Nr. 55/2021 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 11. febrúar 2021 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 55/2021

í stjórnsýslumáli nr. KNU21010008

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 4. janúar 2021 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari Ísrael (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 15. desember 2020, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga.

Þess er krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að Útlendingastofnun verði gert að taka umsókn kæranda um alþjóðlega vernd á Íslandi til nýrrar meðferðar á grundvelli 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Til vara er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt alþjóðleg vernd á Íslandi á grundvelli 1. mgr. 40. gr. laga um útlendinga samkvæmt stöðu hans sem flóttamanns, sbr. 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt alþjóðleg vernd á Íslandi á grundvelli 1. mgr. 40. gr. laga um útlendinga samkvæmt reglum um viðbótarvernd, sbr. 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Loks er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.            Málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 10. júní 2020. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. þann 11. ágúst 2020 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 23. september 2020, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála þann 15. október 2020. Með úrskurði kærunefndar útlendingamála, dags. 19. nóvember 2020, var ákvörðun Útlendingastofnunar felld úr gildi vegna annmarka á málsmeðferð í máli kæranda, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga og 23. gr. laga um útlendinga. Lagt var fyrir Útlendingastofnun að taka umsókn kæranda um alþjóðlega vernd til nýrrar meðferðar. Með ákvörðun, dags. 15. desember 2020, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var sú ákvörðun birt fyrir kæranda og talsmanni hans þann 15. desember sl. og kærð til kærunefndar útlendingamála þann 4. janúar 2021. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 18. janúar 2021.

III.        Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann sé í hættu í heimaríki sínu þar sem hann vildi ekki gegna herskyldu í ísraelska hernum.

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi væri ekki flóttamaður og honum skyldi synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.

IV.        Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð sinni vísar kærandi til viðtala sinna hjá Útlendingastofnun þar sem hann greindi frá ástæðum flótta síns frá heimaríki. Kærandi hafi greint frá því að hans bíði nú fangelsisvist vegna þess að hann hafi ekki mætt aftur til herdeildar sinnar eftir stutt frí heldur sótt um alþjóðlega vernd á Íslandi. Kærandi vísar til þess að hann hafi flúið heimaríki og gerst liðhlaupi af samviskuástæðum, þ.e. vegna þess að hann gat ekki lengur gegnt hermennsku og hafi í raun aldrei viljað það. Hann hafi því ekki flúið heimaríki vegna liðhlaupsins heldur hafi það verið afleiðing flóttans.

Kærandi vísar til greinargerðar sinnar hjá Útlendingastofnun varðandi landaupplýsingar um Ísrael. Þar fjallar kærandi m.a. um ástand í fangelsum landsins þar sem sé skortur á viðunandi heilbrigðisþjónustu og hreinlæti. Jafnframt fjallar kærandi um víðtæka herskyldu í heimaríki hans og að ekki sé annars konar form samfélagslegrar þjónustu í boði fyrir þá sem ekki vilja gegna herþjónustu. Kærandi vísar m.a. til alþjóðlegra skýrslna máli sínu til stuðnings.

Aðalkrafa kæranda er að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi, enda sé hún ógildanleg, og að Útlendingastofnun verði gert að taka umsókn kæranda um alþjóðlega vernd til nýrrar meðferðar á grundvelli 10. gr. stjórnsýslulaga. Í því sambandi vísar kærandi m.a. til þess að Útlendingastofnun hafi ekki enn vísað til þess lagaákvæðis sem kærandi hafi brotið gegn, þ.e. 92. gr. Military Justice law, sem kveði á um allt að 15 ára fangelsisrefsingu fyrir liðhlaup úr hernum. Kærandi telur það afar villandi af hálfu stofnunarinnar að vísa frekar til annarra lagaákvæða líkt og þau eigi við í máli hans. Þá vísar kærandi til þess að frekari rannsókn stofnunarinnar hafi aðeins falist í því að hafa „samband“ við Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna. Sé með öllu ómögulegt að afla frekari gagna telur kærandi að íslenskum stjórnvöldum beri að láta hann njóta vafans. Hann hafi verið afar trúverðugur í frásögn sinni og stutt hana með nauðsynlegum gögnum. Þá hafi verið bent á að við broti kæranda liggi allt að 15 ára fangelsisrefsing sem kærandi telur óhóflega refsingu í skilningi handbókar Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna. Af fyrirliggjandi heimildum telur kærandi að vist í ísraelsku fangelsi teljist bæði ómannúðleg og vanvirðandi. Að mati kæranda séu annmarkarnir á hinni kærðu ákvörðun svo verulegir að kærunefnd sé ekki unnt að bæta úr á kærustigi án þess að svipta hann fullkomlega því réttaöryggi sem vönduð málsmeðferð á tveimur stjórnsýslustigum sé ætlað að veita.

Til vara krefst kærandi þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt alþjóðleg vernd á Íslandi á grundvelli 1. mgr. 40. gr. laga um útlendinga samkvæmt stöðu hans sem flóttamanns, sbr. 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Kærandi óttist ofsóknir af hálfu stjórnvalda vegna andstöðu sinnar við að gegna herþjónustu og þess að hann hafi gerst liðhlaupi úr hernum.

Til þrautavara krefst kærandi þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að honum verði veitt viðbótarvernd hér á landi með vísan til 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Kærandi telur að hann eigi á hættu að verða fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki sé greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka.

Loks krefst kærandi þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að kæranda verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Kærandi vísar til þess að ákvæðið geti samkvæmt athugasemdum í frumvarpi því sem varð að núgildandi lögum um útlendinga tekið til óvenjulegra aðstæðna en hvorki í ákvæðinu sjálfu né athugasemdum með því sé að finna tæmandi talningu á þeim aðstæðum eða sjónarmiðum sem undir það geti fallið. Varðandi frekari umfjöllun um kröfuna vísar kærandi til greinargerðar sinnar hjá Útlendingastofnun.

V.         Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað ísraelsku vegabréfi. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé ísraelskur ríkisborgari.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Ísrael, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

• 2019 Country Reports on Human Rights Practices: Israel, West Bank, and Gaza (U.S. Department of State, 11. mars 2020);
• 2019 Report on International Religious Freedom: Israel (US Department of State, 10. júní 2020);
• Concluding observations on the fifth periodic report of Israel (UN Committee Against Torture, 3. júní 2016);
• Defence Service Law (Consolidated Version), 5746-1986 (The Knesset, 30. janúar 1986);
• Freedom in the World 2020 – Israel (Freedom House, 4. mars 2020);
• Human Rights in the Middle East and North Africa: Review of 2019; Israel and Occupied Palestinian Territories (Amnesty International, 18. febrúar 2020);
• Israel: Military Draft Law and Enforcement (Library of Congress, síðast uppfært 30. desember 2020);
• Israel: Military service, including age of recruitment, length of service, grounds for exemption, and availability of alternative service (Immigration and Refugee Board of Canada, 13. febrúar 2013);
• Israel: Sanctions for and consequences of avoiding military service or refusing to bear arms or to follow orders from officers, including in battle zones; possibility for soldiers to sue officers for improper conduct or wrong-minded orders (Immigration and Refugee Board of Canada, 27. febrúar 2013);
• Israeli army sentences conscientious objector to 30 days behind bars (+972 Magazine, 27. maí 2019);
• Israeli conscientious objector sentenced to 20 days in military prison (+972 Magazine, 30. júlí 2019);
• Israeli conscientious objector begins third stint in military prison (+972 Magazine, 21. október 2020);
• Israeli conscientious objector released from military prison (The Times of Israel, 23. nóvember 2020);
• Military Justice Law, 5715-1955 (The Knesset, 21. júní 1955);
• Military Service. 7^th edition (The Ministry of Aliyah and Immigrant Absorption, 2016);
• World Report 2020 – Israel and Palestine. Annual report on the human rights situation in 2019 (Human Rights Watch, 14. janúar 2020);
• Upplýsingasíða Johns Hopkins háskólans um stöðu Covid-19 í Ísrael (https://coronavirus.jhu.edu/region/israel, sótt 4. febrúar 2021);
• Upplýsingasíða Johns Hopkins háskólans (https://coronavirus.jhu.edu/map.html, sótt 4. febrúar 2021) og
• The World Factbook: Israel (Central Intelligence Agency, síðast uppfært 26. janúar 2021)

Ísrael er fjölflokka lýðræðisríki með tæplega 8,8 milljónir íbúa. Ísraelsríki var stofnað árið 1948 og ári síðar gerðist ríkið aðili að Sameinuðu þjóðunum. Ríkið fullgilti alþjóðasamning um afnám alls kynþáttamisréttis árið 1979. Þá fullgilti ríkið þrjá alþjóðasamninga árið 1991; Samning Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, samning um efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi og samning um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi. 

Í skýrslu Freedom House frá 2020 kemur fram að í Ísrael sé að finna sterkt kerfi stofnana sem tryggi stjórnmálafrelsi og lýðréttindi fólksins í landinu. Réttlát málsmeðferð sé tryggð í málum þar sem öryggi ríkisins sé ekki ógnað (e. security-related offenses) og dómskerfið sé sjálfstætt. Þá hafi kosningar í landinu verið frjálsar og trúverðugar. Virk úrræði séu til staðar sem taki á opinberri spillingu og hafi vinnubrögð yfirvalda almennt einkennst af gagnsæi. Rannsóknir á spillingu hafi verið tíðar, þ. á m. vegna háttsemi háttsettra embættismanna, og hafi núverandi forsætisráðherra, Benjamin Netanyahu, verið ákærður í nóvember 2019 fyrir fjársvik, mútur og umboðssvik.

Í varnarmálalögum Ísrael nr. 5747-1986 (e. Defense Service Law) er kveðið á um herskyldu ísraelskra ríkisborgara og einstaklinga sem eru handhafar ótímabundins dvalarleyfis í landinu. Samkvæmt lögunum er herskylda lögbundin fyrir karla á aldrinum 18 til 54 ára í allt að 30 mánuði og fyrir konur á aldrinum 18 til 38 ára í allt að 24 mánuði. Á grundvelli 36. gr. laganna er varnarmálaráðherra heimilt að taka fyrir beiðnir hermanns eða herkvadds einstaklings um undanþágu eða frestun herskyldu og gildir einu af hvaða ástæðum viðkomandi sækir um. Í 46. gr. er kveðið á um viðurlög vegna brota á ákvæðum laganna. Samkvæmt a- lið 46. gr. liggur allt að tveggja ára fangelsisrefsing við því að verða ekki við þeim skyldum sem lögin kveða á um, að veita yfirvöldum vísvitandi rangar upplýsingar í því skyni að fá undanþágu eða frestun herskyldu eða að yfirgefa landið á herkvaðningaraldri án tilskilins leyfis frá varnarmálaráðherra. Séu ofangreind brot framin í því skyni að komast undan herskyldu liggi hins vegar allt að fimm ára fangelsisrefsing við þeim, sbr. b- lið sömu lagagreinar. Frekari viðurlög vegna refsiverðrar háttsemi herkvaddra einstaklinga er að finna í hermálalögum Ísrael nr. 5715-1955 (e. Military Justice Law). Í 92. gr. laganna er kveðið á um að viðurlög við því að hermaður gerist liðhlaupi frá hernum séu allt að 15 ára fangelsisrefsing. Sé hermaður fjarverandi frá hernum í fleiri en 21 dag, og fyrir liggi að hann hafi ekki hug á því að snúa aftur, eigi hinn sami hins vegar yfir höfði sér allt að tveggja ára fangelsisrefsingu, sbr. 94. gr. laganna.

Samkvæmt fréttum fjölmiðla í Ísrael, þ. á m. framangreindum fréttum The Times of Israel og +972 Magazine, hafa einstaklingar sem hafa neitað að sinna herkvaðningu eða áframhaldandi herskyldu af samviskuástæðum þurft að sæta fangelsisrefsingu. Fangelsisrefsingarnar hafi verið 20 til 30 dagar en að afplánun lokinni hafi einstaklingar verið fangelsaðir að nýju gangi þeir ekki til liðs við herinn. Til að mynda hafi hin 19 ára Hallel Rabin þrívegis þurft að sæta fangelsisrefsingu í samtals 56 daga. Hafi hún verið leyst úr haldi í kjölfar þess að sérstök nefnd á vegum hersins hafi fallist á að hún hafi neitað að gegna herskyldu af einlægum samviskuástæðum.

Í skýrslu nefndar á vegum Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum frá 2016 og skýrslu bandarísku utanríkisþjónustunnar frá 2020 eru gerðar athugasemdir við aðstæður og aðbúnað í ísraelskum fangelsum. Til að mynda séu viss fangelsi úrelt og vanbúin til þess að hýsa þann fjölda fanga sem hafi þar verið samankominn. Þá hafi fangar sem vistaðir hafi verið fyrir brot gegn ríkinu búið við takmarkandi aðstæður og fengið verri meðferð en samfangar þeirra. Rauði krossinn og embætti verjenda í Ísrael (e. Public Defenders Office) hafi haft aðgengi að fangelsum til að taka út aðstæður fanga. Þá hafi yfirvöld brugðist við athugasemdum sem gerðar hafi verið, t.a.m. með lagasetningu sem tryggja eigi að fangar hafi nægt rými og skipun sérstakrar nefndar sem rannsaki skýrslur heilbrigðisstarfsmanna um áverka sem fangar verði fyrir. 

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a.   ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c.   aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Orðasambandið „ástæðuríkur ótti við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á með heildstæðri og trúverðugri frásögn af atburðum, og eftir atvikum með trúverðugum gögnum, sem eru í samræmi við áreiðanlegar og hlutlægar upplýsingar um almennt ástand í heimaríki hans, að hann hafi orðið fyrir ofsóknum í skilningi laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis. Í þeim tilvikum hvílir það á stjórnvöldum að eyða öllum vafa um slíka hættu, t.d. með vísan til þess að aðstæður í heimaríki hans hafi breyst.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærandi byggir umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hans bíði fangelsisvist í heimaríki sínu, Ísrael, þar sem hann hafi gerst liðhlaupi úr hernum af samviskuástæðum.

Við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun lagði kærandi m.a. fram afrit af ísraelsku herskírteini og skjali þar sem fram kemur að herskylda kæranda hafi hafist þann 17. júní 2019 og sé ætlað að vara til 16. febrúar 2022. Það var mat Útlendingastofnunar, að teknu tilliti til framangreindra gagna, að kærandi hefði sýnt fram á að hann hefði verið kvaddur í ísraelska herinn og gegnt herskyldu þar til hann hefði gerst liðhlaupi. Kærunefnd telur ekkert hafa komið fram í málinu sem gefur tilefni til að draga í efa ofangreint mat Útlendingastofnunar.

Í nóvember 2014 gaf flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna út leiðbeiningarreglur vegna umsókna um alþjóðlega vernd í tengslum við herþjónustu (Guidelines on International Protection no. 10: Claims to Refugee Status related to Military Service within the context of Article 1A (2) of the 1951 Convention and/or the 1967 Protocol relating to the Status of Refugees). Í leiðbeiningunum segir m.a. að ríkjum sé heimilt að skylda ríkisborgara sína til að gegna herþjónustu. Þá sé þeim heimilt að refsa þeim sem reyni að koma sér undan slíkri þjónustu án gildra samviskuástæðna að því gefnu að slíkar refsingar fylgi alþjóðlegum stöðlum. Réttur einstaklinga til að neita að gegna herþjónustu af samviskuástæðum sé afleiddur réttur byggður á túlkun á 18. gr. mannréttindayfirlýsingar Sameinuðu þjóðanna og 18. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi (e. ICCPR). Í þeim tilvikum þar sem ríki bjóði ekki upp á undanþágu frá herþjónustu á grundvelli samviskuástæðna eða annars konar þjónustu þess í stað verði að kanna hvaða afleiðingar séu af því að einstaklingur neiti að gegna herþjónustu. Eigi einstaklingur á hættu óhóflega eða handahófskennda refsingu fyrir að neita að gegna herþjónustu geti komið til athugunar að veita viðkomandi alþjóðlega vernd. Þá segir að í þeim tilvikum þar sem að einstaklingur neiti að gegna herþjónustu vegna þess að hann sé mótfallinn framgöngu stríðsaðila sé nauðsynlegt að leggja mat á líkur þess að hann verði neyddur til að taka þátt í verknaði sem brjóti í bága við alþjóðalög. Ólíklegt sé að einstaklingur sem, stöðu sinnar vegna, sé útilokaður frá því að taka þátt í slíkum verknaði, s.s. matráður eða starfsmaður í skipulags- og tækniaðstoð (e. logistical or technological support), eigi rétt á alþjóðlegri vernd án þess að eitthvað meira komi til. Í samræmi við þessi viðhorf er mælt fyrir um í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga að saksókn eða refsing sem sé óhófleg eða mismuni einstaklingum á ómálefnalegum grunni geti talist ofsóknir.

Í 4. gr. mannréttindasáttmála Evrópu er mælt fyrir um bann við þrældómi og nauðungarvinnu. Samkvæmt greininni tekur þvingunar- eða nauðungarvinna ekki til herþjónustu eða þjónustu sem krafist er í hennar stað af mönnum sem synja herþjónustu samvisku sinnar vegna og búa við lög sem heimila slíka synjun, sbr. b-lið 3. mgr. 4. gr. sáttmálans. Ákvæðið skal skýrt í samræmi við 1. mgr. 9. gr. mannréttindasáttmálans, þar sem kveðið er á um rétt manna til að vera frjáls hugsana sinna, samvisku og trúar. Til að ákvörðun um að neita að gegna herþjónustu falli undir 9. gr. mannréttindasáttmála Evrópu verður að vera um að ræða ástæður af trúarlegum toga eða að viðkomandi hafi lýst yfir fastmótuðum og einlægum skoðunum um að hann sé mótfallinn hvers kyns stríðsrekstri eða því að bera vopn, sbr. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu frá 7. júní 2016 í máli Enver Aydemir gegn Tyrklandi frá 2016 (mál nr. 26012/11).

Í viðtali hjá Útlendingastofnun kvaðst kærandi hafa verið mótfallinn því að gegna herskyldu vegna framgöngu ísraelska hersins á Gaza-svæðinu og meðferðar á Palestínumönnum. Þá kvaðst hann óttast hvað geti komið fyrir hermenn í bardaga. Kærandi hafi hins vegar ekki viljað vera dæmdur til fangelsisrefsingar fyrir að koma sér undan herskyldu og hafi hann því tilkynnt sig í herþjónustu. Kærandi hafi óskað eftir því að fá að gegna stöðu vörubílstjóra og hafi verið fallist á ósk hans. Kærandi hafi verið staðsettur í herstöðinni [...], norðan við heimaborg hans, [...], og hafi starf hans falist í því að aka með efni og aðföng milli herstöðva.

Að virtum framburði kæranda er það mat kærunefndar að hann hafi ekki borið því við að hann vilji ekki gegna herskyldu í Ísrael á grundvelli samviskuástæðna, sbr. framangreindan dóm Mannréttindadómstóls Evrópu, enda hafi hann ekki ekki lýst yfir fastmótuðum og einlægum skoðunum um að hann sé mótfallinn hvers kyns stríðsrekstri eða því að bera vopn. Ákvörðun kæranda um að koma sér undan áframhaldandi herþjónustu getur því ekki fallið undir 9. gr. mannaréttindasáttmála Evrópu. Þá telur kærunefnd, í ljósi framburðar kæranda um hlutverk sitt innan hersins, ólíklegt að hann verði neyddur til að taka þátt í verknaði í herþjónustu sem brjóti í bága við alþjóðalög.

Í hermálalögum Ísrael er kveðið á um að allt að tveggja ára fangelsisrefsing liggi við því að hermaður sé fjarverandi frá hernum án leyfis og að allt að fimmtán ára fangelsisrefsing liggi við því að hermaður gerist liðhlaupi. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur kynnt sér verður ekki ráðið að sá refsirammi sé nýttur heldur hafi refsingar í raun verið talsvert lægri eða á bilinu 20 til 30 daga fangelsi í senn. 

Það er mat kærunefndar að sú refsing sem kærandi kann að eiga yfir höfði sér í Ísrael vegna þess að hann sé fjarverandi frá hernum án leyfis eða hafi gerst liðhlaupi frá hernum teljist hvorki til „harðra viðurlaga“ í skilningi í handbókar Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna né geti refsingin talist „óhófleg eða að hún muni mismuna honum á ómálefnalegum grundvelli“, sbr. c-lið 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Þá er það mat kærunefndar að ákvæði landslaga í Ísrael sem kveða á um viðurlög við fjarvistum hermanna og liðhlaup frá hernum séu ekki ósamrýmanleg viðurkenndum mannréttindareglum. Verður því ekki fallist á með kæranda að hann hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir af hálfu stjórnvalda vegna framangreinds. Þá telur kærunefnd gögn málsins að öðru leyti ekki benda til þess að kærandi eigi á hættu ofsóknir af því alvarleikastigi sem 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um, sbr. 1. og 2. mgr. 38. gr. laganna.

Með vísan til ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að hann hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 38. gr. laganna.

Telur kærunefnd því ljóst að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Við mat á hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærandi verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn kæranda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997).

Sem fyrr segir hefur kærandi borið því við að hann eigi á hættu fangelsisrefsingu í heimaríki. Þá byggir kærandi á því að hann eigi á hættu að verða fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki sé greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Kærandi telur ljóst að í þeim fjölmörgu hryðjuverkaárásum sem almennir borgarar verði fyrir í Ísrael sé enginn öruggur.

Líkt og að framan greinir þá er það mat kærunefndar að ekki sé ástæða til annars en að leggja til grundvallar að kærandi kunni að eiga yfir höfði sér fangelsisrefsingu vegna þess að hann hafi gerst liðhlaupi úr hernum. Kærunefnd hefur farið yfir skýrslur um aðstæður og aðbúnað í fangelsum í Ísrael. Þrátt fyrir að þar komi fram ýmsar athugasemdir er það mat kærunefndar að aðstæður þar séu, almennt séð, ekki svo slæmar að vistun í þeim teljist til ómannúðlegrar eða vanvirðandi meðferðar í skilningi 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Við það mat hefur kærunefnd litið til einstaklingsbundinna aðstæðna kæranda, s.s. heilsufars og tímalengdar mögulegrar fangelsisrefsingar. Kærunefnd telur því að kærandi eigi ekki á hættu að verða fyrir meðferð í heimaríki sem gangi gegn 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu eða 7. gr. alþjóðasamnings um borgarleg og stjórnmálaleg réttindi, verði honum gert að afplána fangelsisrefsingu fyrir að brjóta gegn lögum landsins.

Að virtum framburði kæranda, gögnum málsins og landaupplýsingum er það mat kærunefndar að kærandi eigi ekki á hættu að sæta dauðarefsingum, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða verða fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki sé greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka, verði honum gert að snúa aftur til heimaríkis. Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi sem staddur er hér á landi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, þrátt fyrir að skilyrði 37. gr. séu ekki uppfyllt, ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í greinargerð kæranda til Útlendingastofnunar, dags. 30. ágúst 2020, er byggt á því að kærandi sé fórnarlamb viðvarandi mannréttindabrota í heimaríki vegna þeirra fjölmörgu hryðjuverkaárása sem dynji á almennum borgurum í Ísrael. Þá telur kærandi nauðsynlegt að íslensk stjórnvöld taki tillit til þess fordæmalausa ástands sem Covid-19 faraldurinn valdi nú í heiminum.

Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hann teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.

Frávísun og frestur til að yfirgefa landið

Kærandi kom hingað til lands 10. júní 2020 og sótti um alþjóðlega vernd þann sama dag. Eins og að framan greinir hefur umsókn hans um vernd og dvalarleyfi hér á landi verið synjað og hefur hann því ekki tilskilin leyfi til dvalar. Verður kæranda því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. laganna, enda hafði hann verið hér á landi í innan við níu mánuði þegar málsmeðferð umsóknar hans hófst hjá Útlendingastofnun.

Kærandi er við ágæta heilsu. Að mati kærunefndar, með vísan til 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og þegar litið er til ferðatakmarkana vegna Covid-19 faraldursins teljast 30 dagar hæfilegur frestur til að yfirgefa landið.

Í ljósi Covid-19 faraldursins er athygli kæranda einnig vakin á því að Útlendingastofnun getur frestað framkvæmd ákvörðunar með vísan til 2. mgr. 103. gr. laga um útlendinga vegna sérstakra aðstæðna útlendings eða vegna þess að ómögulegt sé að framkvæma ákvörðun að svo stöddu.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar.

Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest. Lagt er fyrir kæranda að hverfa af landi brott. Kæranda er veittur 30 daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljugur.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed. The appellant is requested to leave the country. The appellant has 30 days to leave the country voluntarily.

Tómas Hrafn Sveinsson

Þorbjörg I. Jónsdóttir                                                                    Sindri M. Stephensen