Nr. 677/2024 Úrskurður

Hinn 27. júní 2024 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 677/2024

Mál [...], [...]

í stjórnsýslumálum nr. KNU24050136 og KNU24050137

• 1Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

  Hinn 17. maí 2024 barst kærunefnd útlendingamála sjálfkrafa kæra, samkvæmt 3. málsl. 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016, á ákvörðunum Útlendingastofnunar um að taka ekki til efnismeðferðar hér á landi umsóknir [...], fd. [...], ríkisborgara Venesúela (hér eftir M), og [...], fd. [...], ríkisborgara Venesúela (hér eftir K) og barns þeirra [...], fd. [...], ríkisborgara Venesúela (hér eftir A), um alþjóðlega vernd og brottvísa þeim frá landinu. Var kærendum gert að yfirgefa landið án tafar ellegar sæta endurkomubanni í tvö ár.

  Samkvæmt 6. mgr. 8. gr. laga um útlendinga skal nefndin meta að nýju alla þætti kærumáls og getur ýmist staðfest ákvörðun, breytt henni eða hrundið að nokkru eða öllu leyti. Þá getur nefndin einnig vísað máli til meðferðar að nýju til þeirrar stofnunar sem tók hinar kærðu ákvarðanir. Við meðferð kæru þessarar fer fram endurskoðun á ákvörðunum Útlendingastofnunar sem m.a. felur í sér sjálfstætt efnislegt mat á því hvort taka eigi mál kærenda og A til efnismeðferðar hér á landi á grundvelli 36. gr. laganna og hvort skilyrði fyrir brottvísun og endurkomubanni séu uppfyllt. Auk þess fer fram skoðun á því hvort formreglum laga um útlendinga og stjórnsýslulaga nr. 37/1993 hafi verið fullnægt.

  Kærendur gera kröfu um að hinar kærða ákvarðanir verði felld úr gildi og að umsóknir þeirra verði teknar til efnismeðferðar samkvæmt ákvæðum 36. gr. laga um útlendinga. Til vara er gerð krafa um að ákvarðanir Útlendingastofnunar verði felldar úr gildi og stofnuninni verði gert að taka málið til meðferðar að nýju.

• 2Málsmeðferð

  Kærendur og A lögðu fram umsóknir um alþjóðlega vernd á Íslandi 3. júlí 2023. Kærendur komu til viðtals hjá Útlendingastofnun, 2. maí 2024, ásamt löglærðum talsmanni sínum. Kærendur greindu frá því að hafa verið búsett í Chile á árunum 2017 til 2023 og verið með dvalar- og atvinnuleyfi þar í landi. Kærendur lögðu fram dvalarleyfisskírteini útgefin af yfirvöldum í Chile með gildistíma til 11. júlí 2023. Samkvæmt framburði kærenda sé A fædd í Chile. Útlendingastofnun ákvað 17. maí 2024 að taka umsóknir kærenda og A um alþjóðlega vernd hér á landi ekki til efnismeðferðar og að þeim skyldi brottvísað frá landinu. Ákvarðanirnar voru birtar fyrir kærendum samdægurs og barst kærunefnd greinargerð kæranda 31. maí 2024 ásamt fylgigögnum.

• 3Málsástæður og rök kærenda

  Farið hefur verið yfir greinargerð kærenda og mat lagt á öll sjónarmið er þar koma fram. Verða aðeins reifuð hér helstu atriði greinargerðarinnar.

  Í greinargerð kærenda kemur fram að þau hafi búið í Chile á árunum 2017 til 2023. Kærendur hafi sótt um alþjóðlega vernd þar í landi árið 2019 vegna ofsókna sem þau telji sig hafa orðið fyrir í heimaríki. Kærendur greindu frá því að hafa fengið synjun á umsóknum sínum um alþjóðlega vernd en fengið bráðabirgðadvalarleyfi sem þau hafi þurft að endurnýja reglulega. Kærendur hafi fengið bráðabirgðadvalarleyfi á grundvelli ákvæðis í kjölfar Covid-19 sem hafi mælt fyrir um að fólk frá Venesúela gæti fengið tímabundið dvalarleyfi þrátt fyrir að vera með vegabréf sem rynni út á tímabilinu 19. apríl 2019 til 19. apríl 2023. Kærendur hafi reynt að sækja um varanlegt dvalarleyfi árið 2023 á grundvelli þess að A hefði fæðst í Chile en því verið hafnað, m.a. vegna þess að vegabréf þeirra hafi verið útrunnin. Í kjölfarið hafi kærendur farið aftur til heimaríkis þar sem þau kveðast hafa orðið fyrir ofsóknum sem hafi orðið til þess að þau hafi yfirgefið landið og komið til Íslands.

  Í greinargerð eru færð rök fyrir því að aðstæður kærenda og A falli ekki undir 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Kærendur vísa til tiltekinna úrskurða kærunefndar er varða túlkun þágildandi a-liðar ákvæðisins og telja að beita beri þeim skilyrðum sem þar komi fram varðandi beitingu d-liðar sama ákvæðis. Kærendur séu hvorki með heimild til dvalar í Chile, né vegabréfsáritun þar í landi og að auki hafi þeim verið synjað um alþjóðlega vernd. Framburði sínum til stuðnings hafa kærendur vísað til laga í Chile og framlagðra gagna. Þá hafi kærendur lagt fram skilríki sín sem séu útrunnin sem og vegabréfsáritun þeirra til bráðabirgðadvalarleyfis til eins árs, með gildistíma til 11. júlí 2023. Kærendur vísa til þess að ekkert í lögfestingu d-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga gefi til kynna að ákvæðinu beri að beita um útrunnin dvalarleyfi og vegabréfsáritanir sem ekki séu til staðar. Kærendur telji það ekki sanngjarnt eða eðlilegt að þau snúi aftur til Chile til að sækja um alþjóðlega vernd. Þá byggja kærendur á því að Útlendingastofnun hafi vanrækt rannsóknarskyldu sína, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga og 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga hvað varðar sérstök tengsl þeirra við landið og fæðingu sem og ríkisborgararétt A. Kærendur vísi til þess að þau hafi aldrei getað  sótt um dvalarleyfi í Chile á grundvelli þess að A sé fædd þar í landi. Kærendur vísa til viðmiða Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um fyrsta griðland máli sínu til stuðnings. Jafnframt gera kærendur athugasemd við það að Útlendingastofnun hafi ekki lagt fram staðfestingu frá yfirvöldum í Chile um að kærendur hafi heimild til dvalar þarlendis eða að tekið yrði við þeim. Kærendur gera athugasemd við tilvísun Útlendingastofnunar til úrskurðar kærunefndar nr. 89/2023, frá 9. febrúar 2023. Kærendur vísa til þess að í úrskurðinum árétti kærunefnd rannsóknarskyldu stjórnvalda við mat á því hvort umsækjandi geti snúið aftur til viðtökuríkis. Þá vísa kærendur til þess að K sé barnshafandi og beri að líta til þess við mat á því hvort þau muni koma til með að vera í ólögmætri dvöl í Chile.

  Í greinargerð eru færð rök fyrir því að aðstæður kærenda og A falli undir 2. mgr. 36. gr. laganna. Vísa kærendur til 32. gr. a og b reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, með síðari breytingum. Kærendur vísa til þess að mikil óvissa sé með stöðu þeirra í Chile og þeirrar staðreyndar að K sé barnshafandi. Kærendur telji sig hafa sýnt fram á að þau njóti ekki réttinda í Chile enda hafi þau hvorki dvalarleyfi þar í landi né vegabréfsáritun. Jafnframt byggja kærendur á því að taka skuli mál þeirra til efnismeðferðar á grundvelli sérstakra tengsla þeirra við landið. M eigi bróður sem búsettur er hér á landi ásamt fjölskyldu sinni. Samband M við bróður sinn sé afar náið og rík umönnunarsjónarmið séu fyrir hendi auk þess sem þeir hafi veitt hvor öðrum fjárhagsaðstoð. Kærendur hafi engin tengsl við Chile.

  Í greinargerð eru færð rök fyrir því að aðstæður kærenda og A falli undir 3. mgr. 36. gr. laganna. Vísa kærendur til grundvallarreglu þjóðaréttar um bann við endursendingu (non-refoulement). Kærendur telji að endursending þeirra myndi brjóta í bága við 1. mgr. 68. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, 2. og 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, 6. og 7. gr. samnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og 33. gr. flóttamannasamningsins.

  Í greinargerð eru færð rök fyrir því að kærunefnd beri að vísa máli kærenda og A til nýrrar meðferðar og telja að  annmarkar hafi verið á málsmeðferð Útlendingastofnunar í máli þeirra. Kærendur byggja á því að rannsókn máls þeirra um aðstæður í Chile og niðurstaða Útlendingastofnunar um að þau geti ferðast þangað og dvalið, fari í bága við 10. gr. og 22. gr. stjórnsýslulaga. Kærendur byggja á því að í ljósi þess að þau hafi hvorki dvalar- né ferðaheimild til Chile, þá hvíli sú skylda á íslenskum stjórnvöldum að afla staðfestingar þess að viðtökuríkið muni taka við kærendum eða staðfesta að þau hafi heimild til dvalar þar í landi. Kærendur telji að mál þeirra geti ekki talist nægjanlega rannsakað af þeim sökum. Þá hafi stofnunin vanrækt rannsóknarskyldu sína þegar komi að hagsmunum A, m.t.t. vegabréfs og ríkisborgararéttar hennar. Vísa kærendur til úrskurðar kærunefndar nr. 495/2024, dags. 16. maí 2024 máli sínu til stuðnings.

• 4Umsóknir um alþjóðleg vernd
  1. Lagagrundvöllur

  Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

  Ákvæði laga um útlendinga, reglugerðar um útlendinga sem og önnur sem máli skipta við úrlausn umsóknar kæranda um alþjóðlega vernd verða reifuð í viðeigandi köflum hér að neðan.

  1. Aðstæður kærenda og barns þeirra

  Samkvæmt gögnum málsins eru kærendur hjón á [...]sem komu hingað til lands ásamt [...]ára dóttur sinni. Í viðtölum hjá Útlendingastofnun greindu kærendur frá því að hafa yfirgefið heimaríki og farið til Chile þar sem þau hafi dvalið frá febrúar 2017 til ársins 2023. Kærendur hafi þaðan farið til heimaríkis og komið svo til Íslands og sótt um alþjóðlega vernd 3. júlí 2023. Kærendur hafi verið handhafar dvalarleyfis þar í landi sem þau hafi þurft að endurnýja á átta mánaða fresti. Kærendur hafi verið með atvinnu þann tíma sem þau hafi dvalið í Chile og A verið á leikskóla þar í landi. Kærendur hafi haft aðgang að heilbrigðiskerfinu meðan þau dvöldu þar í landi. Kærendur telji sig hafa sérstök tengsl við Ísland þar sem bróðir M sé búsettur hér á landi ásamt fjölskyldu sinni. M greindi frá því að vera við góða heilsu en glíma við áfallastreituröskun vegna atburða í heimaríki og hafa sótt tíma hjá sálfræðingi vegna þessa. K greindi frá því að vera við góða heilsu en að hún væri barnshafandi og komin um tuttugu vikur á leið. K sé þolandi kynferðisofbeldis og hafi óskað eftir tíma hjá sálfræðingi. Kærendur greindu frá því að A væri við góða heilsu.

  1. Réttarstaða barns kærenda

  Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

  Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og að tekið sé tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni. Í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga kemur m.a. fram að sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra skuli það almennt viðurkennt að hagsmunum barns sé best borgið með því að tryggja fjölskylduna sem heild og rétt hennar til að vera saman.

  Kærunefnd hefur farið yfir gögn málsins, þ. á m. viðtöl við kærendur hjá Útlendingastofnun. Gögn málsins bera með sér að A sé við góða heilsu og eigi í góðum tengslum við foreldra sína og finni hjá þeim öryggi. Það er því mat nefndarinnar að allt bendi til þess að hagsmunum barns kærenda sé best borgið með því að tryggja rétt fjölskyldunnar til að vera saman og að réttarstaða hennar verði ákvörðuð í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Barnið er í fylgd foreldra sinna og verður því tekin afstaða til mála fjölskyldunnar í einum úrskurði.

  1. Landaupplýsingar

  Aðstæður í Chile

  Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Chile, m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum og gögnum. Þá hefur kærunefnd lagt mat á þær skýrslur sem kærendur vísa til í greinargerð sinni.

  Stjórnvöld í Chile eru aðilar að Cartagena yfirlýsingunni þar sem veitt er vernd gegn endursendingum einstaklinga til ríkis þar sem þeir eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum og lífi þeirra og frelsi er ógnað (non-refoulement). Þá hafa stjórnvöld í Chile verið aðilar að mannréttindasáttmála Ameríku síðan 8. ágúst 1990 þar sem m.a. er mælt fyrir um bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá fullgilti Chile barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna árið 1990. Chile gerðist aðili að samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri illri og ómannlegri eða vanvirðandi meðferð 30. september 1988 og fullgilti samninga Sameinuðu þjóðanna um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi og efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi árið 1972. Þá gerðist ríkið aðili að Flóttamannasamningnum árið 1972.

  Á vefsíðu ráðuneytis innflytjendamála í Chile kemur fram að einstaklingar geti verið handhafar tímabundins eða ótímabundins dvalarleyfis þar í landi. Tímabundið dvalarleyfi gildi í eitt ár og hægt sé að framlengja það einu sinni. Að því loknu þurfi handhafi dvalarleyfis að óska eftir ótímabundnu dvalarleyfi hjá Innanríkis- og almannaöryggisráðuneyti Chile. Fram kemur að hægt sé að sækja um ótímabundið dvalarleyfi hafi viðkomandi haft löglega búsetu í landinu í tvö ár eða eftir tólf mánuði hafi viðkomandi t.a.m. fjölskyldutengsl við ríkisborgara Chile eða einstakling með fasta búsetu þar í landi. Þá kemur fram að umsækjandi sem hafi fengið synjun á umsókn sinni geti beðið ráðuneytið um endurskoðun á ákvörðuninni auk þess sem að tryggt sé í lögum að hann geti borið lögmæti ákvörðunarinnar undir þar til bæra aðila. Einstaklingar sem séu með gilt dvalarleyfi í Chile og hafi haft búsetu þar í landi í fimm ár geti sótt um ríkisborgararétt þar í landi. Sé einstaklingur með ríkisborgararétt í Chile eða ótímabundið dvalarleyfi (s. Residencia Definitiva) geti sambúðar- eða hjúskaparmaki hans fengið tímabundið dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar. Sama eigi við um ólögráða barn viðkomandi, barn sem sé með fötlun, ógift barn viðkomandi sem sé undir 24 ára aldri og sé í námi og foreldrar viðkomandi. Þá öðlist hver sem fæddur sé á yfirráðasvæði Chile ríkisborgararétt þar í landi óháð þjóðerni foreldra nema um sé að ræða ferðamenn eða þá sem búi ólöglega í landinu.

  Samkvæmt skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins frá árinu 2023 er kveðið á um veitingu alþjóðlegrar verndar eða stöðu flóttamanns í lögum í Chile auk þess sem að stjórnvöld hafi komið á fót kerfi til að veita flóttamönnum vernd, þ. á m. aðgang að menntun og heilbrigðisþjónustu. Þá séu stjórnvöld í Chile í samstarfi við Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna og önnur mannréttindasamtök er varðar aðstoð við m.a. umsækjendur um alþjóðlega vernd. Chile sé aðili að flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna og þá kemur fram í framangreindri samantekt og leiðbeiningum UN High Commissioner for Refugees (UNHCR) að Chile sé aðili að Cartagena yfirlýsingunni sem sé samkomulag milli ríkja í Suður-Ameríku um málefni flóttamanna. Orðalag yfirlýsingarinnar bendi til þess að skilgreining hennar á flóttamannahugtakinu sé rýmri en t.a.m. í flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna og geti þannig tekið til einstaklinga sem séu í þörf fyrir alþjóðlega vernd en falli ef til vill ekki undir skilgreiningu flóttamannasamningsins á hugtakinu. Sú skilgreining á hugtakinu flóttamaður sem fyrirfinnst í Cartagena yfirlýsingunni hafi verið innleidd í löggjöf ýmissa ríkja Suður-Ameríku, þ. á m. Chile. Þá árétti yfirlýsingin m.a. grundvallarregluna um bann við endursendingum og rétt einstaklinga til alþjóðlegrar verndar.

  Samkvæmt skýrslum World Health Organization og Pan American Health Organization er öllum tryggður réttur til heilbrigðisþjónustu í stjórnarskrá Chile óháð því hvort viðkomandi sé með ríkisborgararétt. Heilbrigðiskerfi Chile samanstandi af opinberu og einkareknu kerfi. Ríkisborgarar Chile og þeir sem hafi heimild til löglegrar dvalar þar í landi hafi aðgang að endurgjaldslausri og niðurgreiddri heilbrigðisþjónustu í gegnum ríkisrekið sjúkratryggingakerfi. Þá kemur fram í skýrslu International Organization for Migration (IOM) að allir innflytjendur og flóttamenn hafi aðgang að heilbrigðiskerfi Chile þótt þau geti mætt ákveðnum hindrunum við að nýta sér þá þjónustu.

  Samkvæmt áðurnefndri skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins er kveðið á um jafnræði og vernd gegn mismunun á grundvelli kynþáttar og þjóðernisuppruna í stjórnarskrá Chile. Hafi verið dæmi þess að minnihlutahópar hafa orðið fyrir mismunun í heilbrigðis- og menntakerfinu en stjórnvöld hafi komið á fót þjálfunaráætlun fyrir opinbera starfsmenn í því skyni að aðstoða innflytjendur og auka aðgang að túlkaþjónustu hjá hinu opinbera. Í skýrslu IOM frá árinu 2021 um félagslega stöðu ríkisborgara Venesúela í völdum löndum Suður-Ameríku kemur fram að innflytjendur frá Venesúela hafi upplifað mismunun. Af skýrslunni má sjá að útlendingaandúð í Chile hafi lengst af beinst gegn einstaklingum frá Haítí. Samkvæmt rannsókn á efni á samfélagsmiðlinum Twitter hafi 63% af mismunun beinst gegn einstaklingum frá Haítí þrátt fyrir að hlutfall innflytjenda í Chile sem eru frá Venesúela sé mun hærra en þeirra sem eru frá Haítí. Þá sýni rannsókn frá árunum 2018-2019 að tveir þriðju íbúa Chile hafi talið að stjórnvöld ættu að veita innflytjendum og flóttamönnum frá Venesúela heilbrigðisaðstoð, menntun og húsnæði. Þá sýni rannsókn frá árinu 2021 að 84% íbúa Chile styðji það að innflytjendur og flóttamenn í Chile hafi jafnan aðgang að menntun og heilbrigðisþjónustu. Þá sé starfrækt sjálfstæð mannréttindastofnun (s. Instituto Nacional De Derechos Humanos) sem hafi það að markmiði að efla og vernda mannréttindi allra þeirra sem séu búsettir í Chile. Samkvæmt þeim fréttum sem kærunefnd hefur kynnt sér, s.s. af fréttamiðlunum Reuters og BBC, hafa mótmæli gegn innflytjendum frá Venesúela aukist en sem dæmi má nefna að greint hefur verið frá því að í september 2021 og janúar 2022 voru  fjölmenn mótmæli í Iquique í Norður-Chile sem beindust  gegn innflytjendum frá Venesúela.

  Samkvæmt framangreindum heimildum, s.s. skýrslum Freedom House, Human Rights Watch og Amnesty International, frá árinu 2023 og 2024 hafa stjórnvöld í Chile verið gagnrýnd fyrir brottvísanir frá landinu og framkvæmd þeirra. Samkvæmt þeim upplýsingum sem kærunefnd hefur kynnt sér hafa stjórnvöld í Chile gefið út að þeir einstaklingar sem komi með ólöglegum hætti inn á yfirráðasvæði Chile eða hafi gerst sekir um lögbrot geti átt yfir höfði sér brottvísun frá landinu. Það sé þó ekki refsivert að koma með ólöglegum hætti inn á yfirráðasvæði Chile. Brottvísunarmál hafi komið til kasta dómstóla í Chile um mitt ár 2021 þegar Hæstiréttur Chile og áfrýjunardómstólar þar í landi stöðvuðu brottvísanir einstaklinga frá m.a. Venesúela. Niðurstöður dómstóla hafi leitt í ljós tilteknar brotalamir á réttlátri málsmeðferð við meðferð brottvísunarmála í Chile. Þá má sjá af fréttatilkynningu frá Inter-America Commission on Human Rights, dags. 29. nóvember 2021, að nefndin hafi lýst yfir áhyggjum af brottvísunum einstaklinga í Chile.

  Í framangreindri skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árin 2022 og 2023 kemur m.a. fram að öryggislögreglan (s. Carabineros) ásamt rannsóknarlögreglunni beri ábyrgð á löggæslu, m.a. landamæraeftirliti og almannaöryggi. Þá hafi innanríkis- og almannaöryggisráðuneytið yfirumsjón með báðum stofnunum. Lög og stjórnarskrá í Chile leggi bann við mismunun en tilkynnt hafi verið um mismunun gagnvart ákveðnum minnihlutahópum og innflytjendum innan heilbrigðis- og menntakerfisins. Þá kemur fram að ákveðnir minnihlutahópar, þ. á m. fólk frá Venesúela hafi orðið fyrir fordómum vegna þjóðernis síns. Þá hafi ákveðin sveitarfélög innleitt áætlanir um að aðstoða innflytjendur við aðgang að opinberri þjónustu. Samkvæmt skýrslu OSAC sé öryggislögreglan ein fagmannlegasta og best þjálfaða lögreglusveit Rómönsku Ameríku ásamt því að vera sú sveit þar sem minnst sé um spillingu innanborðs. Þá kemur fram í skýrslu Freedom House frá árinu 2023 að friðsælum mótmælum hafi fjölgað í Chile árið 2019 þegar almenningur hafi mótmælt stjórnvöldum og samfélagslegum ójöfnuði. Enn eigi sér stað mótmæli en bæði borgaralegt ofbeldi og kúgun lögreglu hafi minnkað verulega frá árinu 2019. Þá kemur fram í skýrslu Human Rights Watch frá árinu 2023 að mótmæli gegn innflytjendum og ofbeldi gegn útlendingum hafi enn viðgengist í Chile á árinu 2022 auk þess sem innflytjendur hafi neyðst til að yfirgefið landið vegna þessa. Í skýrslu Human Rights Watch frá árinu 2024 kemur fram að innflytjendur í landinu eigi erfitt með að fá dvalarleyfi en það hafi áhrif á aðgang þeirra að heilbrigðisþjónustu og atvinnu. Samkvæmt könnun frjálsra félagasamtaka og stofnana á vegum Sameinuðu þjóðanna frá árinu 2023 hafi aðeins 16% innflytjenda frá Venesúela hlotið varanlegt dvalarleyfi í landinu.

  1. Niðurstaða um 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

  Í 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir að umsókn um alþjóðlega vernd skuli tekin til efnismeðferðar nema:

  d. umsækjandi hafi slík tengsl við annað ríki að eðlilegt og sanngjarnt sé að hann dvelji þar, ferðist eða sé fluttur þangað enda þurfi hann ekki að sæta ofsóknum þar, geti óskað eftir að fá viðurkennda stöðu sem flóttamaður og fengið vernd í samræmi við alþjóðasamning um stöðu flóttamanna.

  Í frumvarpi til laga nr. 14/2023, um breytingu á lögum um útlendinga kemur m.a. fram að

  nýr d-liður 1. mgr. 36. gr. laganna mæli fyrir um regluna um fyrsta griðland, þ.e. að umsókn um alþjóðlega vernd skuli afgreidd í fyrsta ríki sem umsækjandi kemur til og getur veitt honum vernd. Ákvæðinu um fyrsta griðland í gildandi lögum hefur ekki verið beitt að fullu þar sem það er talið óskýrt. Með frumvarpi þessu er því lagt til að ákvæðið mæli fyrir um þau tilvik þegar umsækjandi um alþjóðlega vernd hefur slík tengsl við annað ríki að sanngjarnt og eðlilegt geti talist að hann dvelji þar. Í orðalagi ákvæðisins koma fram skilyrði þess að ákvæðið eigi við, þar á meðal að stjórnvöld hafi gengið úr skugga um að verði umsækjandi sendur til ríkisins þurfi hann ekki að óttast ofsóknir eða að verða sendur áfram til heimalands síns í andstöðu við meginregluna um að vísa fólki ekki brott þangað sem líf þess eða frelsi kann að vera í hættu. Við mat á því hvað telst sanngjarnt og eðlilegt skal m.a. líta til lengdar dvalar, fjölskyldutengsla og möguleika viðkomandi til að dveljast eða öðlast rétt til dvalar í ríkinu. Getur ákvæðið þannig einnig komið til skoðunar þegar umsækjandi hefur ekki dvalið í ríkinu en hefur náin fjölskyldutengsl við það, svo sem þegar maki umsækjandans er ríkisborgari þess ríkis og getur á þeim grundvelli fengið dvalarleyfi.

  Samkvæmt 3. mgr. 23. gr. laga um útlendinga skulu íslensk stjórnvöld við framkvæmd ákvæða III. og IV. kafla laganna eiga í samvinnu við Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna, sbr. 35. gr. alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna, um túlkun samningsins og laga um útlendinga. Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna hefur sett fram tiltekin viðmið um beitingu reglunnar um fyrsta griðland. Að mati stofnunarinnar verður að líta til þess hvort grundvallarmannréttindi umsækjanda verði virt í þriðja ríki í samræmi við alþjóðlegar skuldbindingar og hvort að raunhæf vernd sé veitt gegn því að einstaklingum sé brottvísað þangað sem lífi þeirra eða frelsi kunni að vera stefnt í hættu (non-refoulement) eða þar sem hætta er á ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá sé rétt að líta til aðstæðna í viðtökuríki, s.s. með hliðsjón af einstaklingsbundinni stöðu viðkomandi og möguleika hans á að sjá sér farborða.

  Samkvæmt framburði kærenda hafi þau verið búsett í Chile í um sex ár og verið með dvalar-og atvinnuleyfi þar í landi sem þau hafi þurft að endurnýja á átta mánaða fresti. Kærendur hafi verið með atvinnu á meðan þau dvöldu þar í landi. Jafnframt sé A fædd í Chile.

  Samkvæmt framangreindum upplýsingum um aðstæður í Chile verður ekki annað ráðið en að kærendur hafi átt þess kost að óska eftir alþjóðlegri vernd í viðtökuríki og að þau hafi möguleika á því við endurkomu þangað. Fyrir liggur fullnægjandi sönnun þess að kærendur hafi möguleika á að öðlast heimild til dvalar í viðtökuríki af þeim sökum. Enn fremur hafi kærendur haft heimild til atvinnu og verður því að telja að þau hafi möguleika á að sjá sér farborða með löglegum hætti og geti leitað aðstoðar yfirvalda verði brotið á rétti þeirra. Samkvæmt lögum í Chile öðlist hver sem fæddur sé á yfirráðasvæði Chile ríkisborgararétt þar í landi, óháð þjóðerni foreldra þeirra nema um sé að ræða ferðamenn eða þá sem búi ólöglega í landinu. Kærendur muni einnig koma til með að geta sótt um alþjóðlega vernd fyrir ófætt barn sitt.

  Samkvæmt gögnum málsins og framangreindri umfjöllun um aðstæður í viðtökuríki teljast kærendur ekki hafa ástæðu til að óttast ofsóknir í Chile, sbr. 37. og 38. gr. laga um útlendinga, eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu að þau séu í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Nefndin hefur við framangreint mat m.a. litið til þess að stjórnvöld í Chile eru aðilar að Cartagena yfirlýsingunni þar sem veitt er vernd gegn endursendingum einstaklinga til ríkis þar sem þeir eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum eða lífi þeirra og frelsi ógnað (non-refoulement). Þá eru stjórnvöld í Chile aðilar að mannréttindasáttmála Ameríku þar sem m.a. er mælt fyrir um bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Jafnframt benda framangreindar landaupplýsingar til þess að löggæsla í viðtökuríki sé skilvirk og að kærendur geti leitað til hennar telji þau þörf á því. Falla því aðstæður kærenda og A í viðtökuríki undir skilyrði d-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga og verða umsóknir þeirra um alþjóðlega vernd hér á landi því ekki teknar til efnismeðferðar. Teljast kærendur því hafa slík tengsl við viðtökuríki að eðlilegt og sanngjarnt sé að þau dvelji þar, ferðist eða sé flutt þangað í skilningi d-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

  Í greinargerð eru færð rök fyrir því að kærunefnd beri að vísa máli kærenda og A til nýrrar meðferðar vegna annmarka á málsmeðferð Útlendingastofnunar í máli þeirra. Kærendur byggja á því að rannsókn á aðstæðum í Chile og niðurstaða Útlendingastofnunar um að þau geti ferðast þangað og dvalið, fari í bága við 10. gr. og 22. gr. stjórnsýslulaga. Kærendur byggja á því að í ljósi þess að þau hafi hvorki dvalar- né ferðaheimild til Chile, þá hvíli sú skylda á íslenskum stjórnvöldum að afla staðfestingar þess að viðtökuríkið muni taka við þeim eða staðfesta að þau hafi heimild til dvalar þar í landi. Kærendur telji að mál þeirra geti ekki talist nægjanlega rannsakað af þeim sökum. Þá hafi stofnunin vanrækt rannsóknarskyldu sína þegar komi að hagsmunum A, m.t.t. vegabréfs og ríkisborgararéttar hennar. Vísa kærendur til úrskurðar kærunefndar nr. 495/2024, dags. 16. maí 2024 máli sínu til stuðnings.

  Samkvæmt orðalagi d-liðar 1. mgr. 36. gr. laga um útlendinga er ekki gerð krafa um öflun samþykkis viðtökuríkis til að endursending þangað sé heimil. Samkvæmt orðalagi ákvæðisins, og í samræmi við þau meginsjónarmið sem ráðandi eru um beitingu reglunnar um fyrsta griðland, eru gerðar vægari kröfur til stjórnvalda en kærandi hefur haldið fram við að ákvarða til hvaða ríkis eigi að endursenda umsækjendur um alþjóðlega vernd, að gættum þeim sjónarmiðum sem við almennt eiga við um slíkar endursendingar, einkum meginregluna um bann við endursendingum (non-refoulement). Líkt og fram hefur komið hefur kærunefnd farið yfir aðstæður í Chile og telur að skilyrði framangreinds ákvæðis séu uppfyllt. Af þeim sökum telur kærunefnd ekki ástæðu til að gera athugasemd við ákvarðanir Útlendingastofnunar í máli kærenda. Fellst kærunefnd því ekki á með kærendum að um brot gegn 10. eða 22. gr. stjórnsýslulaga sé um að ræða. Vegna tilvísunar kærenda til úrskurðar nr. 495/2024, dags. 16. maí 2024, tekur kærunefnd fram að kærendur málsins höfðu dvalið í stuttan tíma í Kólumbíu og eignast barn sitt þar í landi en ekki hafi legið fyrir hvort barnið væri með ríkisborgararétt þar í landi. Kærendur hafi ekki verið með dvalarleyfi í Kólumbíu á meðan dvöl þeirra stóð. Í fyrirliggjandi máli hafa kærendur dvalið í Chile í um sex ár og verið með dvalarleyfi þar í landi og á grundvelli þess haft atvinnuleyfi. Kærunefnd telur málin því ekki vera sambærileg.

  1. Niðurstaða um 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

  Í 1. málsl. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir:

  Ef svo stendur á sem greinir í 1. mgr. skal þó taka umsókn um alþjóðlega vernd til efnismeðferðar ef útlendingurinn hefur slík sérstök tengsl við landið að nærtækast sé að hann fái hér vernd eða ef sérstakar ástæður mæla annars með því.

  Í 1. mgr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga kemur fram að með sérstökum ástæðum samkvæmt 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga sé átt við einstaklingsbundnar ástæður er varða umsækjanda sjálfan. Þá eru í 2. og 3. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar talin upp viðmið í dæmaskyni sem leggja skuli til grundvallar við mat á því hvort sérstakar ástæður séu fyrir hendi en þau viðmið varða aðallega alvarlega mismunun eða alvarleg veikindi. Þar segir:

  Ef umsækjandi mun eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, s.s. ef ríkið útilokar viðkomandi frá menntun, nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu, nauðsynlegri þjónustu vegna fötlunar, eða atvinnuþátttöku á grundvelli kynhneigðar, kynþáttar eða kyns eða ef umsækjandi getur vænst þess að staða hans, í ljósi framangreindra ástæðna, verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki, ef umsækjandi glímir við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum er aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki. Meðferð telst, að öllu jöfnu, ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur er hér átt við þau tilvik þar sem meðferð er til í viðtökuríkinu en viðkomandi muni ekki standa hún til boða, eða ef umsækjandi, vegna þungunar, stendur ekki til boða fullnægjandi fæðingaraðstoð í viðtökuríki.

  Að öðru leyti en talið er upp hér að framan hefur heilsufar umsækjanda takmarkað vægi við mat á því hvort umsókn hans verði tekin til efnislegrar meðferðar hér á landi nema ástæðan sé talin það einstaklingsbundin og sérstök að ekki verði fram hjá henni litið. Efnahagslegar ástæður geta ekki talist til sérstakra ástæðna.

  Orðalagið „muni eiga“ í 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar felur ekki í sér kröfu um afdráttarlausa sönnun þess að umsækjandi verði fyrir alvarlegri mismunun sem leiði til þess að hann muni eiga erfitt uppdráttar heldur að leitt sé í ljós að tilteknar líkur séu á að umsækjandi verði fyrir alvarlegri mismunun. Verður því að sýna fram á að umsækjandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir mismunun af þeim toga, með þeim afleiðingum, og af því alvarleikastigi sem ákvæðið lýsir. Ekki nægir að aðeins sé til staðar möguleiki á að slíkri mismunun. Af því leiðir að þó svo að dæmi séu um að einstaklingar í sambærilegri stöðu og umsækjandi í viðtökuríki hafi orðið fyrir alvarlegri mismunun af þeim toga sem 32. gr. a reglugerðar um útlendinga mælir fyrir um telst umsækjandi ekki sjálfkrafa eiga slíkt á hættu heldur þarf að sýna fram á að verulegar ástæður séu til að ætla að umsækjandi, eða einstaklingur í sambærilegri stöðu og umsækjandi, verði fyrir slíkri meðferð.

  Við mat á því hvort umsækjandi glími við mikil og alvarleg veikindi í skilningi 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar, verður m.a. litið til heilsufarsgagna málsins og hlutlægra og trúverðugra gagna um hvort sú heilbrigðisþjónusta sem umsækjandinn þarfnast sé honum aðgengileg í viðtökuríki.

  Kærendur eru hjón á [...]sem komu hingað til lands ásamt [...]ára dóttur sinni. Í viðtali hjá Útlendingastofnun greindi M frá því að vera við góða heilsu en glíma við áfallastreituröskun vegna atburða í heimaríki og hafa sótt tíma hjá sálfræðingi vegna þessa. K greindi frá því að vera við góða heilsu en að hún væri barnshafandi og komin um tuttugu vikur á leið. K væri þolandi kynferðisofbeldis og hafi óskað eftir tíma hjá sálfræðingi. Í komunótum frá Göngudeild sóttvarna, dags. 1. til 6. september 2023, kemur m.a. fram að K hafi greint frá kynferðisofbeldi. K loki sig oft inni og gráti auk þess sem hún fái kvíðaköst. K hafi fengið tíma hjá sálfræðingi og fengið fræðslu um Bjarkarhlíð. Í komunótu sálfræðings á Göngudeild sóttvarna, dags. 6. nóvember 2023, kemur m.a. fram að K hafi fyllt út skimunarlista sem hafi bent til þess að hún væri með alvarleg einkenni þunglyndis og miðlungs einkenni kvíða. K hafi greint frá einhverjum sjálfsskaðahugsunum en sjálfsvígshætta hafi hvorki verið talin aukin eða yfirvofandi. Þá hafi K einkenni áfallastreitu vegna kynferðisofbeldis sem hún hafi upplifað. Í komunótu sálfræðings á Göngudeild sóttvarna, dags. 18. desember 2023, kemur m.a. fram að skimunarlisti hafi bent til vægra þunglyndiseinkenna og engra eða lítilla kvíðaeinkenna. K hafi greint frá því að líða betur en síðast. Kærendur greindu frá því að A væri við góða heilsu en hún glími við hárlos eftir komuna til Íslands. Meðal gagna málsins er mynd af skallabletti í hári A. Í málunum liggja fyrir læknisvottorð frá Göngudeild sóttvarna, dags. 6. september 2023, þar sem fram kemur að læknisskoðun hafi farið fram í samræmi við ákvæði sóttvarnalaga.

  Kærendum var leiðbeint í viðtölum hjá Útlendingastofnun, 2. maí 2024, um mikilvægi öflunar gagna um heilsufar, sem þau teldu hafa þýðingu fyrir mál sín, og um að afla skriflegra upplýsinga og leggja fram við meðferð málanna hjá Útlendingastofnun. Þá var kærendum jafnframt leiðbeint með tölvubréfi nefndarinnar 21. maí 2024 um framlagningu frekari gagna í málinu. Engin frekari heilsufarsgögn bárust. Með vísan til fyrrgreindrar málsmeðferðar og þeirra gagna sem liggja fyrir í málunum eru mál kærenda og A nægjanlega upplýst hvað varðar heilsufar þeirra og aðra þætti varðandi einstaklingsbundnar aðstæður þeirra. Þá er ekkert sem bendir til þess að frekari gögn um heilsufar þeirra geti haft áhrif á niðurstöðu málanna.

  Af gögnum málanna verður ekki ráðið að heilsufar kærenda sé með þeim hætti að þau teljist glíma við mikil og alvarleg veikindi, s.s. skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm og meðferð við honum sé aðgengileg hér á landi en ekki í viðtökuríki, sbr. 2. mgr. 32. gr. a reglugerðarinnar. Meðferð telst að jafnaði ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana, sbr. 2. mgr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Heilsufar kærenda er ekki þess eðlis að ástæða sé til að víkja frá þessari meginreglu. Af þeim gögnum sem fyrir liggja um aðstæður í Chile verður ráðið að kærendur hafi aðgang að heilbrigðisþjónustu þar í landi. Samkvæmt framburði kærenda hafi þau haft aðgang að heilbrigðisþjónustu í viðtökuríki meðan þau dvöldu þar. Verður því að líta svo á að aðstæður kærenda og A tengdar heilsufari séu ekki þess eðlis að þær teljist til sérstakra ástæðna í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga eða samkvæmt þeim viðmiðum sem talin eru upp í dæmaskyni í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Þá geta heilbrigðisaðstæður kærenda og A ekki talist til ástæðna sem séu svo einstaklingsbundnar og sérstakar að ekki verði fram hjá þeim litið, sbr. 3. mgr. sömu greinar.

  Kærendur greindu frá því að hafa orðið fyrir fordómum og mismunun í Chile. Af fyrirliggjandi gögnum má ráða að óttist kærendur um öryggi sitt geti þau leitað til lögregluyfirvalda eða annarra þar til bærra stjórnvalda sökum þess. Gögn málsins bera ekki með sér að kærendur muni eiga erfitt uppdráttar í viðtökuríki vegna alvarlegrar mismununar, s.s. ef ríkið útilokar viðkomandi frá menntun, nauðsynlegri heilbrigðisþjónustu, nauðsynlegri þjónustu vegna fötlunar eða atvinnuþátttöku á grundvelli kynhneigðar, kynþáttar eða kyns eða þau geti vænst þess að staða þeirra, í ljósi sömu ástæðna, verði verulega síðri en staða almennings í viðtökuríki, sbr. viðmið í 32. gr. a reglugerðar um útlendinga. Kærendur hafa ekki sýnt fram á að aðrar aðstæður þeirra í viðtökuríki séu slíkar að önnur viðmið tengd alvarlegri mismunun, sambærileg þeim sem 32. gr. a reglugerðarinnar lýsir, leiði til þess að taka beri umsóknir þeirra til efnismeðferðar hér á landi. Samkvæmt framburði kærenda hafi þau verið með atvinnu í Chile.

  Í 5. til 8. mgr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga koma fram sérviðmið er varða börn og ungmenni. Þar segir í 1. málsl. 5. mgr. ákvæðisins:

  Við mat á því hvort Útlendingastofnun sé heimilt að taka mál barns til efnislegrar meðferðar hér á landi á grundvelli 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga skulu hagsmunir barns hafðir að leiðarljósi.

  Þá segir í niðurlagi 8. mgr. ákvæðisins að við mat á hagsmunum barns beri að líta til þess hvort flutningur til viðtökuríkis hafi í för með sér hættu á að fjölskyldan aðskiljist eða muni aðskiljast.

  Samkvæmt framangreindum heimildum kveða lög í viðtökuríki á um að öll börn þar í landi eigi rétt á skyldubundinni menntun án endurgjalds. Samkvæmt framangreindum upplýsingum sem nefndin hefur kynnt sér hefur barn kærenda jafnframt aðgang að heilbrigðiskerfinu í viðtökuríki. Samkvæmt framburði kærenda hafi A verið í leikskóla og haft aðgang að heilbrigðiskerfinu í viðtökuríki.

  Að öðru leyti og með vísan til niðurstöðu í málum kærenda og umfjöllunar um aðstæður barna sem sækja um alþjóðlega vernd í Chile samrýmist flutningur fjölskyldunnar til Chile hagsmunum þess þegar litið er m.a. til öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska, sbr. 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga. Þá er ekkert sem gefur tilefni til að ætla að kærendur og barn þeirra muni aðskiljast, sbr. niðurlag 8. gr. 32. gr. a reglugerðar um útlendinga.

  Í ljósi alls framangreinds verður umsókn barns kærenda ekki tekin til efnismeðferðar hér á landi á grundvelli framangreindra sérviðmiða um börn og ungmenni í reglugerð um útlendinga enda er það í samræmi við réttindi og hagsmuni þess.

   

  Að teknu tilliti til einstaklingsbundinna aðstæðna kærenda og barns þeirra verða umsóknir þeirra ekki teknar til efnismeðferðar vegna sérstakra ástæðna, sbr. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

  Í viðtali hjá Útlendingastofnun 2. maí 2024 kvaðst M hafa sérstök tengsl við Ísland þar sem hálfbróðir hans væri búsettur hér á landi ásamt fjölskyldu sinni. Hafa kærendur lagt fram skjáskot af samskiptum milli M og hálfbróður hans og afrit af fæðingarvottorðum þeirra beggja.

  Lög um útlendinga veita ekki skýrar leiðbeiningar um hvernig hugtakið sérstök tengsl skv. 2. mgr. 36. gr. skuli túlkað. Í athugasemdum sem fylgdu ákvæðinu í frumvarpi því er varð að lögum um útlendinga kemur fram að ákvæðinu sé ætlað að taka m.a. til þeirra tilvika þegar umsækjendur eiga ættingja hér á landi en ekki í því ríki sem þeir yrðu aftur sendir til. Þetta geti einnig átt við í öðrum tilfellum þar sem tengsl eru ríkari en við viðtökuríkið, svo sem vegna fyrri dvalar. Í athugasemdunum kemur jafnframt fram að með ákvæðinu sé stjórnvöldum eftirlátið mat og hafi heimild til að taka mál til efnismeðferðar umfram það sem leiðir af sérstökum reglum, svo sem reglum Dyflinnarreglugerðarinnar. Af því má m.a. leiða að þau tengsl sem ákvæðið vísar til geta verið fjarlægari en þau nánu fjölskyldutengsl sem Dyflinnarreglugerðin mælir fyrir um, sbr. m.a. g-lið 2. gr. Dyflinnarreglugerðarinnar.

  Samkvæmt framansögðu verður að leggja til grundvallar að eigi umsækjandi um alþjóðlega vernd sannanlega ættingja hér á landi sem hefur heimild til dvalar hér og umsækjandi hefur raunveruleg og sérstök tengsl við hér á landi en ekki í viðtökuríki, geti umsókn hans verið tekin til efnismeðferðar hér á landi á grundvelli sérstakra tengsla hans við landið. Kærunefnd telur að við mat á sérstökum tengslum í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga, sé stjórnvöldum heimilt að líta til 16. tölul. 3. gr. laga um útlendinga en hafa verður í huga að hugtakið er annað og þrengra en hugtakið ættingi sem fram kemur í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum um útlendinga. Þannig geta önnur fjölskyldutengsl fallið undir 2. mgr. 36. gr., en gera verður ríkari kröfur til þess að sýnt sé fram á að þau tengsl séu sérstök og rík.

  Af framangreindu er ljóst að meta þarf tengsl M við Ísland m.t.t. fyrirliggjandi gagna. Kærunefnd telur, þegar litið er til tilgangs ákvæðisins og lögskýringargagna, að jafnvel þó lagt sé til grundvallar að M eigi hálfbróður hér á landi leiði þau gögn sem kærandi hafi lagt fram ekki til þess að hann hafi myndað sérstök tengsl við landið í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga. Þá hefur kærandi ekki lagt fram gögn sem gefi til kynna að tengsl þeirra á milli séu sérstaklega rík. Verður jafnframt að horfa til þess að túlka verður ákvæði 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga varðandi sérstök tengsl þannig að það nái til atvika þar sem það yrði talið ósanngjarnt gagnvart M að endursenda hann til annars ríkis. Eins og á háttar í þessu máli verður ekki séð að það sé ósanngjarnt gagnvart M eða hálfbróður hans að endursenda kærendur til Chile, enda geti kærendur ræktað tengsl sín við hálfbróður M áfram þrátt fyrir það. Ekkert bendir til annars en að kærendur geti nýtt rétt sinn til komu og tímabundinnar dvalar hér á landi á grundvelli 20. gr. laga um útlendinga í því skyni að dvelja tímabundið hér á landi og halda tengslum við hálfbróður M. Af heildarmati á aðstæðum kærenda og fyrirliggjandi gögnum málsins er það því niðurstaða kærunefndar að kærendur hafi ekki sérstök tengsl við landið í skilningi 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

  Í 2. málsl. 2. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir:

  Þá skal einnig taka umsókn til efnismeðferðar hafi umsækjandi ekki fengið endanlega niðurstöðu í máli sínu á stjórnsýslustigi innan 12 mánaða frá því að umsókn var lögð fram, enda hafi umsækjandi sjálfur, maki eða sambúðarmaki hans eða annar sem kemur fram gagnvart stjórnvöldum fyrir hans eða þeirra hönd ekki átt þátt í því að niðurstaða hafi ekki fengist innan tímamarka.

  Kærendur og A lögðu fram umsóknir um alþjóðlega vernd 3. júlí 2023. Ekki eru liðnir 12 mánuðir frá því að umsókn kæranda barst íslenskum stjórnvöldum. Verða umsóknir kærenda ekki teknar til efnismeðferðar á þeim grundvelli.

  1. Niðurstaða um 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga

  Í 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga segir:

  Ef beiting 1. mgr. mundi leiða til þess að brotið væri gegn 42. gr., t.d. vegna aðstæðna í því landi sem senda á umsækjanda til, skal taka umsókn til efnismeðferðar.

  Í 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga segir að ekki sé heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að 1. mgr. eigi einnig við um sendingu útlendings til svæðis þar sem ekki sé tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr. Við túlkun á inntaki 42. gr. laga um útlendinga er rétt að líta til þess að ákvörðun um brottvísun eða frávísun, sem setur einstakling í raunverulega hættu á að verða fyrir pyndingum, ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, er í andstöðu við 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. jafnframt 68. gr. stjórnarskrárinnar.

  Við túlkun 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga skal líta til dómaframkvæmdar Mannréttindadómstóls Evrópu varðandi túlkun hans á 3. gr. sáttmálans. Þá skal hafa hliðsjón af þeim meginreglum sem Evrópudómstóllinn setur fram í dómum sínum að því leyti sem þær eru til skýringar á alþjóðlegum skuldbindingum íslenska ríkisins og eru samhljóma þeim, en með þeim skýra fyrirvara að dómar Evrópudómstólsins á þessu réttarsviði eru ekki bindandi fyrir íslenska ríkið.

  Gögn málsins bera með sér að í viðtökuríki sé veitt raunhæf vernd gegn því að fólki sé vísað brott eða það endursent til ríkja þar sem einstaklingar eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum eða þar sem lífi þeirra og frelsi er ógnað. Gögnin benda jafnframt til þess að meðferð stjórnvalda í viðtökuríki leggi einstaklingsbundið mat á aðstæður umsækjenda um alþjóðlega vernd. Ekkert bendir til að endursending kærenda til viðtökuríkis sé í andstöðu við 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. mgr. ákvæðisins. Meðal annars er til þess að líta að Chile er aðili að Cartagena yfirlýsingunni, þar sem veitt er vernd gegn endursendingum einstaklinga til ríkis þar sem þeir eiga á hættu að verða fyrir ofsóknum og lífi þeirra og frelsi er ógnað (non-refoulement), og mannréttindasáttmála Ameríku þar sem m.a. er mælt fyrir um bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð.

  Þá benda öll gögn til þess að kærendur hafi raunhæf úrræði í viðtökuríki fyrir landsrétti sem tryggja að þau verði ekki send áfram til annars ríkis þar sem líf þeirra eða frelsi kann að vera í hættu, sbr. 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga.

  Með vísan til framangreindra viðmiða, umfjöllunar um aðstæður í Chile og einstaklingsbundinna aðstæðna kærenda, hefur ekki verið sýnt fram á að þau eigi á hættu meðferð sem gangi gegn 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Synjun á efnismeðferð umsókna kærenda um alþjóðlega vernd og flutningur þeirra til viðtökuríkis leiðir því ekki til brots gegn 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, sbr. jafnframt 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.

  Samkvæmt framansögðu verða umsóknir kærenda og A ekki teknar til efnismeðferðar á grundvelli 3. mgr. 36. gr. laga um útlendinga.

• 5Brottvísun og endurkomubann
  1. Lagagrundvöllur

  Í 3. mgr. 43. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 kemur fram að verði umsækjanda um alþjóðlega vernd ekki veitt dvalarleyfi skuli Útlendingastofnun taka ákvörðun um frávísun eða brottvísun eftir ákvæðum laga um útlendinga og að útlendingur sem sótt hafi um alþjóðlega vernd teljist hafa áform um að dveljast á landinu lengur en 90 daga. Samkvæmt 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga skal vísa útlendingi úr landi sem dvelst ólöglega í landinu eða þegar tekin hefur verið ákvörðun sem bindur enda á heimild útlendings til dvalar í landinu svo framarlega sem ákvæði 102. gr. laganna eigi ekki við. Í 102. gr. laganna er kveðið á um vernd og takmarkanir við ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laganna skal brottvísun ekki ákveðin ef hún, með hliðsjón af atvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Við mat á því hvort brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi verður að hafa ákvæði 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu til hliðsjónar. Þegar útlendingur á hagsmuna að gæta í skilningi 8. gr. sáttmálans verður ákvörðun um brottvísun að vera í samræmi við það sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi, sbr. 2. mgr. 8. gr. sáttmálans.

  Samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laganna felst í endanlegri ákvörðun um brottvísun skylda útlendings til þess að yfirgefa Schengen-svæðið nema viðkomandi hafi heimild til dvalar í öðru ríki sem er þátttakandi í Schengen-samstarfinu. Með lögum um landamæri nr. 136/2022 voru gerðar breytingar á 98. gr. laga um útlendinga sem leiða til þess að brottvísun og endurkomubann er nú beitt þar sem áður var beitt frávísun en veita skal frest til sjálfviljugrar heimfarar sbr. 104. gr. laga um útlendinga. Sá sem sætir slíkri ákvörðun getur komist hjá endurkomubanni með því að yfirgefa landið sjálfviljugur innan frestsins sbr. 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Umræddar lagabreytingar voru m.a. gerðar til að tryggja að framkvæmd brottvísana hér á landi væri í samræmi við tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2008/115/EB um sameiginleg viðmið og skilyrði fyrir brottvísun og endursendingum ríkisborgara utan EES sem dveljast ólöglega á yfirráðasvæði aðildarríkjanna (brottvísunartilskipunin) sem Ísland er skuldbundið af vegna þátttöku í Schengen-samstarfinu.

  1. Niðurstaða um brottvísun og endurkomubann

  Kærendur og A lögðu fram umsóknir um alþjóðlega vernd hér á landi 3. júlí 2023. Eins og að framan greinir hefur umsóknum þeirra um alþjóðlega vernd verið synjað um efnismeðferð. Hafa þau því ekki frekari heimild til dvalar hér á landi. Af framangreindu leiðir að með hinum kærðu ákvörðunum var réttilega bundinn endir á heimild kærenda og barnsins til dvalar hér á landi og ber því samkvæmt 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga að vísa þeim úr landi nema 102. gr. laganna standi því í vegi. Kærendum var gefið færi á að andmæla mögulegri brottvísun og endurkomubanni frá Íslandi í viðtali hjá Útlendingastofnun. M greindi frá því að eiga hálfbróður á Íslandi ásamt fjölskyldu hans, frænku og frænda á Spáni og önnur skyldmenni í Frakklandi. M teldi brottvísun og endurkomubann vera ósanngjarna ráðstöfun þar sem hann yrði leiður og myndi missa af tækifæri til að búa í friðsælu landi. K greindi frá því að hálfbróðir M væri búsettur hér á landi en hún hafi ekki þekkt hann fyrir komuna til Íslands. Þá kvaðst K virða lögin ef henni væri ákvörðuð brottvísun og endurkomubann. Með vísan til framkominna gagna, athugasemda kærenda og umfjöllunar kærunefndar um aðstæður kærenda í Chile telst brottvísun þeirra og A frá Íslandi og endurkomubann ekki fela í sér ósanngjarna ráðstöfun í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.

  Að mati nefndarinnar og með vísan til 1. mgr. 104. gr. laga um útlendinga teljast 15 dagar hæfilegur frestur til að yfirgefa landið. Endurkomubann fellur niður yfirgefi kærendur og barnið landið sjálfviljug innan þess frests.

  Ákvarðanir Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann eru staðfestar.

• 6Athugasemdir, samantekt og leiðbeiningar

• 2022 Country Reports on Human Rights Practices: Chile (United States Department of State, 20. mars 2023);
• 2023 Country Reports on Human Rights Practices: Chile (United States Department of State, 22. apríl 2023);
• Amnesty International Report 2022/23: The State of the World‘s Human Rights (Amnesty International, 27. mars 2023);
• Cartagena Declaration on Refugees (UNHCR, ódagsett);
• Chile 2020 Crime & Safety Report (OSAC, 3. október 2020);
• Chile anti-migrant protesters destroy camps in tense north (reuters, 30. janúar 2022);
• Chilean protests against Venezuelan migrants (bbc.com, 31. janúar 2022);
• Fact Sheet: Chile (UNHCR, september 2023);
• Fact Sheet: Chile (UNHCR, mars 2021);
• Fact Sheet: Chile (UNHCR, ágúst 2019);
• Freedom in the World 2023 – Chile (Freedom House, 26. september 2023);
• Guidelines on International Protection No. 12: Claims for refugee status related to situations of armed conflict and violence undir Article 1A(2) of the 1951 Convention and/or 1967 Protocol relation to the Status of Refugees and the regional refugee definitions (UNHCR, 2. desember 2016);
• Health in the Americas+. Summary: Regional Outlook and Country Profiles (Pan American Health Organization, uppfært 12. desember 2017);
• International Migration Outlook 2023 (OECD, 23. október 2023);
• Profile of the Health Service System: Chile (World Health Organization, ódagsett);
• Rights and obligations of permanent residents; instances under which permanent residence is lost (Immigration and Refugee Board of Canada, 25. janúar 2017);
• Social protection and Venezuelan migration (International Organization for Migration, ódagsett 2021);
• Socioeconomic Integration of Venezuelan Migrants and Refugees (International Organization for Migration, júlí 2021);
• Summary Conclusions on the interpretation of the extended refugee definition in the 1984 Cartagena Declaration (UNHCR, 7. júlí 2021);
• „They yell ugly things“: Migrants in Chile‘s north fearful after fiery protests (reuters.com, 27. september 2021);
• Upplýsingar af vefsíðu Mannréttindastofnunar Chile (www.indh.cl,);
• Upplýsingar af vefsíðu ráðuneytis innflytjendamála í Chile (www.extranjeria.gob.cl.);
• World Report 2022 (Human Rights Watch, 16. desember 2021) og
• World Report 2024 (Human Rights Watch, 11. janúar 2024).

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar.

Athygli kærenda er vakin á því að samkvæmt 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur nefndin þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur nefndin tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð:

Ákvarðanir Útlendingastofnunar eru staðfestar.

The decisions of the Directorate of Immigration are affirmed.

Valgerður María Sigurðardóttir

Bjarnveig Eiríksdóttir                                                     Sandra Hlíf Ocares