synjaði Útlendingastofnun kærendum og barni þeirra um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Kærendum var jafnframt brottvísað frá landinu og þeim ákvarðað endurkomubann til tveggja ára. Að ósk kærenda var veittur frekari rökstuðningur fyrir ákvörðunum Útlendingastofnunar með bréfi stofnunarinnar, dags. 1. október 2019. Voru ofangreindar ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála þann 4. október 2019. Kærunefnd barst greinargerð kærenda þann 7. október 2019.

III. Ákvarðanir Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærendur byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að þau séu í hættu í heimaríki vegna hótana og ofbeldis af hálfu föður K sem samþykki ekki hjónaband kærenda. Auk þess tilheyri þau albönskum minnihluta í Serbíu og því vilji lögreglan ekki veita þeim vernd.

Niðurstaða Útlendingastofnunar var sú að kærendur séu ekki flóttamenn og þeim skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kærendum var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli barns kærenda, kom fram að það væri svo ungt að árum að ekki yrði talið tilefni til að taka viðtal við það. Fram kom að umsókn barns kærenda væri grundvölluð á framburði foreldra þess og þeim hefði verið synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðunum foreldra hefði jafnframt verið tekin afstaða til aðstæðna barnsins og hvernig þær aðstæður horfi við einstökum þáttum ákvörðunarinnar. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli foreldra þess, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, útlendingalaga og barnaverndarlaga, að hagsmunum barns kærenda væri ekki stefnt í hættu fylgdi barnið foreldrum sínum til heimaríkis. Barni kærenda var vísað frá landinu.

Kærendum var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kærendum jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 2. mgr. 35. gr. laga um útlendinga. Kærendum var brottvísað frá landinu með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laganna. Var kærendum ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. sömu laga.

IV. Málsástæður og rök kærenda

Í greinargerð kærenda kemur fram að í viðtölum hjá Útlendingastofnun hafi kærendur greint frá því að þau tilheyri hinum albanska minnihluta í Serbíu og að þau hafi verið búsett í borginni […] áður en þau hafi lagt á flótta. Kærendur hafi greint frá því að ástæðu flótta þeirra mætti rekja til föður K sem sé afar ósáttur við hjónaband kærenda. Hann hafi viljað gifta dóttur sína öðrum manni sem væri vel stæður. Hann hafi hótað kærendum í gegnum síma og textaskilaboð en hann hafi einnig beitt þau líkamlegu ofbeldi. Kærendur hafi tilkynnt ofbeldið og hótanirnar til lögreglunnar í Serbíu og einnig í Kósóvó þar sem faðir K hafi ráðist á M þegar þau hafi verið stödd þar. Lögreglan hafi ekki veitt þeim aðstoð eða vernd og því hafi þau ekki séð sér annað fært en að flýja heimaríki sitt.

Kærendur gera þá kröfu að ákvarðanir Útlendingastofnunar verði felldar úr gildi hvað varðar brottvísanir og endurkomubönn þeirra. Kærendur séu að flýja lífshættu í Serbíu og hafi því ekki viljað afturkalla umsóknir sínar en auk þess hefðu þau ekki efni á því að kaupa flugmiða til baka. Það muni reynast kærendum þungbært að refsa þeim með þessum hætti og binda þau við búsetu utan Schengen-svæðisins án þess möguleika að flýja framangreinda lífshættu.

Kærendur byggja þá kröfu sína á því að vegna ákvæðis 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga hafi Útlendingastofnun verið óheimilt að ákvarða kærendum brottvísun. Í för með kærendum sé rúmlega eins árs sonur þeirra og telji þau ósanngjarnt gagnvart honum að foreldrum hans hafi verið ákveðin brottvísun og endurkomubann þegar þau hafi verið að koma honum úr aðstæðum sem hafi einkennst af sundrungu og ofbeldi.

Enn fremur sé slík ákvörðun í andstöðu við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga. Af rökstuðningi í ákvörðunum Útlendingastofnunar virðist ákvarðanir stofnunarinnar um endurkomubönn á hendur kærendum ekki tengjast atvikum í málum þeirra, heldur hafi þau verið hluti af því markmiði stjórnvalda að sporna við komu fólks í leit að vernd til Íslands. Ekki verði séð að Útlendingastofnun hafi við töku ákvarðana um endurkomubönn tekið tillit til hagsmuna og réttinda kærenda líkt og áskilið sé. Ljóst sé að fleiri úrræði hafi staðið til boða til að ná framangreindu markmiði, sem jafnframt gætu talist vægari í garð kærenda. Með tilliti til sanngirnis, hagsmuna kærenda og framangreinds marksmiðs ákvarðananna er það mat kærenda að því markmiði hefði mátt ná án þess að synja kærendum um frest til að yfirgefa landið sjálfviljugum og með synjunum hafi Útlendingastofnun brotið meðalhófsreglu stjórnsýslulaga. Beri af þeim sökum að fella ákvarðanir Útlendingastofnunar úr gildi hvað varðar brottvísun og endurkomubann kærenda.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.AuðkenniÍ ákvörðunum Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærendur framvísað serbneskum vegabréfum fyrir sig og barn sitt. Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og barn þeirra séu serbneskir ríkisborgarar.

Réttarstaða barns kærenda

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.

Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að fara með málin í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að barn það sem hér um ræðir er í fylgd með foreldrum sínum og haldast úrskurðir fjölskyldunnar því í hendur.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Serbíu m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

• Amnesty International Report 2017/18: The State of the World‘s Human Rights (Amnesty International, 22. febrúar 2018);
• Anti-Discrimination Strategy for 2013-2018 (The Government of the Republic of Serbia, 27. júní 2013);
• Concluding observations on the combined second and third periodic reports of Serbia (UN Committee on the Rights of the Child, 7. mars 2017);
• EASO Country of Origin Information Report – Republic of Serbia Country Focus (European Asylum Support Office, nóvember 2016);
• Freedom in the World 2019 – Serbia (Freedom House, 4. febrúar 2019);
• Healthcare Systems, Patients’ Rights and Patient Organisations’ Involvement in Healthcare Policy and Programme Development: A Situational Analysis of the Western Balkans – 2017 (European Patients Forum, ágúst 2017);
• Implementation of Serbia‘s Domestic Violence Legislation (Autonomous Women‘s Center og The Advocates for Human Rights, desember 2017);
• National report submitted in accordance with paragraph 5 of the annex to Human Rights Council resolution 16/21 – Serbia. (Human Rights Council, 13. nóvember 2017);
• Report By Nils Muiznieks Following his Visit to Serbia from 16 to 20 March 2015 (Commissioner for Human Rights, 8. júlí 2015)
• Serbia: Domestic violence, including legislation, recourse, state protection and support services available to victims (2012 - April 2015) (Immigration and Refugee Board of Canada, 15. maí 2015);
• Serbia 2018 Human Rights Report (U.S. Department of State, 13. mars 2019);
• Serbia 2019 Report (European Commission, 29. maí 2019);
• Special Report of the Protector of Citizens on the Implementation of the General and Special Protocols on Protection of Women against Violence (Republic of Serbia Protector of Citizens, nóvember 2014) og
• World Report 2019 – Serbia (Human Rights Watch, 15. janúar 2019).

Samkvæmt ofangreindum gögnum er Serbía lýðræðisríki með rúmlega 7 milljónir íbúa. Ríkið gerðist aðili að flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna, alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi, samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu og barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna þann 12. mars 2001. Þá gerðist ríkið aðili að Evrópuráðinu árið 2003 og fullgilti mannréttindasáttmála Evrópu ári síðar. Serbía sótti um aðild að Evrópusambandinu árið 2009 og fékk formlega stöðu umsóknarríkis í mars 2012. Þá er Serbía á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki. Í ljósi alls framangreinds má ætla að grundvallarmannréttindi séu almennt talin virt af yfirvöldum í landinu.

Í skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2018 kemur fram að refsileysi og spilling innan lögreglunnar hafi verið vandamál en félagasamtök hafi þó bent á að gæði innra eftirlits með lögreglu hafi batnað með tilkomu nýrra sakamálalaga. Frá upphafi árs 2018 og til loka ágúst s.á. hafi 145 ákærur verið gefnar út á hendur lögreglumönnum. Þá reki serbneska innanríkisráðuneytið tilkynningasíma þar sem hægt sé að tilkynna spillingu innan lögreglunnar. Enn fremur hafi yfirvöld, í samstarfi við alþjóðleg samtök, veitt fjármunum í fjölda námskeiða til að takast á við spillingu innan refsivörslukerfisins. Þá kveði stjórnarskrá Serbíu á um sjálfstæði dómsvaldsins en serbneskir dómstólar séu þó enn viðkvæmir fyrir spillingu og pólitískum áhrifum.

Í gögnunum kemur fram að í Serbíu hafi minnihlutahópar af öðrum þjóðernisuppruna, t.a.m. albönskum, upplifað neikvætt viðhorf í sinn garð og að þeir hópar hafi orðið fyrir mismunun á atvinnu- og húsnæðismarkaði. Einstaklingar af albönskum uppruna séu fjölmennir í sveitarfélögunum Presevo, Bujanovac og Medvedja, en sveitarfélögin séu vanþróuð og að fáir Albanir starfi í stjórnsýslunni. Þó er greint frá því í skýrslu framkvæmdastjórnar Evrópusambandsins að árið 2016 hafi Albani í fyrsta skipti verið skipaður lögreglustjóri í Bujanovac. Lagt er bann við mismunun á grundvelli þjóðernisuppruna í Serbíu og er m.a. refsivert samkvæmt serbneskum hegningarlögum að mismuna á grundvelli þess. Í gögnunum kemur fram að í Serbíu séu starfrækt ráð sem gæti hagsmuna minnihlutahópa af öðrum þjóðernum en starfsemi þeirra varði m.a. menntun, menningu og tungumál þeirra hópa. Þá hafi ríkisstjórnin tekið skref til að sporna við mismunun gegn minnihlutahópum og að sjálfstæð stofnun styðji við réttindi minnihlutahópa. Serbía hafi náð framförum í að veita vernd og bæta stöðu minnihlutahópa, þ. á m. þjóðernisminnihluta.

Samkvæmt ofangreindum gögnum hafa yfirvöld í Serbíu undanfarin ár unnið að bættri lagaumgjörð varðandi heimilisofbeldi. Enn sé þörf á bættu verklagi hjá lögreglu, heilbrigðisstarfsfólki og dómsvaldi þegar komi að heimilisofbeldi, m.a. með aukinni þjálfun lögreglumanna og lækna og áherslu á skyldu lögreglumanna að framvísa málum til saksóknara. Þá fái gerendur almennt væga refsingu fyrir heimilisofbeldi. Þó hafi átt sér stað talsverðar framfarir á framangreindum atriðum á undanförnum árum. Yfirvöld í Serbíu hafi m.a. fullgilt Samning Evrópuráðsins um forvarnir og baráttu gegn ofbeldi á konum og heimilisofbeldi árið 2013 og samþykkt lög um forvarnir gegn heimilisofbeldi árið 2017 sem mæli fyrir um aukin viðbrögð yfirvalda við heimilisofbeldi. Lögin mæli m.a. fyrir um beitingu nálgunarbanna gagnvart gerendum og að lögreglufulltrúar sem ekki bregðist við á fullnægjandi hátt í samræmi við það sem lögin mæli fyrir um, verði dregnir til ábyrgðar. Þá hafi verið gerðar breytingar á serbneskum hegningarlögum þar sem refsing fyrir heimilisofbeldi var m.a. þyngd. Fram kemur í 194. gr. serbneskra hegningarlaga að hvers kyns ofbeldi gagnvart fjölskyldumeðlim sé refsivert. Heimilisofbeldi geti varðað allt að þriggja ára fangelsisvist þegar um sé að ræða ofbeldi gegn fullorðnum einstaklingi en heimilisofbeldi gagnvart börnum geti varðað allt að 8 ára fangelsisvist. Þá séu víða starfrækt athvörf fyrir þolendur heimilisofbeldis af hálfu frjálsra félagasamtaka sem styrkt séu af yfirvöldum.

Í Serbíu er fyrir hendi löggjöf sem tryggir réttindi barna og vernd þeim til handa en fagaðilar hafi bent á að eftirlit og eftirfylgni skorti. Börn sem tilheyri minnihlutahópum séu líklegri til að upplifa jaðarsetningu og fátækt. Í gildi séu lög sem banni hvers kyns ofbeldi gagnvart börnum. Þá leggi stjórnvöld í Serbíu áherslu á vernd barna gegn ofbeldi en stjórnvöld hafi m.a. staðið fyrir þjálfun lögreglumanna, skólastarfsfólks, félagsráðgjafa og annarra í að tilkynna og takast á við ofbeldi gagnvart börnum.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Orðasambandið „ástæðuríkur ótti við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kærenda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærendur byggja umsóknir sínar á því að þau hafi orðið fyrir hótunum og ofbeldi af hálfu föður K. Þá hafi þau leitað til lögreglu en ekki fengið vernd þar sem þau tilheyri albönskum minnihlutahópi í Serbíu.

Kærendur hafa ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða að þau óttist ofsóknir af hálfu serbneskra yfirvalda sem hafa eða gætu náð því alvarleikastigi sem 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um. Þá benda önnur gögn málsins ekki til þess að slíkar ofsóknir hafi átt sér stað eða að kærendur eigi þær á hættu. Kærendur kváðust hafa leitað til lögreglu í Serbíu sem hafi í kjölfarið talað við föður K en ekki aðhafst meira í málinu. Þá hafi kærendur einnig leitað til lögreglunnar í Kósóvó og hún hafi tilkynnt kærendum að hún gæti stöðvað för föður K inn í Kósóvó. Af gögnum málsins og þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér er það mat kærunefndar að kærendur líkt og aðrir ríkisborgarar Serbíu sem telja á réttindum sínum brotið geti leitað aðstoðar og verndar yfirvalda þar í landi og fengið lausn mála sinna. Auk þess sé til staðar kerfi í Serbíu sem þeir geti leitað til sem telji sig hafa verið beitta órétti af lögreglu. Þá verður ráðið að þessi úrræði séu almennt raunhæf og árangursrík. Að mati kærunefndar hefur ekki verið sýnt fram á að stjórnvöld í heimaríki kærenda geti ekki eða vilji ekki veita kærendum vernd gegn athöfnum sem kunna að fela í sér ofsóknir m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir slíkar athafnir.

Samkvæmt 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal, við mat skv. 1. og 2. mgr. 37. gr. í málum sem varða börn, fylgdarlaus sem önnur, hafa það sem er barninu fyrir bestu að leiðarljósi. Í ákvæðinu kemur fram að við það mat beri að líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis barnsins, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skal tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í ljósi ungs aldurs A taldi Útlendingastofnun ekki þörf á að taka viðtal við hann. Að mati kærunefndar var sjónarmiðum A nægilega komið á framfæri með framburði kærenda og hagsmunagæslu talsmanns. Leggur kærunefnd því mat á hagsmuni A samkvæmt 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga með hliðsjón af upplýsingum úr fyrirliggjandi gögnum málsins og framangreindum aðstæðum í heimaríki þeirra. Við það mat horfir kærunefnd m.a. til þess að barn það sem um ræðir er í fylgd foreldrum sínum og nýtur stuðnings þeirra. Þá benda gögn til þess að lög í Serbíu banni ofbeldi gegn börnum og að stjórnvöld leggi áherslu á vernd barna gegn hvers kyns ofbeldi, m.a. með þjálfun lögreglumanna og annarra sem vinni með börnum í að greina og takast á við ofbeldið. Ekkert hefur komið fram í málinu sem bendir til annars en að kærendur og A séu við góða heilsu og að kærendur séu vinnufær. Því eru ekki forsendur til annars en að telja að framfærsla A sé nægilega tryggð í heimaríki. Með vísan til framangreinds er það mat kærunefndar, að teknu tilliti til sjónarmiða um öryggi, velferð og félagslegan þroska barnsins, að það sé því fyrir bestu að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis.

Með vísan til framangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærendur hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að þau og börn þeirra hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37.gr. laga um útlendinga, sbr. 4. mgr. 38. gr. laganna.

Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og barn þeirra uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Við mat á hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. jafnframt 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrárinnar. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærandi verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn kæranda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997).

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kærenda telur kærunefndin að aðstæður kærenda og barns þeirra þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og barn þeirra uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærendur og barn þeirra uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eiga þau ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi sem staddur er hér á landi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, þrátt fyrir að skilyrði 37. gr. séu ekki uppfyllt, ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga nr. 80/2016, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.

Fjallað hefur verið um aðstæður kærenda og barns þeirra í heimaríki. Kærendur hafa ekki borið fyrir sig erfiðar félagslegar- eða almennar aðstæður í heimaríki. Þá hefur ekki komið annað fram í viðtölum við kærendur en að þau og barn þeirra séu við góða heilsu. Þegar upplýsingar um heimaríki kærenda og gögn málsins eru virt í heild, með hliðsjón af aðstæðum kærenda og barns þeirra í heimaríki, er það niðurstaða kærunefndar að kærendur hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að þau og barn þeirra hafi ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Við þetta mat hefur kærunefnd litið til hagsmuna barns kærenda í samræmi við 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga og 3. mgr. 25. sömu laga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kærenda og barns þeirra í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kærendum og barni þeirra dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kærenda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til eigi ekki við í máli kærenda og barns þeirra. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kærenda og barns þeirra þangað.

Frávísun, brottvísun og endurkomubann

Með vísan til atvika málsins tekur kærunefnd undir forsendur Útlendingastofnunar varðandi frávísun kærenda á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. til hliðsjónar 2. málsl. 3. mgr. 42. gr. reglugerðar nr. 540/2017.

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar var kærendum brottvísað og ákvarðað endurkomubann, sbr. 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Ástæða þess er að Útlendingastofnun mat umsóknir kærenda bersýnilega tilhæfulausa í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga en ákvæðið veitir stjórnvöldum heimild til að fella niður frest sem að jafnaði er veittur útlendingi til að yfirgefa landið sjálfviljugur í kjölfar ákvörðunar um að yfirgefa landið í þeim tilvikum þegar umsókn útlendings um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus eða hann hefur vísvitandi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsókn.

Lög um útlendinga skilgreina ekki hvað felist í orðalaginu „bersýnilega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Við túlkun ákvæðisins telur kærunefnd að líta verði til þess að orðið tilhæfulaus lýsir einhverju sem byggir ekki á staðreyndum eða á ekki við rök að styðjast. Þá leiðir af orðalagi ákvæðisins að tilhæfuleysi umsóknar þarf að vera bersýnilegt, þ.e. blasa við stjórnvaldi við skoðun málsins. Með vísan til orðalags ákvæðisins og til samræmis við ákvæði tilskipunar 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl telur kærunefnd að umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna ef eftirfarandi tilvik eiga einkum við þegar:

a) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda varða ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til,

b) ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda séu ekki þess eðlis eða nái ekki því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjenda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, og

c) frekara mat og gagnaöflun, þar með talið viðtal við umsækjanda, hafi ekki breytt ofangreindu upphaflegu mati.

Kærendur byggja umsóknir sínar um alþjóðlega vernd á því að hafa sætt ofbeldi og hótunum af hálfu föður K ásamt því að hafa sætt mismunun á grundvelli þess að tilheyra albönskum minnihlutahópi í Serbíu. Það er mat kærunefndar, að teknu tilliti til gagna um heimaríki kærenda og aðstæður þeirra þar, að það hafi frá upphafi málsmeðferðarinnar verið bersýnilegt að málsástæður kærenda vörðuðu ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til. Enn fremur hafi verið bersýnilegt að aðrar aðstæður í heimaríki kærenda séu ekki þess eðlis eða nái því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita kærendum dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Í þessu sambandi lítur kærunefnd til þess að orðalag 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um að aðili þurfi að sýna fram á ríka þörf á vernd og tekur mat stjórnvalda á tilhæfuleysi slíkra umsókna mið af þeirri ábyrgð sem lögð er á aðila að þessu leyti. Þá er einnig ljóst að frekara mat og gagnaöflun hafi ekki breytt ofangreindu mati.

Að mati kærunefndar eru líkur á því að ákvörðun um niðurfellingu frests hafi varnaðaráhrif sem þjóni því markmiði að stuðla að fækkun bersýnilega tilhæfulausra umsókna frá öruggum upprunaríkjum. Fyrir liggur mat Útlendingastofnunar á því að framangreindu markmiði verði ekki náð með öðru og vægara móti. Kærunefnd telur sig ekki hafa forsendur til að draga í efa þetta mat. Er það því mat kærunefndar að 12. gr. stjórnsýslulaga standi því ekki í vegi að kærendum verði ekki veittur frestur til að yfirgefa landið. Þá fær kærunefnd ekki séð að 1. mgr. 31. gr. alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna komi í veg fyrir að framangreindu úrræði verði beitt í máli kærenda.

Með vísan til framangreinds er fallist á það mat Útlendingastofnunar að umsókn kærenda um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd sé bersýnilega tilhæfulaus, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, og heimilt að veita kærendum ekki frest til að yfirgefa landið sjálfviljug.

Eins og að framan greinir hefur kærendum og barni þeirra verið vísað frá landinu og hafa þau því ekki tilskilin leyfi til dvalar hér á landi. Þá hefur kærunefnd komist að þeirri niðurstöðu að heimilt sé að fella niður frest til að kærendur geti yfirgefið landið sjálfviljug. Liggur því fyrir að kærendur dveljast ólöglega í landinu, sbr. a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, og er því heimilt að brottvísa þeim.

Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga skal ekki ákveða brottvísun ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Kærendur komu hingað til lands 10. september 2019 og sóttu um alþjóðlega vernd sama dag. Kærendur kváðust í greinargerð vera í lífshættu í heimaríki. Þá kváðust þau ennfremur ekki hafa efni á því að kaupa flugmiða til baka. Þrátt fyrir mótmæli kærenda þá er það mat kærunefndar, í ljósi grundvallar brottvísunar kærenda og með vísan til umfjöllunar kærunefndar um aðstæður í heimaríki kærenda, að ótti kærenda við hótanir og ofbeldi í heimaríki, erfiðleikar sem tengjast takmörkunum á ferðum vegna endurkomubanns og góð trú kærenda um réttmæti umsóknar þeirra um vernd vegi ekki nægilega þungt til að talið verði að brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun í máli þeirra. Í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 18. september 2019 voru kærendur spurð út í sérstök tengsl við Ísland eða önnur Schengen-ríki og kváðust kærendur hafa tengsl við bæði Þýskaland og Sviss. K greindi frá því að systir hennar byggi í Þýskalandi. Þá kvaðst M eiga ættingja í Sviss, m.a. einn frænda og eina systur. Þrátt fyrir fyrrgreind tengsl kærenda við Þýskaland og Sviss verður ekki séð að brottvísun þeirra og endurkomubann verði talin ósanngjörn ráðstöfun í garð kærenda eða nánustu aðstandenda þeirra, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.

Eru ákvarðanir Útlendingastofnunar er varðar brottvísun og endurkomubann því staðfestar. 

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinna kærðu ákvarðana þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kærenda og barns þeirra.

Úrskurðarorð

Ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kærenda og barns þeirra eru staðfestar.

The decisions of the Directorate of Immigration in the cases of the appellants and their child are affirmed.

Fyrir hönd kærunefndar útlendingamála,

Hjörtur Bragi Sverrisson, formaður