Nr. 498/2023 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Hinn 20. september 2023 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 498/2023

í stjórnsýslumáli nr. KNU23050046

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 8. maí 2023 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Georgíu ( hér eftir kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 24. apríl 2023, um að synja umsókn hans um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar, sbr. 70. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og umsókn hans um dvalarleyfi á grundvelli laga um útlendinga verði samþykkt.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

Lagagrundvöllur

Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

II.            Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi fékk dvalarleyfi hér á landi á grundvelli hjúskapar við íslenskan ríkisborgara 11. janúar 2021 með gildistíma til 17. desember 2021. Kærandi og maki hans mættu í skýrslutöku hjá lögreglu dagana 21. og 22. júní 2021 vegna gruns um að hafa m.a. stofnað til málamyndahjúskapar til þess að afla kæranda dvalarleyfi hér á landi. Kærandi lagði fram umsókn um endurnýjun á fyrra dvalarleyfi 17. nóvember 2021. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 9. maí 2022, var umsókn kæranda synjað með vísan til 1. mgr. 69. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 55. gr. og 8. mgr. 70. gr. sömu laga. Með úrskurði kærunefndar, dags. 13. júlí 2022, staðfesti nefndin ákvörðun Útlendingastofnunar um að synja kæranda um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar. Hinn 17. nóvember 2022 barst kærunefnd beiðni kæranda um endurupptöku. Með úrskurði kærunefndar, dags. 18. janúar 2023, var þeirri beiðni kæranda hafnað. Hinn 18. nóvember 2022 birti lögregla kæranda tilkynningu um hugsanlega brottvísun og endurkomubann. Hinn 23. janúar 2023 lagði kærandi fram nýja umsókn um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar hér á landi. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 24. apríl 2023, var umsókn kæranda hafnað. Hinn 8. maí 2023 kærði kærandi ákvörðunina til kærunefndar Útlendingamála. Greinargerð kæranda barst kærunefnd 22. maí 2023 ásamt fylgigögnum. Þá bárust frekari gögn frá kæranda 16. júní, 7., 14., 17. og 29. júlí, 2., 7. og 14., 18., 21., 23. og 24. ágúst og 6. og 13. september 2023. Þá bárust viðbótarathugasemdir 31. ágúst 2023.

Kærandi óskaði eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefnd, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hinn 12. júní 2023 féllst kærunefnd á þá beiðni kæranda.

Við meðferð málsins óskaði umboðsmaður kæranda (hér eftir K), sem jafnframt er maki kæranda, eftir því að fá að koma fyrir nefndina og tjá sig um efni málsins. Samkvæmt 7. mgr. 8. gr. laga um útlendinga skal málsmeðferð fyrir kærunefnd útlendingamála að jafnaði vera skrifleg. Með vísan til málsatvika og fyrirliggjandi gagna taldi kærunefnd ekki ástæðu til að gefa K kost á að koma fyrir nefndina.

III.       Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að samkvæmt 7. mgr. 70. gr. laga um útlendinga geti sérstakar tímabundnar aðstæður réttlætt að hjón hafi ekki búsetu á sama stað. Kærandi og K hafi greint frá því að um tímabundið ástand hafi verið að ræða. Hún hafi verið í fullu námi og ekki haft tök á því að leigja stærri eign. Herbergið sem kærandi hafi haft á leigu hafi ekki rúmað fleiri en einn. Þau hafi því haldið sitthvort heimilið fyrstu mánuðina en hafi varið miklum tíma saman. Frá síðari hluta 2021 hafi þau haldið sameiginlegt heimili í Reykjavík.

Í bréfi frá Útlendingastofnun hafi komið fram að kærandi uppfylli ekki skilyrði 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga þar sem hann hafi verið í ólögmætri dvöl og hafi verið birt tilkynning um hugsanlega brottvísun. K hafi fengið þær upplýsingar frá Útlendingastofnun að kærandi þyrfti ekki að yfirgefa landið innan þess tíma sem fram hafi komið í tilkynningunni vegna þess að þau ættu von á barni. Þá hafi hún fengið þau svör frá Útlendingastofnun að stofnunin vissi ekki hvort kærandi mætti dvelja á landinu á meðan kærunefnd væri með málið til meðferðar. Þegar kærandi hafi fengið synjun á endurupptökubeiðni sinni hjá kærunefnd hafi ekkert verið minnst á það að kærandi þyrfti að yfirgefa landið eða að hann væri hér á landi í ólögmætri dvöl en þeim verið bent á að sækja aftur um hjá Útlendingastofnun.

Við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun og kærunefnd hafi kærandi lagt fram ítarleg gögn, þ.m.t. fjölda ljósmynda af þeim og fjölskyldu þeirra við ýmis tilefni. Engu að síður hafi það verið niðurstaða stjórnvalda að framlögð gögn og sjónarmið næðu ekki til að sanna að hjúskapur þeirra væri raunverulegur og ekki til málamynda, sbr. 8. mgr. 70. gr. laga um útlendinga. Nú hafi sú breyting orðið á hjá kæranda og K að þau eigi aftur von á barni eftir að [...]. Það sé því von þeirra að mál kæranda verði skoðað á grundvelli 24. gr. stjórnsýslulaga og honum verði veitt dvalarleyfi eða eftir atvikum að ákvörðun Útlendingastofnunar og úrskurður kærunefndar verði afturkallaður á grundvelli 25. gr. stjórnsýslulaga. Kærandi telji því að uppfyllt séu skilyrði 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga um að brottvísun verði ekki ákveðin. Ákvörðun um brottvísun myndi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart þeim og barni þeirra sem væntanlegt sé í heiminn en í ákvæðinu komi fram að sérstakt tillit skuli taka til þess ef um nánasta aðstandanda barns sé að ræða.

Kærandi vísar þá til allra fyrri sjónarmiða og gagna sem hann hafi lagt fram við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun og kærunefnd. Í ákvörðun Útlendingastofnunar sé talað um að kærandi hafi verið hér á landi í ólögmætri dvöl frá 5. maí 2018 til 11. janúar 2021. Hann hafi fengið dvalarleyfi hér á landi við fyrstu umsókn þrátt fyrir að Útlendingastofnun hafi vitað að hann væri í ólögmætri dvöl á þeim tíma.

Kærandi og K standi nú frammi fyrir erfiðum ákvörðunum en K muni eiga barn þeirra hér á landi því hún treysti sér ekki til að eiga barnið í landi þar sem hún tali ekki tungumálið og þekki ekkert til starfsferla í kringum fæðingu. Þau hafi því um tvennt að velja, annað hvort að eiga barnið hér á landi og fá greitt fæðingarorlof sem þýði það að hún þurfi að vera hér á landi að vinna fram að fæðingu og þar til barnið sé orðið nógu gamalt til að ferðast. Hún þurfi þá að vera ein hér á landi og þurfi að ganga í gegnum stóran og mikilvægan hluta meðgöngunnar og fæðinguna ein án kæranda. Hins vegar geti K verið úti eins lengi og hún megi og komið heim til að eiga barnið en þá missi hún af fæðingarorlofi þar sem hún verði ekki í vinnu fram að fæðingu. Þá vísar kærandi til heimilda sem sýni fram á mikilvægi þess að feður mæti í ómskoðanir og meðgönguvernd til að styrkja tengslamyndun við barnið. Þá muni hann missa af fæðingu barns síns sem hafi bæði áhrif á hann og K auk þess að missa af fyrstu mánuðum barnsins.

Útlendingastofnun hafi lagt áherslu á að kærandi geti sótt um aftur og þurfi ekki að vera staddur á landinu til þess. Kærandi bendir á að það sé best fyrir barnið að vera í mæðravernd hér á landi og að fæðingin eigi sér stað hér á landi.

Í viðbótarathugasemdum sem bárust kærunefnd 31. ágúst 2023 kemur fram að mat Útlendingastofnunar fyrir meira en ári síðan um meintan málamyndahjúskap kæranda þurfi ekki að virka fram á við til eilífðar enda þróist sambönd og fjölskyldulíf með tímanum, sbr. 71. gr. stjórnarskrárinnar, sem hafi í þessu tilviki orðið til þess að sterkari forsendur séu til að líta á hjúskap kæranda og K öðrum augum nú í dag. Hjúskapur þeirra hafi ekki verið ógiltur og gildir því samkvæmt íslenskum lögum. Þá séu nýleg málsatvik um þungun K talin renna enn frekari stoðum undir það að ekki sé um málamyndahjúskap að ræða sem geri það að verkum að Útlendingastofnun sé ótækt að styðja núverandi niðurstöðu sína, dags. 24. apríl 2023, við fyrri niðurstöðu um málamyndahjúskap. Kærandi telji ómálefnalegt í ljósi réttmætisreglu stjórnsýsluréttar að ætla honum að hann sé að eignast barn til málamynda með íslenskri eiginkonu sinni. Þá telji kærandi jafnframt að Útlendingastofnun hafi ekki uppfyllt rannsóknarskyldu sína við meðferð málsins, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga. Að mati kæranda hljóti að vega þungt um mat á gildi hjúskapar að kærandi eigi nú von á barni með K.

Auk framangreinds vísar kærandi til ítarlegra yfirlýsinga fjölskyldumeðlima, samstarfsfólks og vina um hjúskap sinn og K sem allar bendi í þá átt að samband þeirra sé raunverulegt og náið. Þá sé rökstuðningi stofnunarinnar um að búseta kæranda og K síðastliðið ár gefi til kynna að þau hafi aðeins haldið sameiginlegt heimili í eitt ár hafnað. Þau hafi haldið sameiginlegt heimili frá árinu 2021.

Af hinni kærðu ákvörðun megi ráða að niðurstaða um synjun á umsókn kæranda um dvalarleyfi hérlendis hafi fyrst og fremst verið byggð á þeirri afstöðu að kærandi hafi lagt umsóknina fram í ólögmætri dvöl, m.a. þar sem áður hafi verið birt fyrir honum tilkynning um hugsanlega brottvísun. Ljóst sé að kærandi sé maki íslensks ríkisborgara og hafi því fallið undir a-lið 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga áður fyrr og í gegnum meðferð málsins. Þá sé enn fremur ljóst að Útlendingastofnun geti veitt heimild til dvalar samkvæmt 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Að mati kæranda sé efni til þess að líta svo á að hann uppfylli framangreind skilyrði. Tölvupóstur frá Útlendingastofnun til K, dags. 23. nóvember 2022, hafi afdráttarlaust gefið til kynna að kærandi væri ekki álitinn vera staddur í óheimilli dvöl hér á landi. Í tölvupóstinum, sem K lagði fram við meðferð málsins, kemur fram að þar sem hún sé ófrísk yrði kærandi ekki látinn yfirgefa landið á föstudaginn. Með þessu fáist ekki annað séð en að kæranda og K hafi verið gefið til kynna að 2. eða 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga ætti við í máli þeirra hjá Útlendingastofnun eða í hið minnsta að staðfest hafi verið að ekki yrði litið svo á að kærandi væri í ólögmætri dvöl.

Kærandi byggir auk þess á því að ríkar sanngirnisástæður séu fyrir hendi til þess að víkja frá 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga, sbr. 3. mgr. 51. gr. laganna. Ákvæðið beri að túlka með rúmri lögskýringu þegar komi að umsækjendum sem séu í hjúskap með íslenskum ríkisborgurum, sbr. úrskurður kærunefndar nr. 27/2022 frá 23. febrúar 2022. Fyrir liggi að kærandi og K hafi verið gift í þrjú ár. Hjúskapur þeirra hafi ekki verið ógiltur þrátt fyrir að hafa verið dreginn í efa hjá stjórnvöldum á fyrri stigum, þrátt fyrir ítrekuð andmæli kæranda, K og fjölskyldu þeirra. Líkt og ráða megi af gögnum málsins séu kærandi og K náin og óaðskiljanleg. Það sé óhjákvæmilegt að leggja til grundvallar að kærandi sé í góðum tengslum við K og tengdafjölskyldu. Kærandi hafi lagt fram fjölda mynda af sér með K við ýmis tilefni. Þá sé K nú [...] ófrísk af barni hans og samband þeirra falli ótvírætt undir vernd fjölskyldulífs samkvæmt 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Sú mannréttindavernd víki ekki skilyrðislaust fyrir þeirri staðreynd að kærandi hafi á afmörkuðu tímabili verið álitinn vera í ólögmætri dvöl hér á landi. Kærandi bendir á að fyrr hafi verið rekin mál fyrir nefndinni þar sem kærendur hafi verið í ólögmætri dvöl, sbr. úrskurð nefndarinnar nr. 418/2021. Kærandi hafi vissulega hlotið tilkynningu um hugsanlega brottvísun í nóvember 2022 og lagt fram umsókn eftir þann tíma en í málinu verði að líta til þess að úrræðum samkvæmt XII. kafla laga um útlendinga hafi ekki verið beitt og honum auk þess gefið til kynna að hann væri ekki í ólögmætri dvöl.

Ótvírætt sé að markmið 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga sé að tryggja samvistir fjölskyldna. Sé litið til vilja löggjafans og markmiðsskýringar sem skipti máli í mannréttindamálum sé ljóst að mál þetta samrýmist ætlaðri beitingu á 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Löggjafinn ætlist til þess að sjónarmið við veitingu undanþágu 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga verði útfærð þannig að það nái til þess hóps sem gangi í hjúskap hér á landi án þess þó að vera í lögmætri dvöl, sbr. úrskurður kærunefndar nr. 68/2023 frá 15. febrúar 2023. Þá bendir kærandi á að gæta verði jafnræðis, sbr. 11. gr. stjórnsýslulaga, við mat á 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga, þar sem kærandi sé í sambærilegri stöðu og aðili í máli kærunefndar nr. 418/2021 frá 14. október 2021.

Kærandi vísar til þess að af ákvörðun Útlendingastofnunar að ráða sé það fyrst og fremst ólögmæt dvöl hans sem komi í veg fyrir að honum sé játuð vernd samkvæmt 71. gr. stjórnarskrár og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og þar af leiðandi sé litið til þeirra sjónarmiða við mat á 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og 3. mgr. 102. gr. laganna. Í ákvörðuninni sé skírskotað til þess að réttur til fjölskyldulífs hafi verið túlkaður á þá leið að um sé að ræða fjölskyldulíf sem stofnað sé til í lögmætri dvöl útlendings. Því sé mótmælt. Ekkert styðji þá túlkun stofnunarinnar en í 94. gr. dóms Mannréttindadómstóls Evrópu í máli Slivenko gegn Lettlandi sem vísað sé til í ákvörðuninni sé hverju vísað til þess að lögmæt dvöl sé áskilin svo að um fjölskyldulíf sé að ræða, sbr. einnig 22. gr. stjórnsýslulaga. Í leiðbeiningum Evrópuráðsins sem síðast hafi verið uppfærðar árið 2022 um 8. gr. sáttmálans kemi slíkur áskilnaður ekki fram. Dómstóllinn hafi í seinni tíð rýmkað verndarsvið 8. gr. sáttmálans talsvert. Dómstóllinn hafi ekki aðeins skoðað hvort brottvísun útlendings hafi hugsanlega áhrif á sameiginlegt líf maka hans og barna, heldur rýmkað rökstuðning sinn til samskipta við foreldra maka og systkini.

Í dómaframkvæmd hafi Mannréttindadómstóllinn bent á aðstæður þar sem aðgerðir ríkisins jafngildi inngripi í 8. gr. sáttmálans í málum innflytjenda vegna brottvísunar en fyrir þessi mál hafi dómstóllinn þróað átta viðmið sem krefjist þess að gæta jafnvægis á milli fjölskyldueiningarinnar og allsherjarreglu og að virða beri bæði löglega og ólöglega búsetu einstaklings undir einkalífi hans samkvæmt 8. gr. mannréttindasáttmálans, sbr. dómur í máli Sisojeva o.fl. gegn Lettlandi. Þó málsatvikum svipi ekki til máls kæranda séu þau efnisréttindi sem ágreiningur sé um þau sömu. Þar hafi það verið staðfest að 8. gr. mannréttindasáttmálans nái í grundvallaratriðum til aðstæðna ólöglegra innflytjenda. Framangreint hafi veruleg áhrif þegar komi að 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og 3. mgr. 102. gr. laganna við mat á sanngirnissjónarmiðum í máli kæranda. Kæranda hafi verið veittar réttmætar væntingar til að líta svo á að ólögmæt dvöl hans yrði ekki túlkuð honum í óhag, fyrst með því að veita honum dvalarleyfi frá 5. maí 2018 til 11. janúar 2021 og síðast í samskiptum við K við starfsmann Útlendingastofnunar þar sem henni hafi verið tjáð að kærandi þyrfti ekki að yfirgefa landið.

Kærandi byggir þá á því að takmarkanir á heimild til brottvísunar eigi við samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Í hinni kærðu ákvörðun hafi kæranda verið ákvarðað fjögurra ára endurkomubann. Brottvísun og ákvörðun um endurkomubann feli í sér afar ósanngjarna ráðstöfun gagnvart kæranda þar sem hann hafi haft rík tengsl við landið og hafi verið handhafi dvalarleyfis hér á landi. Kærandi hafi byggt upp rík sambönd á Íslandi og í ljósi langrar dvalar hans á landinu og þeirrar staðreyndar að hann eigi von á barni sem fæðist hér á landi í desember verði að telja að hin kærða ákvörðun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Í hinni kærðu ákvörðun sé ekki fallist á að kærandi hafi myndað tengsl hér á landi í lögmætri dvöl og sé þá litið fram hjá þeim tíma sem kærandi hafi vissulega verið í lögmætri dvöl á landinu.

Kærandi byggir á því að stjórnvöldum sé skylt að grípa til vægasta úrræðis sem val sé á við úrlausn mála í samræmi við 12. gr. stjórnsýslulaga. Margt hafi breyst frá því að úrskurður kærunefndar var kveðinn upp 13. júlí 2022. Kærandi og K hafi búið saman og eigi nú von á barni. Kærandi telji auk þess að stjórnskipulegt meðalhófsmat í samræmi við viðmið mannréttindadómstólsins leiði til þess að brottvísun hans sé ekki nauðsynleg.

Í hinni kærðu ákvörðun komi fram að kærandi hafi verið spurður að því við umsókn sína hvort hann hafi verið sektaður eða gert að sitja í fangelsi hvort hann hafi haft stöðu sakbornings í lögreglurannsókn og hvort hann hafi sætt endurkomubanni inn á Schengen-svæðið sem hann hafi svarað neitandi. Kærandi hafi verið sýknaður af ákæru vegna brots gegn 199. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur, [...]. Þrátt fyrir að kærandi hafi gefið framburðarskýrslu 17. september 2019 hafi ákæra ekki verið gefin út á hendur honum fyrr en 1. október 2022, eftir að hann hafi sótt um dvalarleyfi 6. júní 2020. Þá komi fram að kærandi hafi verið dæmdur til fangelsisvistar í Svíþjóð og til greiðslu sekta í Noregi og Svíþjóð og að honum hafi verið brottvísað frá Svíþjóð með endurkomubanni á Schengen-svæðið til 19. maí 2019 og hlotið endurkomubann frá norskum yfirvöldum til 11. mars 2025. K hafi áður vakið athygli á því að kærandi hafi ekki farið til Noregs í 10 ár. Þrátt fyrir það geti brot kæranda ekki útilokað rétt hans til fjölskyldulífs. Þrátt fyrir að sjónarmið um að kærandi hafi villt um fyrir stjórnvöldum geti átt við í máli hans útiloki það ekki að sjónarmið um fjölskyldulíf eigi einnig við í málinu og beri að veita þungt vægi.

IV.       Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Umsókn um dvalarleyfi

Í 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram sú meginregla að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og er honum óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Frá því skilyrði er heimilt að víkja ef umsækjandi um dvalarleyfi er undanþeginn áritunarskyldu eða hann er staddur hér á landi og aðstæður hans falla undir a-c-lið 1. mgr. 51. gr. Varða stafliðirnir þær aðstæður þar sem umsækjandi er maki eða sambúðarmaki íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendinga sem dvelst löglega í landinu samkvæmt ótímabundnu dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem getur verið grundvöllur ótímabundins dvalarleyfis, sbr. a-lið, barn íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst eða fær að dveljast löglega í landinu samkvæmt ótímabundnu dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem getur verið grundvöllur ótímabundins dvalarleyfis, þegar barnið er yngra en 18 ára, sbr. b-lið, eða þegar sótt er um dvalarleyfi á grundvelli 61., 63. eða 64. gr. laga um útlendinga. Í 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga segir að heimild til dvalar þegar umsækjandi sé undanþeginn áritunarskyldu gildi þar til umsækjandi hafi dvalið í 90 daga á Schengen-svæðinu. Undantekningar a-c-liðar 1. mgr. gildi meðan umsækjandi hafi heimild til dvalar á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar eða á grundvelli dvalar án áritunar. Útlendingastofnun geti veitt umsækjendum á grundvelli a- og b-liðar 1. mgr. heimild til lengri dvalar meðan umsókn sé í vinnslu.

Kærandi hefur við meðferð málsins lagt fram hjónavígsluvottorð þar sem fram kemur að hann hafi gengið í hjónaband með íslenskum ríkisborgara [...]. Með úrskurði kærunefndar, dags. 13. júlí 2022, var það metið svo að hjúskapur kæranda og K hafi verið til málamynda og gæti því ekki verið grundvöllur dvalarleyfis skv. ákvæði 1. mgr. 70. gr. laga um útlendinga. Þar sem sú niðurstaða liggur nú fyrir og ekki hefur farið fram mat á gildi hjúskaparins að nýju telur kærunefnd ekki hægt að veita kæranda réttindi samkvæmt lögum um útlendinga á grundvelli þess hjúskapar. Er það því mat kærunefndar að undanþágur þær sem fram koma a-c-liðum 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga eigi ekki við í máli kæranda.

Í 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram að heimilt sé að víkja frá 1. mgr. í öðrum tilvikum en þar séu upp talin ef ríkar sanngirnisástæður mæli með því. Ákvæði 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er matskennt lagaákvæði en hugtakið „ríkar sanngirnisástæður“ er ekki útfært nánar í lögunum eða í reglugerð um útlendinga, líkt og ráðherra hefur heimild til. Eru einu leiðbeiningarnar sem stjórnvöld hafa við beitingu ákvæðisins þau sjónarmið sem fram koma í greinargerð í frumvarpi því sem varð að lögum um útlendinga, en þar segir m.a. um 3. mgr. að ætlunin sé að ákvæðinu sé beitt þegar tryggja þarf samvistir fjölskyldna eða þegar miklir hagsmunir séu í húfi. Er að þessu leyti ósamræmi milli 2. og 3. mgr. 51. gr. laganna, þ.e. annars vegar er mælt fyrir um að útlendingur skuli uppfylla skilyrði 2. mgr. til þess að a-liður 1. mgr. ákvæðisins eigi við í málinu en hins vegar að 3. mgr. 51. gr. sé ætlað að „tryggja samvistir fjölskyldna“, en óumdeilt er að makar og sambúðarmakar teljast til „fjölskyldu“ í þeim skilningi og því alla jafna slíkir hagsmunir undir í slíkum málum.

Með vísan til þess ósamræmis sem er á ákvæðum 2. og 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og þeim vafa sem uppi er um túlkun á 3. mgr., sbr. umfjöllun um heimild ráðherra til þess að setja reglugerð um beitingu ákvæðisins, telur kærunefnd að túlka verði undanþáguákvæði 3. mgr. rúmt að því er varðar hugtakið ríkar sanngirnisástæður. Í samræmi við áðurnefnd lögskýringargögn með ákvæði 3. mgr. þess efnis að því sé ætlað að „tryggja samvistir fjölskyldna“ verður ekki hjá því litið að einstaklingar í hjúskap teljist til fjölskyldna, svo framarlega að um löglegan hjúskap sé að ræða. Er einnig rétt að benda á að í nefndaráliti meirihluta með breytingartillögu við lög nr. 149/2018 er sérstaklega vikið að áhrifum fyrri dvalar og fyrri ákvarðana stjórnvalda í tengslum við reglugerðarheimild ráðherra. Í nefndarálitinu er áréttað að við beitingu undanþáguheimilda að því er varðar áhrif fyrri dvalar verði ríkt tillit tekið til sanngirnis- og mannúðarsjónarmiða og því beint til dómsmálaráðuneytisins að gæta að þeim sjónarmiðum við setningu reglugerðar. Af framangreindu verður ekki annað ráðið en að löggjafinn hafi ætlast til þess að með reglugerð yrði útfært nánar til hvaða sjónarmiða yrði litið við veitingu undanþágu samkvæmt 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og þær myndu að einhverju marki ná til þess hóps sem gengur í hjúskap hér á landi án þess að vera í lögmætri dvöl. Samkvæmt orðalagi í lögskýringargögnum gæti það náð til þess að hjúskapur teljist til ríkra sanngirnisástæðna.

Í úrskurðarframkvæmd kærunefndar hefur verið miðað við að samband hafi varað um nokkurt skeið áður en til hjúskapar er stofnað við mat á því hvort ríkar sanngirnisástæður séu til staðar. Að mati kærunefndar verður ekki talið að sá lögformlegi gerningur að ganga í hjúskap teljist einn og sér til ríkra sanngirnisástæðna. Samkvæmt frásögnum kæranda og K kynntust þau hér á landi haustið 2018 og gengu í hjúskap [...] 2020. Samkvæmt gögnum málsins lagði kærandi upphaflega fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar við íslenskan ríkisborgara 6. júní 2020 og var veitt slíkt leyfi 11. desember 2021. Umsókn kæranda um endurnýjun þess dvalarleyfis var síðan synjað með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 9. maí 2022, sem kærð var til kærunefndar. Í úrskurði kærunefndar nr. 268/2022, dags. 13. júlí 2022, komst nefndin að þeirri niðurstöðu að hjúskapur kæranda og K væri til málamynda en gögn málsins bentu staðfastlega til þess. Kæranda og K hefur báðum mátt vera ljóst frá fyrstu kynnum að kærandi hefði ekki heimild til dvalar hér á landi enda dvaldi hann þá ólöglega hér á landi á grundvelli auðkenni annars manns. Við meðferð málsins villti kærandi um fyrir stjórnvöldum með því að svara því neitandi að hann hefði verið sektaður, gert að sitja í fangelsi, hefði stöðu sakbornings í lögreglurannsókn eða hefði sætt endurkomubanni inn á Schengen-svæðið en kærandi var með stöðu sakbornings þegar hann lagði fram umsókn um dvalarleyfi. Þá hefur kærandi t.a.m. verið dæmdur til fangelsisvistar í Svíþjóð og greiðslu sekta bæði í Noregi og Svíþjóð auk þess að hafa verið brottvísað frá Svíþjóð með endurkomubanni inn á Schengen-svæðið til 19. maí 2019. Því er ljóst að þegar kærandi kom hingað til lands árið 2018 undir auðkenni annars manns  var hann í endurkomubanni inn á Schengen-svæðið. Hinn 18. nóvember 2022 var kæranda birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann til landsins og var því meðvitaður um það, þegar hann lagði fram nýja umsókn um dvalarleyfi hér á landi 23. janúar 2023 á grundvelli hjúskaparins, að hann hefði ekki heimild til dvalar hér á landi. Jafnframt liggur nú fyrir að kærandi er með endurkomubann inn á Schengen-svæðið til 11. mars 2025 en kæranda var brottvísað og ákvarðað endurkomubann af norskum stjórnvöldum 3. febrúar 2023 eftir að hafa komið þangað til lands undir öðru nafni.

Með vísan til forsögu kæranda hér á landi getur nefndin ekki fallist á að ríkar sanngirnisástæður séu fyrir hendi í máli hans, sbr. 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Við það mat hefur kærunefnd m.a. litið til framgöngu kæranda gagnvart íslenskum stjórnvöldum við meðferð mála hans hér á landi auk þess sem að ljóst sé að kærandi hefur haldið áfram uppteknum hætti, þ.e.a.s. að villa á sér heimildir og dvelja ólöglega innan Schengen-svæðisins. Þá benda gögn málsins til þess að tengsl kæranda við heimaríki séu rík og hann eigi þar fjölskyldu og húsnæði. Breytir það ekki niðurstöðu nefndarinnar að K sé þunguð en nefndin bendir á að ekkert standi í vegi fyrir því að kærandi og K geti sameinast í heimaríki kæranda.

Samkvæmt framansögðu er ljóst að kærandi uppfyllir ekki skilyrði 1. og 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga um að sækja um dvalarleyfi áður en komið er til landsins og þá eiga undantekningar ákvæðisins ekki við. Ber því að hafna umsókn kæranda á þeim grundvelli, sbr. 4. mgr. 51. gr. laganna.

Að öllu framangreindu virtu verður staðfest ákvörðun Útlendingastofnunar um synjun á umsókn kæranda um dvalarleyfi.

Samkvæmt gögnum málsins er kærandi nú staddur í heimaríki. Kærunefnd bendir kæranda á að hann getur lagt fram aðra dvalarleyfisumsókn á sama grundvelli á meðan hann dvelst erlendis. Kæranda er leiðbeint um að endurkomubann hans kann að hafa áhrif á slíka umsókn, sbr. d-lið 1. mgr. 55. gr. sbr. e-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Með þessum leiðbeiningum er kærunefnd þó ekki að taka afstöðu til þess hvernig slík umsókn verði afgreidd eða hvort kærandi uppfylli önnur skilyrði laga um útlendinga til útgáfu dvalarleyfis.

Brottvísun og endurkomubann

Í ákvörðun Útlendingastofnunar var kæranda brottvísað og honum ákvarðað endurkomubann til landsins í fjögur ár.

Í 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga segir að svo framarlega sem 102. gr. eigi ekki við skuli vísa útlendingi úr landi sem dvelst ólöglega í landinu eða þegar tekin hefur verið ákvörðun sem bindur enda á heimild útlendings til dvalar í landinu. Kæranda var birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann til landsins 18. nóvember 2022 á grundvelli þess að dvalarleyfi hans væri útrunnið og hann hefði því ekki heimild til dvalar hér á landi. Kærandi merkti í reit á tilkynningunni þess efnis að hann hygðist leggja fram greinargerð, vegabréf og önnur gögn sem sýndu fram á lögmæta dvöl hans hér á landi. Í greinargerð kæranda, dags. 24. nóvember 2022, kemur fram að K eigi von á barni og það breyti stöðu málsins. K geti ekki hugsað sér að fara í gegnum meðgöngu og fæðingu án kæranda.

Fyrir liggur að kærandi var í ólögmætri dvöl hér á landi þegar honum var birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann til landsins 18. nóvember 2022 og hefur kærandi ekki lagt fram gögn sem sýna fram á annað eða að hann hafi yfirgefið landið innan þess frests sem honum var veittur. Í kjölfar þess lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli 70. gr. laga um útlendinga 23. janúar 2023. Ekki var tekin afstaða til brottvísunar og endurkomubanns kæranda í sérstakri ákvörðun heldur var umsókn kæranda um dvalarleyfi tekin til meðferðar og kæranda ákvarðað brottvísun og endurkomubann til tveggja ára í hinni kærðu ákvörðun. Þegar Útlendingastofnun tók ákvörðun sína 24. apríl 2023 dvaldi kærandi enn hér á landi. Var skilyrðum 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga því fullnægt þegar hin kærða ákvörðun var tekin og birt kæranda.

Í 102. gr. laga um útlendinga er kveðið á um vernd gegn frávísun og brottvísun og takmarkanir á ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. skal ekki ákveða brottvísun ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Kærandi gekk í hjúskap með íslenskum ríkisborgara [...] 2020. Þrátt fyrir það er það mat kærunefndar að brottvísun kæranda feli ekki í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Við það mat hefur kærunefnd litið til þess að kærandi gekk í hjúskap með íslenskum ríkisborgara þegar hann var í ólögmætri dvöl hér á landi. Þá hefur hjúskapur kæranda verið metinn til málamynda líkt og áður hefur komið fram. Vegna athugasemda kæranda varðandi þungun K bendir kærunefnd á að kærandi og K voru meðvituð um ólögmæta dvöl hans hér á landi áður en K varð þunguð. Þá er ekkert sem stendur því í vegi að K geti fylgt kæranda til heimaríkis. Að mati kærunefndar benda gögn málsins ekki til þess að kærandi hafi myndað fjölskyldutengsl hér á landi sem leiði til þess að skilyrði 3. mgr. 102. gr. séu uppfyllt. Kærandi og K hafi við fyrstu kynni mátt gera sér grein fyrir því að dvöl hans hér á landi væri ólögmæt og þá benda gögn málsins til þess að tengsl kæranda við heimaríki séu sterk en hann eigi þar bæði fjölskyldu og húsnæði. Að mati kærunefndar er ákvörðun um brottvísun og endurkomubann kæranda í samræmi við lög og er tilgangur hennar að framfylgja lögmætum markmiðum laga um útlendinga.

Samkvæmt framansögðu verður staðfest ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda með vísan til 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, enda dvaldi hann ólöglega í landinu þegar ákvörðunin var tekin. Þá verður ákvörðun Útlendingastofnunar um fjögurra ára endurkomubann, sbr. 2. mgr. 101. gr. laganna, jafnframt staðfest, m.a. með vísan til þess að kærandi kom hingað til lands undir röngu auðkenni þrátt fyrir að vera í endurkomubanni inn á Schengen-svæðið auk þess sem gögn málsins benda til þess að kærandi hafi ekki látið af framangreindri háttsemi. Er kröfu kæranda um styttingu endurkomubannsins því hafnað.

Gögn málsins bera með sér að kærandi hafi yfirgefið landið og tók endurkomubann hans því gildi þann dag, sbr. 4. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.

Með vísan til framangreinds er hin kærða ákvörðun staðfest.

Vegna tilvísunar í greinargerð kæranda til úrskurðar kærunefndar nr. 418/2021 frá 14. október 2021 tekur kærunefnd fram að í því máli hafði kærandi m.a. dvalið hér á landi vegna umsóknar sinnar um alþjóðlega vernd og sýnt samstarfsvilja með stjórnvöldum. Í máli kæranda liggur m.a. fyrir að kærandi kom hingað til lands þegar hann var í endurkomubanni inn á Schengen-svæðið, kærandi hefur skipt um nafn til að villa um fyrir stjórnvöldum, gefið rangar upplýsingar á umsókn sinni um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar ásamt því að hafa vísvitandi villt um fyrir íslenskum stjórnvöldum um búsetu og tilgang hjúskapar síns hér á landi. Af þeim sökum er það mat kærunefndar að málin séu ólík og aðstæður kæranda í framangreindu máli frábrugðnar aðstæðum kæranda í því máli sem hér er til meðferðar.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Þorsteinn Gunnarsson

Gunnar Páll Baldvinsson                                                                                             Sandra Hlíf Ocares

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Leiðrétting á úrskurði kærunefndar nr. 498/2023 er kveðinn var upp 20. september 2023.

í máli [...]

Með úrskurði kærunefndar var staðfest ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 24. apríl 2023, þar sem umsókn kæranda um dvalarleyfi hér á landi var synjað, auk þess sem kæranda var brottvísað frá Íslandi og ákveðið endurkomubann til Íslands yfirgæfi hann ekki landið innan veitts frests.

Þau mistök urðu við ritun úrskurðarins að í niðurstöðu kafla varðandi brottvísun og endurkomubann kæranda til landsins láðist að líta til þess að kærunefnd hafði fallist á beiðni kæranda um frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar. Með þessu bréfi, dags. 29. september 2023, er því sá hluti úrskurðar kærunefndar er snýr að endurkomubanni kæranda leiðréttur.

Gögn málsins bera með sér að kærandi hafi yfirgefið landið á meðan frestun réttaráhrifa var í gildi og því verður að telja að kærandi hafi yfirgefið landið innan þess frests sem honum var veittur. Með vísan til þess fellur því endurkomubann kæranda niður. Að öðru leyti er úrskurður kærunefndar óbreyttur.

f.h. kærunefndar útlendingamála

Þorsteinn Gunnarsson, formaður