Nr. 191/2018 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 17. apríl 2018 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 191/2018
í stjórnsýslumáli nr. KNU18030033
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 12. mars 2018 kærði […], kt. […], ríkisborgari Póllands, ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 7. mars 2018, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í tvö ár.
Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi skráði fyrst búsetu sína hér á landi þann 29. febrúar 2008. Í þjóðskrá er skráð að hann hafi flutt til Póllands þann 13. mars 2013 og aftur til Íslands þann sama dag. Mun kærandi hafa verið með skráða búsetu hér á landi samfellt síðan þá. Árið 2012 tók Útlendingastofnun til skoðunar að vísa kæranda brott frá landinu vegna ölvunar- og fíkniefnaaksturs. Með bréfi til hans, dags. 20. nóvember 2014, kom fram það mat Útlendingastofnunar að brottvísun myndi teljast ósanngjörn ráðstöfun gagnvart börnum hans og kom því ekki til brottvísunar kæranda. Eftir áframhaldandi brot gegn umferðarlögum tilkynnti Útlendingastofnun kæranda um hugsanlega brottvísun og endurkomubann með bréfi til hans, dags. 1. ágúst 2017. Með ákvörðun, dags. 7. mars 2018, var kæranda vísað brott frá landinu og honum bönnuð endurkoma til landsins í tvö ár. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála við birtingu þann 12. mars 2018. Kærunefnd hefur borist greinargerð kæranda, dags. 3. apríl 2018, ásamt fylgigagni.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kom fram að frá árinu 2010 hafi kærandi hlotið tíu dóma vegna brota gegn umferðarlögum nr. 50/1987. Í níu dómum hafi kærandi verið sakfelldur fyrir akstur undir áhrifum fíkniefna og í fimm skipti fyrir akstur undir áhrifum áfengis. Þá hafi kærandi í eitt skipti gerst sekur um þjófnaðarbrot, sbr. 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, og í tvö skipti brotið gegn lögum nr. 65/1974 um ávana- og fíkniefni. Kom fram það mat Útlendingastofnunar að ítrekaður ölvunar- og fíkniefnaakstur væri alvarleg ógn við grundvallarþjóðfélagssjónarmið. Taldi stofnunin því að skilyrði 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga fyrir brottvísun væru uppfyllt.
Vísaði Útlendingastofnun til þess að samkvæmt a-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga væri ekki heimilt að vísa EES-borgara, sem hefði rétt til ótímabundinnar dvalar, brott frá landinu nema alvarlegar ástæður lægju til þess á grundvelli allsherjarreglu eða almannaöryggis. Til að öðlast rétt til ótímabundinnar dvalar þyrfti EES-borgari að hafa dvalist á landinu samfellt í minnst fimm ár, sbr. 1. mgr. 87. gr. laga um útlendinga. Í þessu sambandi vísaði Útlendingastofnun til þess að kærandi hefði afplánað fangelsisdóm frá 14. september 2012 til 8. mars 2013, sem gæti ekki talist til fastrar búsetu hér á landi. Leit Útlendingastofnun svo á, með vísan til dóms Evrópudómstólsins í máli nr. C-378/12, að afplánun dómsins hefði rofið samfellda dvöl kæranda hér á landi. Vísaði Útlendingastofnun til þess að þegar kærandi hafi hafið afplánun hér á landi í september 2012 hafi hann ekki dvalið hér á landi samfellt í fimm ár. Þá hafi kærandi hafið aðra afplánun í október 2017 en þá hafi ekki verið liðin fimm ár frá því að hann hafi lokið afplánun árið 2013. Að þessu virtu hafi kærandi ekki hlotið rétt til ótímabundinnar dvalar samkvæmt 1. mgr. 87. gr. laga um útlendinga og ætti ákvæði a-liðar 1. mgr. 97. gr. laganna því ekki við í málinu.
Tók Útlendingastofnun því næst til skoðunar hvort brottvísun kæranda gæti falið í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Í þeirri umfjöllun tók Útlendingastofnun fram að kærandi hafi sýnt af sér einbeittan brotavilja og brotið af sér ítrekað yfir langt tímabil. Taldi Útlendingastofnun að hagsmunir að baki brottvísun kæranda væru meiri en hagsmunir hans af því að dvelja áfram hér á landi. Taldi Útlendingastofnun að 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga stæði ekki í vegi fyrir brottvísun kæranda af landinu. Með ákvörðuninni var kæranda því vísað brott á grundvelli 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga og ákveðið endurkomubann til tveggja ára, sbr. 1. mgr. 96. gr. sömu laga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð byggir kærandi á því að hann hafi búið hér á landi óslitið frá árinu 2007 og að skráningar þjóðskrár í mars 2013 um flutning til Póllands og aftur til Íslands séu mistök. Fram kemur að kærandi eigi þrjú börn hér á landi, þar af son undir lögaldri sem sé einhverfur. Kærandi byggir á því að ákvæði 97. gr. laga um útlendinga komi í veg fyrir brottvísun hans af landinu. Samkvæmt b-lið 1. mgr. 97. gr. megi ekki ákveða brottvísun samkvæmt 95. gr. ef EES-borgari hefur haft fasta búsetu hér á landi í tíu ár, nema ákvörðun um brottvísun sé tekin á grundvelli brýnna ástæðna er varði almannaöryggi. Kærandi telur að ákvæðið girði fyrir brottvísun hans, enda hafi hann dvalið hér á landi frá haustinu 2007, eða samkvæmt skráningu frá febrúar 2008, og að umferðarlagabrot ógni ekki almannaöryggi.
Kærandi byggir einnig á því að 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga eigi við í málinu, enda sé brottvísun ósanngjörn ráðstöfun gagnvart honum og nánustu aðstandendum hans. Vísar kærandi til þess að hann hafi dvalið hér á landi í rúm 10 ár. Þá telur kærandi að dómur Evrópudómstólsins í máli nr. C-378/12 eigi ekki við um aðstæður hans enda hafi það mál varðað einstakling með ríkisborgararétt utan EES- og EFTA-svæðisins með dvalaleyfi í aðildarríki. Fram kemur að kærandi hafi verið öflugur á vinnumarkaði frá því hann hafi komið hingað til lands. Þá kveðst kærandi vera með of háan blóðþrýsting. Hvað fjölskylduaðstæður varðar kemur fram að börn kæranda og sambýliskona hans séu búsett hér á landi og að fjölskyldan þyrfti að gera meiriháttar ráðstafanir, komi til brottvísunar kæranda. Þá sé sonur hans greindur með einhverfu, en þjónusta við einhverf börn sé töluvert betri hér á landi en í heimaríki kæranda. Myndi brottvísun hafa gríðarleg áhrif á son hans ef fjölskyldan myndi fylgja kæranda af landi brott. Kærandi eigi jafnframt uppkomin börn hér á landi en að þau séu ung að árum og reiði sig á stuðning hans.
Kærandi vísar til þess að Útlendingastofnun hafi í nóvember 2014 tekið ákvörðun um að brottvísa honum ekki, en þá hafi legið fyrir að hann hafi hlotið sex dóma vegna brota gegn umferðarlögum. Útlendingastofnun hafi þá talið brottvísun ósanngjarna gagnvart börnum kæranda og að hagsmunir fjölskyldu hans hafi staðið framar öðrum hagsmunum. Byggir kærandi á því að sömu hagsmunir séu til staðar nú. Þá verði að líta til þess að kærandi sé í afplánun og geti ekki neytt áfengis þar. Töluverðar líkur séu á því að kærandi láti af slíkri neyslu þegar afplánun ljúki, en það sé ætlun hans að verða bindindismaður.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í máli þessu er til úrlausnar hvort brottvísa beri kæranda frá Íslandi, sbr. 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga. Jafnframt er til úrlausnar hvort rétt sé að ákvarða kæranda endurkomubann til landsins í tvö ár, sbr. 1. mgr. 96. gr. sömu laga.
Í 95. gr. laga um útlendinga er fjallað um brottvísun EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans. Samkvæmt 1. mgr. greinarinnar er heimilt að vísa EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans úr landi ef það er nauðsynlegt með skírskotun til allsherjarreglu, almannaöryggis eða almannaheilbrigðis. Í 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga segir að brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. sé heimil ef framferði viðkomandi feli í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins. Ákvörðun um brottvísun skuli ekki eingöngu byggjast á almennum forvarnaforsendum. Ef viðkomandi hafi verið dæmdur til refsingar eða sérstakar ráðstafanir ákvarðaðar sé brottvísun af þessari ástæðu því aðeins heimil að um sé að ræða háttsemi sem geti gefið til kynna að viðkomandi muni fremja refsivert brot á ný. Fyrri refsilagabrot nægi ekki ein og sér til þess að brottvísun sé beitt.
Frá árinu 2010 hefur kærandi hlotið 11 dóma í héraðsdómi vegna ítrekaðra brota á umferðarlögum nr. 50/1987, brots gegn 244. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og tveggja brota gegn lögum um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974. Hefur kærandi í níu skipti hlotið dóm fyrir akstur undir áhrifum fíkniefna, sbr. 45. gr. a umferðarlaga nr. 50/1987, og í fimm skipti undir áhrifum áfengis, sbr. 45. gr. sömu laga.
Við mat á því hvort framferði kæranda sé með þeim hætti að skilyrðum 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sé fullnægt horfir kærunefnd til endurtekinna og alvarlegra brota hans gegn umferðarlögum með akstri undir áhrifum áfengis og fíkniefna, síðast með dómi í apríl 2017. Þrátt fyrir að tjón hafi ekki hlotist af brotum kæranda hlýst af háttseminni mikil hætta gegn lífi og heilsu fólks í umferðinni. Fyrir liggur að kærandi afplánar nú uppsafnaða refsingu vegna nokkurra dóma en lokadagur afplánunar mun samkvæmt gögnum málsins vera í maí 2021. Með vísan til ítrekaðra brota kæranda gegn umferðarlögum yfir langt tímabil verður ekki fallist á með kæranda að yfirstandandi afplánun fangelsisrefsinga leiði til þess að framferði hans verði ekki talið fela í sér raunverulega og yfirvofandi ógn í skilningi 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga. Í úrskurðarframkvæmd hefur kærunefnd jafnframt talið að ítrekaður akstur undir áhrifum áfengis og/eða fíkniefna feli í sér nægilega alvarlega ógn gegn grundvallarhagsmunum samfélagsins og allsherjarreglu. Að framangreindu virtu er það mat kærunefndar að skilyrðum fyrir brottvísun samkvæmt 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga sé fullnægt.
Í a-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að brottvísun skv. ákvæði 95. gr. skuli ekki ákveða ef viðkomandi hefur rétt til ótímabundinnar dvalar skv. 87. gr. nema alvarlegar ástæður liggi til þess á grundvelli allsherjarreglu eða almannaöryggis. Eins og fram hefur komið skráði kærandi búsetu sína hér á landi þann 29. febrúar 2008. Samkvæmt 1. mgr. 87. gr. laga um útlendinga hefur EES-borgari sem skv. 84. eða 85. gr. hefur dvalist löglega á landinu í minnst fimm ár rétt til ótímabundinnar dvalar hér á landi. Réttur til ótímabundinnar dvalar fellur niður dveljist viðkomandi utan landsins lengur en tvö ár samfellt.
Í gögnum málsins greinir að kærandi hafi afplánað fangelsisrefsingu frá 14. september 2012 til 8. mars 2013 vegna brota gegn umferðarlögum. Í máli nr. C-378/12 kemur fram það mat Evrópudómstólsins að afplánun fangelsisrefsingar rjúfi þá fimm ára samfelldu löglega dvöl sem þarf til að öðlast rétt til ótímabundinnar dvalar. Þótt dómurinn varði rétt þriðja ríkis borgara, en ekki ríkisborgara aðildarríkis EES eða EFTA, laut málið að túlkun á 16. gr. tilskipunar 2004/38/EB, þar sem kveðið er á um rétt til ótímabundinnar dvalar. Það ákvæði hefur verið innleitt í íslenskan rétt með 1. mgr. 87. gr. laga um útlendinga.
Í málinu liggur fyrir að afplánun kæranda árið 2012 hófst áður en hann hafði verið með skráða búsetu hér á landi í fimm ár. Kærandi lauk þeirri afplánun í mars 2013 en hann hóf aðra afplánun vegna fangelsisrefsinga í október 2017, áður en hann hafði lokið fimm ára samfelldri búsetu. Með vísan til áðurnefnds dóms Evrópudómstólsins verður því ekki talið að kærandi hafi öðlast rétt til ótímabundinnar dvalar samkvæmt 1. mgr. 87. gr. laga um útlendinga. Kemur ákvæði a-liðar 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga samkvæmt framansögðu ekki til skoðunar í máli kæranda.
Samkvæmt b-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga skal, þrátt fyrir ákvæði 95. gr., ekki ákveða brottvísun ef viðkomandi er EES- eða EFTA-borgari eða aðstandandi hans og hefur haft fasta búsetu hér landi í tíu ár nema ákvörðun um brottvísun sé tekin á grundvelli brýnna ástæðna er varða almannaöryggi. Kærandi byggir á því að hann njóti þeirrar auknu verndar sem mælt sé fyrir um í ákvæðinu, enda hafi hann dvalist hér á landi í rúm tíu ár.
Kærandi skráði búsetu sína hér á landi þann 29. febrúar 2008, en í þjóðskrá er skráð að hann hafi flutt til Póllands þann 13. mars 2013 og aftur til Íslands þann sama dag. Af hálfu kæranda er byggt á því að um mistök sé að ræða. Hvað sem líður ástæðum fyrir umræddum skráningum í þjóðskrá í mars 2013 liggur ekki annað fyrir en að kærandi hafi haft búsetu hér á landi í rúm tíu ár þegar Útlendingastofnun tók ákvörðun í málinu. Í ákvörðuninni var hins vegar ekki tekin afstaða til þess, eftir atvikum með hliðsjón af dómaframkvæmd Evrópudómstólsins, hvort kærandi hafi haft fasta búsetu hér á landi í tíu ár í skilningi b-liðar 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga og hvort hann njóti þar af leiðandi þeirrar verndar gegn brottvísun sem ákvæðið mælir fyrir um. Þá benda önnur gögn í málinu ekki til þess að slíkt mat hafi farið fram.
Í ljósi lagagrundvallar málsins og með vísan til sjónarmiða um réttaröryggi aðila máls telur kærunefnd að fram fari mat á tveimur stjórnsýslustigum á því hvort kærandi hafi haft fasta búsetu hér á landi í skilningi b-liðar 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Verður hin kærða ákvörðun því felld úr gildi og lagt fyrir stofnunina að taka mál kæranda til nýrrar meðferðar.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að taka mál kæranda til nýrrar meðferðar.
The decision of the Directorate of Immigration is vacated. The Directorate is instructed to re-examine the appellant’s case.
Anna Tryggvadóttir
Anna Valbjörg Ólafsdóttir Árni Helgason