Nr. 441/2018 - Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 18. október 2018 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 441/2018
í stjórnsýslumáli nr. KNU18070039
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 28. júlí 2018 kærði […], fd. […], ríkisborgari […] (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 11. júlí 2018, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og sérstakra tengsla, sbr. 74. og 78. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga.
Kærandi krefst þess aðallega að honum verði veitt staða flóttamanns með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara krefst kærandi þess að honum verði veitt dvalarleyfi af mannúðarástæðum, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Til þrautavara er þess krafist að kæranda verði veitt dvalarleyfi af mannúðarástæðum, sbr. 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Til þrautaþrautavara er þess krafist að kæranda verði veitt dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla, sbr. 78. gr. laga um útlendinga.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 22. október 2016. Við leit að fingraförum kæranda í Eurodac gagnagrunninum þann sama dag kom í ljós að fingraför hans höfðu verið skráð í grunninn af yfirvöldum í Svíþjóð. Þann 27. október 2016 var beiðni um viðtöku kæranda og umsóknar hans um alþjóðlega vernd beint til yfirvalda í Svíþjóð, sbr. 1. mgr. 18. gr. reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (ESB) nr. 604/2013 (hér eftir nefnd Dyflinnarreglugerðin). Þann 9. nóvember 2016 barst svar frá sænskum yfirvöldum þess efnis að þau samþykktu viðtöku kæranda á grundvelli b. liðar 1. mgr. 18. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar. Útlendingastofnun ákvað þann 15. desember 2016 að taka ekki umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi til efnismeðferðar og að hann skyldi endursendur til Svíþjóðar. Með úrskurði kærunefndar útlendingamála, dags. 31. janúar 2017, var hin kærða ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest. Úrskurður kærunefndar var birtur fyrir kæranda þann 6. febrúar 2017.
Þann […] gekk kærandi í hjúskap með íslenskum ríkisborgara og sótti þann 23. febrúar 2017 um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar til Útlendingastofnunar. Kærandi fékk útgefið dvalarleyfi vegna hjúskapar með gildistíma frá 30. maí 2017 til 30. maí 2018. […]. Þann 4. september 2017 rann frestur íslenskra stjórnvalda til þess að endursenda kæranda til Svíþjóðar á grundvelli Dyflinnarreglugerðarinnar út. Í kjölfarið ákvað Útlendingastofnun að taka umsókn kæranda um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. þann 14. júní 2018 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 11. júlí 2018, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og sérstakra tengsla. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála þann 28. júlí 2018. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 7. ágúst 2018.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann hafi flúið heimaríki sitt vegna ofbeldis, áreitis og mismununar sem hann hafi orðið fyrir vegna þess að hann [...].
Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og honum skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga og sérstakra tengsla við landið með vísan til 12. gr. f. þágildandi laga um útlendinga nr. 96/2002 og 78. gr. núgildandi laga um útlendinga nr. 80/2016. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi. Kæranda var tilkynnt um það að kæra frestaði réttaráhrifum, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Kærandi byggir aðalkröfu sína um alþjóðlega vernd á því að hann sæti ofsóknum í skilningi 1. mgr. 37. og 38. gr. laga um útlendinga, eins og þessi ákvæði séu túlkuð með hliðsjón af athugasemdum sem fylgdu frumvarpi til núgildandi laga um útlendinga og handbók og leiðbeiningarreglum Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna. Ofsóknirnar megi rekja til fötlunar kæranda en hann [...]. Kæranda hafi reynst erfitt að taka fullan þátt í samfélaginu vegna fordóma sem einstaklingar í hans stöðu þurfi að þola. Þá hafi hann orðið fyrir ofbeldi af hálfu lögreglu vegna fötlunar sinnar. Um sé að ræða samsafn athafna sem hafi falið í sér brot á grundvallarréttindum hans. Kærandi muni vera í hættu verði honum gert að snúa aftur til heimaríkis og þá geti hann ekki leitað ásjár yfirvalda. Með endursendingu kæranda til heimaríkis yrði brotið gegn grundvallarreglu þjóðaréttar um non-refoulement, sem lögfest sé í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, og að auki myndi slík ákvörðun brjóta í bága við 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 auk ákvæða ýmissa alþjóðlegra sáttmála.
Í greinargerð kæranda er fjallað almennt um aðstæður í […] og stöðu mannréttinda þar í landi. Í því sambandi vísar kærandi til fjölda alþjóðlegra skýrslna og gagna, en þar komi m.a. fram að þó stjórnarskrá […] banni mismunun einstaklinga með líkamlega eða andlega fötlun og tryggi þessum hópum rétt til atvinnu, menntunar, aðgang að heilbrigðis- og réttarkerfi og opinberri þjónustu á vegum hins opinbera og einkaaðila, þá sé þeirri stefnu ekki framfylgt af stjórnvöldum. Þá séu innviðir opinberra stofnana sem fari með málefni fatlaðs fólks ófullnægjandi og dæmi séu um að fötluðum einstaklingum sé mismunað á vinnumarkaði.
Í tengslum við varakröfu kæranda er í greinargerð fjallað um 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga með hliðsjón af lögskýringargögnum við ákvæðið. Fyrir liggi að kærandi hafi sætt ofbeldi af hálfu lögreglunnar í […] og þá séu almennar félagslegar aðstæður kæranda mjög erfiðar vegna fötlunar hans og þeirrar útskúfunar sem henni fylgi. Þá sé ljóst að lögreglan, sem kærandi hafi orðið fyrir barðinu á, muni ekki veita kæranda vernd. Þrautavarakrafa kæranda, um dvalarleyfi skv. 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga, er byggð á því að kærandi hafi ekki fengið niðurstöðu í máli sínu á stjórnsýslustigi innan 18 mánaða eftir að hann sótti fyrst um alþjóðlega vernd hér á landi og þá uppfylli hann skilyrði a.-d. liðar ákvæðisins.
Kærandi mótmæli þeirri niðurstöðu Útlendingastofnunar að þar sem kærandi hafi gengið í hjúskap hér á landi með íslenskum ríkisborgara og fengið dvalarleyfi á þeim grundvelli hafi hann sjálfur átt þátt í því að niðurstaða hafi ekki fengist innan tímamarka, sbr. d. liður 3. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Kærandi vísar til lögskýringargagna við ákvæðið og bendir m.a. á að túlkun Útlendingastofnunar á 3. mgr. 74. gr. laganna gangi gegn tilgangi og markmiði ákvæðisins. Þá hafi kærandi ekki vitað að umsókn hans um alþjóðlega vernd hafi enn verið í vinnslu hjá Útlendingastofnun eftir að hann hafi fengið dvalarleyfi vegna hjúskapar.
Að lokum geri kærandi þrautaþrautavarakröfu um að fá dvalarleyfi vegna sérstakra tengsla við Ísland á grundvelli 78. gr. laga um útlendinga. Í greinargerð kæranda er fjallað um hvernig ákvæðinu skuli beitt með hliðsjón af lögskýringargögnum. Kærandi hafi gengið í hjúskap hér á landi og hafi á þeim tæplega tveimur árum sem hann hafi dvalið hér myndað sterk vinatengsl. Þá hafi kærandi tekið virkan þátt í samfélaginu, m.a. með félagsstarfi […]. Þá sé rétt að hafa í huga að kærandi hafi unnið fyrir sér og staðið á eigin fótum þann tíma sem hann hafi dvalið á Íslandi. Kærandi telji því ljóst að hann uppfylli skilyrði 78. gr. laga um útlendinga.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Lagagrundvöllur
Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
Auðkenni
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað […] vegabréfi. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé […] ríkisborgari.
Landaupplýsingar
Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í […] m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:
[…].
Í ofangreindum gögnum kemur fram að stjórnarskrá […] kveði á um jafnrétti allra fyrir lögunum og mismunun á grundvelli kynþáttar, litarháttar, tungumáls, kyns, trúar- og lífsskoðana, stjórnmálaskoðana, þjóðernis, félagslegrar stöðu eða tengsla, uppruna, búsetu eða efnahagslegrar stöðu sé refsiverð skv. refsilöggjöf landsins. Umboðsmaður (e. Public Defender (Ombudsman)) hafi verið starfandi í […] frá árinu […]. Umboðsmaðurinn hafi eftirlit með mannréttindum og frelsi borgaranna í […] innan lögsögu ríkisins. Samkvæmt […] stjórnarskrár […] gangi alþjóðasamningar, sem fullgiltir hafi verið af hálfu […], framar landslögum. Svo framarlega sem slíkir samningar gangi ekki gegn stjórnarskrá landsins sé hægt að beita þeim sem hluta af almennri löggjöf. Hvað varðar stöðu og réttindi einstaklinga með fötlun í […] sérstaklega þá er þess m.a. getið að ákvæði stjórnarskrár og almenn löggjöf landsins leggi bann við mismunun gagnvart einstaklingum sem glími við hvers konar fötlun, andlega sem líkamlega, hvað varðar t.d. aðgang að menntun, vinnumarkaði, heilbrigðiskerfinu og dómskerfinu. Í framkvæmd hafi stjórnvöld þó ekki fylgt þessum ákvæðum eftir með nægilega skilvirkum hætti. Þá sé t.d. mismunun á vinnumarkaði vandamál.
Í framangreindum gögnum kemur fram að tvær stofnanir sjái aðallega um löggæslu og að halda uppi allsherjarreglu í […], þ.e. innanríkisráðuneytið og öryggissveitir ríkisins. Samkvæmt skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2017 hafi stjórnvöld skilvirka stjórn á innanríkisráðuneytinu, öryggissveitum ríkisins, varnarmálaráðuneytinu og þeim stofnunum sem hafa vald til að rannsaka og refsa fyrir misnotkun og spillingu. Þá sé spilling þó nokkur í […] stjórnkerfinu. Yfirvöld hafi hins vegar gripið til ýmissa aðgerða til að sporna við spillingu og hafi miklar framfarir átt sér stað á undanförnum árum. Meðal annars hafi verið […]. Stjórnvöldum beri að taka allar tilkynningar um misferli lögreglu til skoðunar og aðili sem telji að brotið sé á réttindum sínum geti kært til æðra stjórnvalds eða farið með mál sitt fyrir dómstóla. Einnig komi fram að stofnun sem heyri undir innanríkisráðuneyti landsins […] sé ábyrg fyrir því að rannsaka brot sem framin séu af lögreglumönnum og hafi sú stofnun heimild til að beita agaviðurlögum. Frjáls félagasamtök líkt og […] hafi hins vegar gagnrýnt þetta fyrirkomulag og bendi m.a. á að stjórnvöld hafi ekki alltaf rannsakað málin með fullnægjandi hætti.Í framangreindum gögnum kemur einnig fram að félagslega kerfið í […] tryggi einstaklingum sem þurfi á að halda fjárhagsaðstoð frá ríkinu. Fram komi að félagsleg aðstoð sé veitt til þeirra sem á þurfi að halda og eigi í miklum erfiðleikum og miði hún sérstaklega að því að styrkja efnahagslega stöðu þeirra sem séu verst settir. Ríkið hafi unnið að því á undanförnum árum að draga úr fátækt og auka hagvöxt í […] og bæta þannig félagslegar aðstæður og lífskjör þjóðarinnar. Almannatryggingakerfi ríkisins feli m.a. í sér að greiða atvinnuleysisbætur, fjölga störfum í landinu, þjálfa einstaklinga fyrir atvinnulífið, greiða sjúkratryggingar, félagslega aðstoð og fjölgun íbúða. Samhliða almannatryggingakerfi ríkisins séu einnig starfrækt frjáls mannúðar- og félagasamtök í […], rekin af innlendum og erlendum aðilum, sem veiti einstaklingum m.a. mat, fatnað og aðrar nauðsynjar og séu þau aðgengileg öllum hópum samfélagsins.
Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:
Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.
Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:
Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.
Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.
Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:
a. ríkið,
b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,
c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.
Orðasambandið „ástæðuríkur ótti við við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.
Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).
Í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 14. júní sl. greindi kærandi frá því að hann væri öruggur í heimaríki og líf hans væri ekki í hættu þar. Hann hafi þó þurft að þola háð og spott í heimaríki vegna fötlunar sinnar sem felist í því að hann [...]. Þá hafi lögreglan beitt sig líkamlegu ofbeldi sem megi rekja til fötlunar kæranda, en hann hafi átt í erfiðleikum með að svara spurningum lögreglu þegar hún hafi verið við eftirlitsstörf. Kærandi hafi verið fluttur á lögreglustöð, handjárnaður og laminn. Hann hafi ekki kvartað undan háttsemi lögreglunnar af ótta við að þurfa að þola frekari barsmíðar. Fötlun kæranda sé ekki samfélagslega viðurkennd í heimaríki hans og hann muni ekki geta lifað eðlilegu lífi þar, m.a. hvað varðar möguleika á að finna atvinnu. Kærandi telji að enga vernd sé að fá af hálfu yfirvalda í heimaríki hans. Kærandi hefur ekki lagt fram gögn til stuðnings frásögn sinni. Ekki verður talið að flótti kæranda hafi borið að svo skyndilega að ósanngjarnt sé að gera þá kröfu til kæranda að styðja mál sitt með trúverðugum gögnum.
Að mati kærunefndar hefur kærandi ekki gert nægjanlega líklegt að hann hafi sætt ofbeldi af hálfu lögreglumanna í […] vegna fötlunar sem hann glími við. Þá verður ekki ráðið af gögnum málsins að í […] sé einstaklingum mismunað kerfisbundið vegna fötlunar líkt og þeirrar sem háir kæranda. Telur nefndin því að ekki sé hægt að leggja til grundvallar að kærandi eigi á hættu ofsóknir af hálfu […] yfirvalda eða annarra aðila þar í landi sem hafa eða gætu náð því alvarleikastigi sem 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um. Þó ekki sé hægt að útiloka að kærandi hafi að einhverju leyti þurft að þola ofbeldi vegna fötlunar hans telur nefndin að kærandi hafi raunhæfan möguleika á að leita ásjár yfirvalda í heimaríki. Þá sé til staðar kerfi í […] sem þeir geti leitað til sem telji sig hafa verið beitta órétti af lögreglu. Hægt sé m.a. að leita til sérstakrar stofnunar sem heyri undir innanríkisráðuneyti landsins sem og embættis umboðsmanns í landinu. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur tekið til skoðunar má ráða að þessi úrræði séu almennt raunhæf og árangursrík þó svo að úrbóta sé enn þörf varðandi sjálfstæði þeirra stofnana sem að þeim koma.
Með vísan til framangreinds er það niðurstaða nefndarinnar að kærandi hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að hann hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og uppfylli því ekki skilyrði ákvæðisins fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.
Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.
Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.
Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga
Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.
Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að orðalag 1. mgr. 74. gr. kveði ekki með skýrum hætti á um veitingu dvalarleyfis má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.
Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.
Kærandi er einstæður karlmaður og samkvæmt gögnum heilsuhraustur. Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hann teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.
Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga
Í 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga kemur fram að heimilt er að veita útlendingi sem sótt hefur um alþjóðlega vernd og ekki fengið niðurstöðu í máli sínu á stjórnsýslustigi innan 18 mánaða eftir að hann sótti fyrst um alþjóðlega vernd hér á landi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða samkvæmt ákvæðinu að því tilskildu að skorið hafi verið úr um að útlendingur uppfylli ekki skilyrði skv. 37. og 39. gr. Af 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga leiðir að umrætt 18 mánaða tímabil hefst þegar umsækjandi leggur fyrst fram umsókn um alþjóðlega vernd hjá stjórnvöldum. Þá hefur kærunefnd útlendingamála túlkað 2. mgr. 74. gr. laganna með þeim hætti að tímabilinu ljúki þegar umsækjandi fái endanlega niðurstöðu í máli sínu á stjórnsýslustigi með úrskurði kærunefndar útlendingamála. Um nánari skilyrði og undantekningar fyrir veitingu dvalarleyfis á framangreindum grundvelli er fjallað um í a.-d. lið 2. mgr. og 3. mgr. 74. gr. laganna.
Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi þann 22. október 2016 en þessi úrskurður er kveðinn upp þann 18. október 2018. Kærandi telst því ekki hafa fengið niðurstöðu í máli sínu innan þeirra tímamarka sem getið er um í 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Þá telur nefndin, líkt og tekið er fram í hinni kærðu ákvörðun, að kærandi uppfylli skilyrði a.-d. liðar 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga, þ.e. að skýrsla hafi verið tekin af kæranda; að ekki leiki vafi á því hver kærandi er; að ekki liggi fyrir ástæður sem geta leitt til brottvísunar kæranda og; eftir því sem við á, að kærandi hafi veitt upplýsingar og aðstoð við úrlausn máls. Í d. lið 3. mgr. 74. gr. er þó kveðið á um að ákvæði 2. mgr. gildi ekki um útlending ef hann hefur sjálfur átt þátt í því að niðurstaða hafi ekki fengist innan tímamarka.
Eins og áður hefur komið fram gekk kærandi í hjúskap hér á landi þann […] og lagði þann 23. febrúar sama ár fram umsókn til Útlendingastofnunar um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar. Kærandi fékk útgefið dvalarleyfi vegna hjúskapar þann 30. maí 2017 með gildistíma í eitt ár. Við umsókn kæranda um dvalarleyfi vegna hjúskapar lá þegar fyrir úrskurður kærunefndar, sem birtur var fyrir kæranda þann 6. febrúar 2017, þar sem staðfest var ákvörðun Útlendingastofnunar þess efnis að umsókn kæranda um alþjóðlega vernd skyldi ekki tekin til efnismeðferðar hér á landi og kærandi skyldi endursendur til Svíþjóðar.
Kærunefnd telur að með því að leggja fram umsókn um dvalarleyfi vegna hjúskapar í ljósi fyrirliggjandi framangreinds úrskurðar nefndarinnar hafi hann sjálfur átt þátt í því að niðurstaða hafi ekki fengist innan tímamarka. Með framlagningu umsóknarinnar hafi kærandi þannig í raun komið í veg fyrir að hægt væri að framkvæma úrskurð kærunefndar, eins og á stóð í tilviki kæranda. Kærunefnd telur að í d. lið 3. mgr. 74. gr. laga um útlendinga felist ekki áskilnaður um að kærandi hafi reynt að tefja mál sitt heldur aðeins að athafnir hans hafi átt þátt í því að tafir urðu á því endanleg niðurstaða fengist. Enn fremur er í ákvæðinu einungis að finna það lágmarksskilyrði að útlendingur hafi átt þátt í því að niðurstaða hafi ekki fengist innan tímamarka, þ.e. ekki er gert að skilyrði að tafir verði að öllu leyti raktar til athafna útlendings. Telur nefndin því að skilyrði d. liðar 3. mgr. 74. gr. laga um útlendinga sé uppfyllt.
Samkvæmt 4. mgr. 74. gr. laga um útlendinga er þó heimilt að víkja frá ákvæðum 3. mgr. greinarinnar þegar sérstaklega stendur á. Með vísan til ofangreinds og aðstæðna kæranda að öðru leyti telur nefndin þó að ekki standi svo sérstaklega á í máli kæranda að komið geti til beitingar undantekningarheimildar 4. mgr. 74. gr. laganna.
Dvalarleyfi vegna sérstakra tengsla við landið, sbr. 78. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi dvalarleyfi á grundvelli þess að hann teljist hafa sérstök tengsl við landið, að fullnægðum skilyrðum 1. og 2. mgr. 55. gr., sé hann eldri en 18 ára og falli ekki undir ákvæði um önnur dvalarleyfi samkvæmt lögum þessum eða fullnægi ekki skilyrðum þeirra. Til sérstakra tengsla geta m.a. talist tengsl sem útlendingur hefur stofnað til meðan á dvöl hans hér á landi hefur staðið samkvæmt útgefnu dvalarleyfi sem verður ekki endurnýjað eða hefur verið afturkallað vegna breyttra aðstæðna eða annarra atvika, sbr. 2. mgr. 78. gr. laga um útlendinga. Í 3. mgr. 78. gr. er kveðið á um að heildstætt mat skuli fara fram á tengslum umsækjanda við landið. Við það mat skal að jafnaði horft til lengdar lögmætrar dvalar. Jafnframt er heimilt að líta til fjölskyldutengsla, þ.e. fjölskyldusamsetningar umsækjanda með tilliti til umönnunarsjónarmiða, sbr. a-lið 3. mgr. 78. gr. laga um útlendinga, og félagslegra og menningarlegra tengsla við landið á grundvelli atvinnuþátttöku eða annarra sambærilegra tengsla, sbr. b-lið 3. mgr. 78. gr. laganna.
Í 19. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 er fjallað um mat á umsóknum um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla þegar umsækjandi hefur áður búið á Íslandi. Þar kemur fram að áhersla skuli lögð á heildarmat á aðstæðum umsækjanda en sérstaklega horfa til lengdar lögmætrar dvalar, hversu langt er liðið frá dvalartíma, brotaferils umsækjanda hér á landi, fjölskyldutengsla, fjölskyldumynsturs og fjölskyldustærðar, fjölskyldusögu, fjölskylduaðstæðna og skyldleika auk umönnunarsjónarmiða. Um lengd lögmætrar dvalar segir í a-lið 19. gr. reglugerðarinnar að dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla skuli almennt ekki veitt nema umsækjandi hafi dvalist hér á landi lengur en í tvö ár, eða þá að önnur tengsl við landið séu mjög sterk. Varðandi umsókn á grundvelli fjölskyldutengsla segir m.a. í d-lið ákvæðisins að líta beri til þess hvort umönnunarsjónarmið, félagsleg og menningarleg tengsl styðji slíka umsókn. Þá segir í e-lið ákvæðisins að með umönnunarsjónarmiðum sé átt við hvort umsækjandi sé háður einhverjum hérlendis sem er tengdur honum fjölskylduböndum eða hvort einhver aðstandandi umsækjanda hér á landi sé honum háður.
Í úrskurðum kærunefndar hefur verið litið svo á að með lögmætri dvöl í skilningi 3. mgr. 78. gr. laga um útlendinga og a-liðar 19. gr. reglugerðar um útlendinga sé átt við dvöl samkvæmt dvalarleyfi útgefnu á grundvelli laga um útlendinga. Samkvæmt því sem rakið hefur verið var kærandi með dvalarleyfi hér á landi á grundvelli hjúskapar í eitt ár, þ.e. frá 30. maí 2017 til 30. maí 2018. Þar sem lögmæt dvöl kæranda hér á landi var skemmri en tvö ár verður honum ekki veitt dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla við landið nema önnur tengsl hans við landið séu mjög sterk, sbr. a-lið 19. gr. reglugerðar um útlendinga. Í því sambandi verður, eins og áður greinir, lagt heildstætt mat á tengsl kæranda við landið.
Kærandi er […] ára gamall. Í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 9. nóvember 2016 kvaðst kærandi vera […] en ætti móður og eitt barn sem búsett væru í heimaríki. Eins og áður hefur komið fram gekk kærandi í hjúskap hér á landi þann […]. Í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 14. júní 2018 kvaðst kærandi eiga kærustu og vini hér á landi og þá hafi hann lagt stund á nám í íslensku. Þá kemur fram í greinargerð kæranda að hann stundi atvinnu hérlendis og hafi tekið þátt í félagsstörfum.
Samkvæmt framansögðu verður lagt til grundvallar að kærandi eigi kærustu hér á landi og kunni því að hafa myndað nokkur tengsl, en þau hafi þó varað í skamman tíma. Þá verður ekki séð að umönnunarsjónarmið séu fyrir hendi sem styðji umsókn kæranda. Þá sé að vissu leyti hægt að fallast á með kæranda að hann kunni að hafa myndað tengsl við landið með atvinnuþátttöku, félagsstarfi eða tungumálanámi, en af gögnum málsins verður ekki ráðið að þau tengsl séu veruleg. Þá eigi kærandi barn og móður í heimaríki. Í ljósi alls framangreinds er það mat kærunefndar að kærandi hafi nokkur tengsl við landið en að ekki verði litið svo á að tengslin séu mjög sterk. Niðurstaða heildarmats á tengslum kæranda við landið er því að hann uppfylli ekki skilyrði 78. gr. laga um útlendinga um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla.
Í ljósi þess að kærunefnd hefur áður komist að þeirri niðurstöðu að eldri lögum um útlendinga nr. 96/2002 verði ekki beitt eftir gildistöku nýrra laga um útlendinga nr. 80/2016 gerir kærunefnd athugasemd við að Útlendingastofnun byggi niðurstöðu þessa þáttar málsins að hluta á ákvæðum laga sem féllu úr gildi fyrir tæpum tveimur árum.
Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.
Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.
Heimild kæranda til dvalar á Íslandi
Samkvæmt framangreindu hefur kærandi ekki dvalarleyfi á Íslandi. Í hinni kærðu ákvörðun kemur þó fram að þann 10. apríl sl. hafi kærandi sótt um endurnýjun dvalarleyfis á nýjum grundvelli, þ.e. vegna skorts á starfsfólki. Útlendingastofnun hafi veitt kæranda heimild til dvalar hér á landi á meðan sú umsókn væri til skoðunar með vísan til 4. mgr. 57. gr. laga um útlendinga. Kærunefnd telur því að kærandi hafi heimild til dvalar hér á landi þar til Útlendingastofnun hefur tekið ákvörðun um umsókn hans um fyrrnefnt dvalarleyfi. Verði þeirri umsókn hafnað beri stofnuninni að taka afstöðu til heimildar dvalar kæranda hér á landi á grundvelli ákvæða laga um útlendinga og reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017.
Samantekt
Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar.
Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Hjörtur Bragi Sverrisson
Þorbjörg Inga Jónsdóttir Hilmar Magnússon