Nr. 435/2021 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 16. september 2021 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 435/2021

í stjórnsýslumáli nr. KNU21060054

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 24. júní 2021 kærði […], fd. […], ríkisborgari Afganistan (hér eftir nefnd kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 21. júní 2021 um að synja umsókn hennar um dvalarskírteini fyrir aðstandendur EES- og EFTA-borgara.

Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að umsókn hennar verði samþykkt. Til vara er þess krafist að málinu verði vísað aftur til Útlendingastofnunar til frekari rannsóknar.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.            Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um dvalarskírteini fyrir aðstandendur EES- og EFTA-borgara þann 8. febrúar 2021. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 21. júní 2021, var umsókninni synjað. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála hinn 24. júní 2021. Greinargerð kæranda barst kærunefnd hinn 12. júlí 2021 ásamt fylgigögnum.

III.          Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að á meðal fylgigagna með umsókn hafi verið hjúskaparvottorð, gefið út af afganska sendiráðinu í Teheren, Íran, þann 10. desember 2019. Samkvæmt vottorðinu hafi kærandi gengið í hjúskap með maka sínum, […], norskum ríkisborgara, samkvæmt „hjúskaparsamningi“ hinn 9. ágúst 2015 en á vottorðinu hafi komið fram að kærandi hafi verið viðstödd hjónavígsluna en af hálfu maka hennar hafi staðgengill verið viðstaddur fyrir hans hönd.

Var það niðurstaða Útlendingastofnunar að hjónavígsluathöfn kæranda hafi brotið í bága við meginreglur íslensks hjúskaparréttar og allsherjarreglu og gæti því ekki orðið grundvöllur dvalarskírteinis kæranda fyrir aðstandendur EES- og EFTA-borgara og var umsókn hennar því synjað með vísan til 2. mgr. 92. gr. laga um útlendinga.

IV.       Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð er vísað til þess að kærandi og maki hafi kynnst árið 2014. Kærandi hafi þá búið í Teheran, Íran, en maki kæranda sem sé uppalinn þar hafi verið í heimsókn í landinu en hann hafi starfað í Noregi síðan 2009. Hafi kærandi og maki hennar gengið í hjúskap í ágúst 2015 og meðfylgjandi kærunni sé fjöldi mynda frá brúðkaupi þeirra og sjáist þar skýrlega að þau bæði hafi verið viðstödd brúðkaupið. Maki kæranda hafi skráð dvöl sína á Íslandi hinn 17. ágúst 2020 og dvalið og starfað hér síðan þá. Vísar kærandi til þess að frá framlagningu umsóknar og fram að töku hinnar kærðu ákvörðunar hafi Útlendingastofnun ekki átt í neinum samskiptum við hana og hafi hvorki henni né maki hennar verið gefinn kostur á að tjá sig um efni málsins á meðan það hafi verið til meðferðar hjá stofnuninni.

Af hálfu kæranda er ákvörðun Útlendingastofnunar mótmælt. Í fyrsta lagi vísar kærandi til þess að hin kærða ákvörðun byggi á villu í enskri þýðingu, dags. 19. október 2020, á afriti af hjónavígsluvottorði frá 2019 en meðfylgjandi kæru þessari sé staðfesting frá þýðanda vottorðsins sem staðfesti villuna ásamt leiðréttri þýðingu. Hið rétta sé að bæði kærandi og maki hafi verið viðstödd hjónavígslu þeirra árið 2015, sbr. hjónavígsluvottorð frá árinu 2015 þar sem finna megi fingrafar kæranda og maka og sé það einnig staðfest með myndum og upptökum úr brúðkaupinu. Hið síðar útgefna hjónavígsluvottorð frá árinu 2019 hafi verið útgefið að beiðni þeirra og hafi ástæðan verið sú að þau hefðu fengið útgefin ný vegabréf en upphaflega hjónavígsluvottorðið hefði vísað til eldri vegabréfa þeirra. Hefði verið auðsótt að leiðrétta framangreint hjá stofnuninni ef eftir því hefði verið óskað. Í öðru lagi telur kærandi að stofnunin hafi brotið gegn rannsóknarreglu stjórnsýsluréttarins með því að rannsaka ekki hvort þýðing á endurútgefnu hjónavígsluvottorði frá 2019 væri rétt og að beita 2. málsl. 8. mgr. 70. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. mgr. 92. gr., án nokkurrar rannsóknar og fullyrða þannig að stofnun hjúskapar kæranda og maka ein og sér brjóti gegn allsherjarreglu og meginreglum íslenskra laga.

V.        Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í samræmi við 7. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, hefur tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38 um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna verið tekin upp í íslenskan rétt, sbr. m.a. XI. kafla laga um útlendinga sem felur í sér sérreglur um útlendinga sem falla undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið.

Umsókn kæranda um dvalarskírteini byggir á hjúskap hans með norskum ríkisborgara, […], sem búsettur er hér á landi. Í 86. gr. laga um útlendinga er kveðið á um rétt til dvalar lengur en í þrjá mánuði fyrir aðstandendur EES- eða EFTA-borgara og aðra útlendinga sem eru ekki EES- eða EFTA-borgarar. Samkvæmt 1. mgr. 86. gr. gilda ákvæði 1. og 2. mgr. 85. gr. eftir því sem við á um útlendinga sem eru ekki EES- eða EFTA-borgarar en eru aðstandendur EES- eða EFTA-borgara sem hafa dvalarrétt skv. a-, b- eða c-lið 1. mgr. 84. gr. Sama gildir um maka, sambúðarmaka eða barn eða ungmenni yngra en 21 árs sem fylgir eða kemur til EES- eða EFTA borgara sem hefur dvalarrétt skv. d-lið 1. mgr. 84. gr. laga um útlendinga.

Í 90. gr. laga um útlendinga er kveðið á um dvalarskírteini fyrir útlendinga sem eru ekki EES- eða EFTA-borgarar og hafa rétt til dvalar skv. 86. gr. sömu laga. Í 1. mgr. 90. gr. segir að útlendingur sem dvelst hér á landi skv. 86. gr. í meira en þrjá mánuði skuli fá útgefið dvalarskírteini. Umsóknarfrestur er þrír mánuðir frá komu til landsins. Er staðfesting á umsókn gefin út um leið og viðkomandi leggur fram gögn skv. 2. mgr. Í 2 mgr. 90. gr. segir að með umsóknum um dvalarleyfi fyrir aðstandanda skuli leggja fram gilt vegabréf, sbr. a-lið, gögn til staðfestingar á þeim fjölskyldutengslum sem eru grundvöllur dvalarréttar, sbr. b-lið, skráningarvottorð EES- eða EFTA-borgarans sem útlendingurinn fylgir til landsins eða kemur til, sbr. c-lið og staðfestingu á framfærslu þegar réttur aðstandanda er háður framfærslu hans, sbr. d-lið ákvæðisins. Í 92. gr. laga um útlendinga er kveðið á um brottfall dvalarréttar EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans. Samkvæmt 2. mgr. 92. gr. er m.a. heimilt að synja um útgáfu dvalarskírteinis ef stofnun hjúskapar brýtur í bága við allsherjarreglu og meginreglur íslenskra laga en í athugasemdum við ákvæðið er ekki að finna frekari skýringar á ákvæðinu.

Efnislega samhljóða ákvæði er að finna í 8. mgr. 70. gr. laga um útlendinga. Í athugasemdum við ákvæði 70. gr. laga um útlendinga segir orðrétt m.a.:

Með ákvæðinu er einnig tekinn af allur vafi um að brjóti stofnun hjúskapar í bága við allsherjarreglu og meginreglur íslenskra laga sé ekki um gildan gerning að ræða og hann veiti þar af leiðandi ekki rétt til dvalarleyfis. Þetta á t.d. við um hjónavígslu ef hjónin eða annað þeirra voru börn eða þegar annað eða hvorugt hjóna var viðstatt athöfnina (svokallaðar fulltrúagiftingar). Sama gildir um hjónavígslu ef vígslumaður hafði ekki réttindi til athafnarinnar (vígsluheimild) í því landi þar sem vígslan fór fram og þegar stofnað er til fjölkvænis eða fjölveris. Með broti á allsherjarreglu eða meginreglum laga (ordre public), í alþjóðlegum einkaréttarlegum skilningi, er átt við gerning sem stofnað er til í einu landi en talinn er stríða svo gegn réttarreglum annars lands þar sem beita á honum að rétt þykir að virða hann að vettugi.

Ákvörðun Útlendingastofnunar byggir á því að maki kæranda hafi ekki verið viðstaddur hjónavígslu hans og kæranda með vísan til framlagðar þýðingar á hjónavígsluvottorði þar sem fram komi að maki kæranda hafi verið viðstaddur „by proxy“. Í greinargerð byggir kærandi á því að um innsláttarvillu sé að ræða og hefur lagt fram því til sönnunar bréf frá skjalaþýðanda, dags. 12. júlí 2021, þar sem fram kemur að hugtakið „by proxy“ hafi verið „inserted by slip of the pen“. Þann 10. ágúst 2021 óskaði kærunefnd eftir þýðingu á framlögðu hjónavígsluvottorði, dags. 10. desember 2019, sem barst kærunefnd hinn 19. ágúst 2021. Af þeirri þýðingu verður ekki annað ráðið en að maki kæranda hafi verið viðstaddur hjónavígslu sína en hugtakið „by proxy“ kemur þar hvergi fram.

Með vísan til þess sem að framan er rakið er óhjákvæmilegt að fella hina kærðu ákvörðun úr gildi og leggja fyrir Útlendingastofnun að taka umsókn kæranda um dvalarskírteini til meðferðar að nýju.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Lagt er fyrir stofnunina að taka mál kæranda til meðferðar á ný.

The decision of the Directorate of Immigration is vacated. The Directorate is instructed to re-examine the appellants’ case.

Tómas Hrafn Sveinsson

Gunnar Páll Baldvinsson                                                                                             Sandra Hlíf Ocares