Nr. 24/2023 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Hinn 18. janúar 2023 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 24/2023
í stjórnsýslumáli nr. KNU22110083
Kæra […]
og barna hans
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Hinn 29. nóvember 2022 kærði […], fd. […], ríkisborgari Bandaríkjanna ( hér eftir nefndur kærandi), ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 16. nóvember 2022, um að synja umsóknum hans og barna hans, […], fd. […], ríkisborgara Bandaríkjanna (hér eftir A), og […], fd. […], ríkisborgara Bandaríkjanna (hér eftir B), um dvalarleyfi fyrir maka og börn samkvæmt 1. mgr. 70. gr. og 1. mgr. 71. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 69. gr. sömu laga.
Ráða má að kærandi krefjist þess að ákvarðanir Útlendingastofnunar verði felldar úr gildi og að börnum hans verði veitt dvalarleyfi hér á landi með vísan til þess að það sé þeim fyrir bestu. Til vara krefst kærandi þess að Útlendingastofnun verði gert að rannsaka betur hvað sé börnum kæranda fyrir bestu. Ráða má að til þrautavara krefjist kærandi þess að kærunefnd endurskoði ákvörðun Útlendingastofnunar í máli hans í ljósi þess að hann hafi lagt fram aðra umsókn um dvalarleyfi vegna náms samkvæmt 65. gr. laga um útlendinga.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
Lagagrundvöllur
Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi lagði fram umsókn um dvalarleyfi hér á landi ásamt eiginkonu sinni, […], og börnum þeirra 30. ágúst 2022. Kærandi og börn hans hafa aldrei haft dvalarleyfi hér á landi. Samkvæmt gögnum málsins stóð kærandi í þeirri trú að búið væri að leggja fram umsóknir hans, eiginkonu hans og barna hjá Útlendingastofnun af hálfu starfsmanns hjá […] þegar þau komu til landsins 27. ágúst 2022 en töf hafi orðið á því hjá starfsmanninum. Eiginkona kæranda fékk útgefið dvalarleyfi 24. október 2022 fyrir sérhæfða starfsmenn á grundvelli samstarfs- eða þjónustusamnings samkvæmt 64. gr. laga um útlendinga, með gildistíma til 30. júní 2023, vegna starfs hennar hjá […].
Með ákvörðunum Útlendingastofnunar var umsóknum kæranda og barna hans hafnað á þeim grundvelli að dvalarleyfi eiginkonu kæranda og móður barnanna samkvæmt 64. gr. laga um útlendinga veitti ekki leyfi til fjölskyldusameiningar á grundvelli 1. mgr. 70. gr. og 71. gr. laganna, sbr. 1. mgr. 69. gr. sömu laga. Ákvarðanir Útlendingastofnunar bárust kæranda og börnum hans með ábyrgðarbréfi 24. nóvember 2022, og var ákvörðunin kærð til kærunefndar 29. nóvember 2022. Kærunefnd barst greinargerð frá kæranda ásamt fylgiskjölum 13. desember 2022.
Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hinn 3. janúar 2023 féllst kærunefnd á þá beiðni.
III. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda kemur m.a. fram að eiginkona og barnsmóðir kæranda hafi fengið boð um að stunda rannsóknir hjá […] frá septembermánuði 2022 til júní 2023. Eiginkona kæranda hafi verið veitt dvalarleyfi á grundvelli 64. gr. laga um útlendinga en umsóknum kæranda og barna þeirra hafi verið synjað. Útlendingastofnun hafi ekki veitt kæranda og fjölskyldu hans leiðbeiningar eða ráðleggingar eða óskað eftir frekari upplýsingum við afgreiðslu umsóknanna. Kærandi telur að Útlendingastofnun hefði átt að leiðbeina þeim um að leggja fram frekari upplýsingar um það hvers vegna það væri börnum þeirra fyrir bestu að fá útgefið dvalarleyfi hér á landi, sbr. 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga. Kærandi og eiginkona hans hafi sett hús sitt í útleigu í Kanada og því eigi kærandi og börn þeirra í engin hús að venda í heimaríki. Það myndi skapa óöryggi fyrir börn kæranda, auk þess sem kærandi þyrfti að standa straum af háum og óvæntum útgjöldum til að tryggja þeim húsnæði. Fram kemur í greinargerð að kærandi sé […] Bandaríkjamaður og ríkisstarfsmaður í Kanada. Einnig stundi hann meistaranám í lögfræði í Kanada og hafði hugsað sér að vinna að lokaritgerð sinni í náminu hér á landi. Kærandi hafi fengið inngöngu í Háskóla Íslands sem gestanemandi og hyggist hann sækja um dvalarleyfi vegna náms hjá Útlendingastofnun. Hefði Útlendingastofnun upplýst kæranda um að hann og börn hans ættu ekki rétt á fjölskyldusameiningu á grundvelli dvalarleyfis eiginkonu hans hefði hann sótt um dvalarleyfi vegna náms síns við Háskóla Íslands strax í upphafi.
Fram kemur í greinargerð kæranda að barn hans og eiginkonu hans, A, glími við andleg veikindi og […]. Stöðugleiki og sameining fjölskyldunnar sé A mikilvæg. Yngra barn kæranda og eiginkonu hans, B, glími jafnframt við mikinn aðskilnaðarkvíða og hafi mikla þörf fyrir rútínu. Þær hafi báðar eignast góðar vinkonur hér á landi og ótvírætt sé að það muni valda þeim sálrænum og líkamlegum skaða verði þeim gert að yfirgefa þær, skólann sinn og móður sína til að fara aftur til heimaríkis. Kærandi byggir á því að það sé þeim fyrir bestu að fá að dvelja hér á landi með móður sinni, sbr. 5. mgr. 71. gr. og 10. gr. laga um útlendinga. Í stað þess að kanna sérstaklega aðstæður barna kæranda hafi Útlendingastofnun komist að þeirri niðurstöðu ekki væri ástæða til að beita undanþáguákvæði 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga eingöngu með vísan til athugasemda við ákvæðið í frumvarpi laganna. Með vísan til andlegra veikinda barna kæranda sé ljóst að það sé þeim fyrir bestu að fá að vera áfram hér á landi. Telur kærandi jafnframt að samkvæmt meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýsluréttar hefði Útlendingastofnun borið að veita þeim dvalarleyfi hér á landi. Stofnunin hafi auk þess ekki uppfyllt leiðbeiningarskyldu sína samkvæmt 7. gr. stjórnsýslulaga með vísan til þess sem fram hefur komið, sbr. 11. gr. laga um útlendinga. Þá hafi stofnunin brotið gegn rannsóknarskyldu sinni samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga með því að kanna ekki aðstæður barna kæranda við mat á því hvað væri þeim fyrir bestu. Kærandi telur að Útlendingastofnun hafi einnig brotið gegn andmælarétti hans og barna hans samkvæmt 13. gr. stjórnsýsluréttar, sbr. 14. gr. sömu laga, með því að hafa ekki gefið þeim færi á að tjá sig um efni málsins áður en þeim hafi verið birtar ákvarðanirnar.
IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í 69. gr. laga um útlendinga er fjallað um skilyrði fyrir dvalarleyfi vegna fjölskyldusameiningar. Í 1. mgr. ákvæðisins segir að nánasti aðstandandi íslensks eða annars norræns ríkisborgara sem er með fasta búsetu hér á landi eða útlendings sem dvelst hér á landi á grundvelli dvalarleyfis samkvæmt 61., 63., 70., 73., 74. og 78. gr. eða ótímabundins dvalarleyfis samkvæmt 58. gr. geti með umsókn fengið dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar að fullnægðum skilyrðum 55. gr. og VIII. kafla laganna. Í 2. málsl. sama ákvæðis segir að til nánustu aðstandenda teljist maki, sambúðarmaki, börn viðkomandi yngri en 18 ára í forsjá hans og á framfæri og foreldrar 67 ára og eldri. Sama gildi um maka, sambúðarmaka og börn þeirra sem stundi framhaldsnám á háskólastigi, doktorsnám og rannsóknir hér á landi á grundvelli 65. gr. laganna.
Í 1. mgr. 70. gr. laga um útlendinga kemur fram að heimilt sé að veita útlendingi dvalarleyfi hér á landi hyggist hann flytjast hingað til lands til að búa með maka sínum eða sambúðarmaka. Í 1. mgr. 71. gr. laga um útlendinga segir að heimilt sé að veita barni yngra en 18 ára dvalarleyfi ef foreldri þess hefur dvalarleyfi á grundvelli 58., 61., 63., 70., 73., 74. eða 78. gr. laganna.
Samkvæmt gögnum málsins er eiginkona kæranda og móðir A og B með dvalarleyfi hér á landi á grundvelli 64. gr. laga um útlendinga vegna rannsóknarstarfs hennar hjá […]. Samkvæmt 1. mgr. 69. gr. laga um útlendinga veitir dvalarleyfi fyrir sérhæfða starfsmenn á grundvelli samstarfs- eða þjónustusamnings samkvæmt 64. gr. laga um útlendinga ekki rétt til fjölskyldusameiningar. Með því er ljóst að skilyrði 1. mgr. 69. gr. eru ekki uppfyllt í tilviki kæranda og barna hans, sbr. 1. mgr. 70. gr. laga um útlendinga og 1. mgr. 71. gr. sömu laga.
Í 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga segir að heimilt sé að víkja frá skilyrðum ákvæðisins ef sérstaklega stendur á enda krefjist hagsmunir barnsins þess. Eigi þetta t.d. við í tilvikum þar sem barnaverndarnefnd hefur tekið yfir forsjá barns eða ef barn er í varanlegu fóstri. Í athugasemdum við 5. mgr. 71. gr. í frumvarpi því sem varð að núgildandi lögum um útlendinga segir:
Í 5. mgr. er stjórnvöldum veitt undanþáguheimild til að bregðast við sérstökum aðstæðum þar sem hagsmunir barns krefjast. Við slíkt mat skal ávallt haft samráð við barnaverndaryfirvöld ef grunur leikur á að barn búi við óviðunandi aðstæður. Getur þetta t.d. átt við ef í ljós kemur eftir að barn hefur flust til Íslands að skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis í upphafi voru ekki uppfyllt eða skilyrði endurnýjunar séu af öðrum orsökum brostin. Sem dæmi má nefna ef barnaverndaryfirvöld þurfa að grípa til þess úrræðis að taka barn í sína umsjá. Þessi heimild þarf að vera fyrir hendi meðan íslensk stjórnvöld leysa úr málefnum viðkomandi barns. Um undanþáguheimild er að ræða sem þarf að skýra þröngt en árétta ber að heimildin er sett til verndar hagsmunum barns.
Eins og áður greinir uppfylla börn kæranda ekki skilyrði 1. mgr. 71. gr. laga um útlendinga. Af framangreindum lögskýringargögnum leiðir að þau sjónarmið sem koma fyrst og fremst til skoðunar við mat á því hvort ástæða sé til að veita undanþágu frá ákvæðinu séu hagsmunir barnsins, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. laganna. Samkvæmt orðalagi ákvæðisins verður heimildinni ekki beitt nema aðstæður barns, og þá einkum hagsmunir þess, séu sérstakir í skilningi ákvæðisins. Þá leiðir af orðalaginu „þar sem hagsmunir barns krefjist“ að hagsmunirnir þurfa að vera knýjandi eða nauðsynlegir.
Eins og að framan greinir hefur löggjafinn með skýrum hætti tekið afstöðu til þess að útlendingar sem fá veitt dvalarleyfi fyrir sérhæfða starfsmenn á grundvelli samstarfs- eða þjónustusamnings eigi ekki rétt til fjölskyldusameiningar. Má ráða af löggjöfinni að meðal ástæðna þess sé að dvalarleyfið sé ávallt tímabundið og geti ekki veitt grundvöll fyrir ótímabundnu dvalarleyfi. Í greinargerð kæranda kemur fram að börn hans glími við kvíða og hafi mikla þörf fyrir stöðugleika, rútínu og sameiningu fjölskyldunnar. Samkvæmt framlögðum gögnum hefur A verið greind með áráttu- og þráhyggjuröskun, ofvirkni með athyglisbresti og almenna kvíðaröskun. Jafnframt hefur kærandi greint frá því að A […] en með aðstoð og stuðningi foreldra sinna náist að halda því í skefjum. Þá hefur kærandi greint frá því að B glími við aðskilnaðarkvíða. Samkvæmt framlögðu skjali frá kennara B við Landakotsskóla hræðist B aðskilnað frá foreldrum sínum og systur og þolir illa breytingar á rútínu.
Þrátt fyrir að kærunefnd dragi ekki í efa að börn kæranda glími við andlega erfiðleika þá horfir nefndin til þess við mat sitt að um sé að ræða val kæranda og móður barnanna að stunda vinnu og nám á Íslandi. Þau hafi jafnframt flust hingað til lands með börn sín án þess að vera búin að fá útgefin dvalarleyfi fyrir fjölskylduna. Telur kærunefnd hvorki ósanngjarnt né óeðlilegt að gera þá kröfu um að umsækjendur um dvalarleyfi vegna náms og atvinnu meti sjálfir hvort flutningar til Íslands séu tilhlýðilegir þeim og þeirra fjölskylduhögum, enda stendur það kæranda og eiginkonu hans næst að gæta hagsmuna barna sinna. Þá eru A og B í fylgd föður síns og hefur ekkert komið fram sem bendir til annars en að þær muni njóta stuðnings hans í heimaríki þeirra og standi þar til boða sú aðstoð og heilbrigðisþjónusta er þær kunni á að halda. Að framangreindu virtu er það mat kærunefndar að aðstæður og hagsmunir A og B séu ekki þess eðlis að undanþáguákvæði 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga verði beitt í málinu.
Athugasemdir kæranda við ákvarðanir Útlendingastofnunar
Kærandi gerði í greinargerð sinni athugasemd við það að Útlendingastofnun hafi ekki leiðbeint honum um að leggja fram gögn eða upplýsingar um aðstæður barna sinna í tengslum við mat á 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga. Taldi kærandi að Útlendingastofnun hefði gerst brotleg við ákvæðið og 10. gr. sömu laga. Jafnframt taldi kærandi að stofnunin hefði brotið gegn leiðbeiningarskyldu sinni samkvæmt 7. gr. stjórnsýslulaga, sbr. 11. gr. laga um útlendinga, rannsóknarskyldu sinni samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga, meðalhófsreglu samkvæmt 12. gr. stjórnsýslulaga og andmælarétti hans, sbr. 13. og 14. gr. sömu laga.
Engin gögn lágu fyrir um andlega erfiðleika A og B við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun og kom ekkert fram sem benti til þess að aðstæður þeirra væru þess eðlis að þær féllu undir 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga. Kærunefnd telur ekki að Útlendingastofnun hafi með þessu brotið gegn rannsóknarreglu stjórnsýslulaga, enda kom ekkert fram við meðferð málsins sem kallaði á að Útlendingastofnun framkvæmdi sérstaka rannsókn á aðstæðum barnanna eða sem benti til þess að þær byggju við óviðunandi aðstæður hér á landi eða að hagsmunir þeirra krefðust þess að þær fengju dvalarleyfi.
Vegna athugasemdar í greinargerð kæranda um að Útlendingastofnun hafi ekki gætt meðalhófs við meðferð málsins tekur kærunefnd fram að þegar skilyrði 1. mgr. 69. gr. laga um útlendinga eru ekki uppfyllt eru ekki vægari úrræði tiltæk en synjun á umsókn um dvalarleyfi. Að öðru leyti hefur kærunefnd að framan tekið afstöðu til athugasemda kæranda að því leyti sem þær kunna að hafa áhrif á niðurstöðu þessa máls og komist að sömu niðurstöðu og Útlendingastofnun.
V. Samantekt og leiðbeiningar
Að framangreindu virtu er það niðurstaða kærunefndar að skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis á grundvelli fjölskyldusameiningar samkvæmt 1. mgr. 69. gr. laga um útlendinga séu ekki uppfyllt, sbr. 70. og 71. gr. laga um útlendinga.
Í ljósi þess að kærandi hefur nú lagt fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli framhaldsnáms á háskólastigi telur kærunefnd rétt, í ljósi hagsmuna barna kæranda og meginreglunnar um einingu fjölskyldunnar, að benda á að kærandi og börn hans kunni að eiga rétt á að dvelja hér á landi á meðan sú umsókn er til meðferðar, sbr. 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga.
Úrskurðarorð:
Ákvarðanir Útlendingastofnunar eru staðfestar.
The decisions of the Directorate of Immigration are affirmed.
Þorsteinn Gunnarsson
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares