Nr. 123/2019 -Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 25. mars 2019 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 123/2019
í stjórnsýslumáli nr. KNU19020022
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 5. febrúar 2019 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 5. febrúar 2019, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í tvö ár.
Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Þann 21. janúar 2019 tilkynnti Útlendingastofnun kæranda um hugsanlega brottvísun og endurkomubann til Íslands vegna ólögmætrar dvalar hér á landi, sbr. a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Þar var kæranda veitt tækifæri til að koma að andmælum vegna fyrirhugaðar ákvörðunar auk þess sem honum var gefinn kostur á að yfirgefa landið af sjálfsdáðum innan sjö daga frests. Við birtingu lýsti kærandi því yfir að hann myndi leggja fram greinargerð. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 5. febrúar 2019, var kæranda brottvísað og gert endurkomubann til Íslands í tvö ár. Kæranda var birt ákvörðunin þann sama dag. Kærandi kærði ákvörðunina þann 5. febrúar sl. og þann 19. febrúar. sl. barst kærunefnd greinargerð kæranda, ásamt fylgigögnum. Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga. Þann 18. febrúar sl. féllst kærunefndin á þá beiðni.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar var vísað til þess að kæranda hafi verið birt tilkynning þann 21. janúar 2019 þar sem fram hefði komið að til skoðunar væri hjá stofnuninni að brottvísa honum og ákvarða honum endurkomubann vegna ólögmætrar dvalar hér á landi. Samkvæmt stimpli í vegabréfi kæranda hafi hann komið inn á Schengen-svæðið þann 10. ágúst 2018 og dvalið innan svæðisins umfram 90 daga heimild sína til dvalar. Með tilkynningunni hafi kæranda verið veittur sjö daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljugur. Við birtingu hafi kærandi lýst því yfir að hann myndi leggja fram greinargerð. Þá hafi kærandi þann 23. janúar sl. lagt fram dvalarskírteini fyrir maka EES-borgara útgefið 1. október 2018 í Pyrgos á Grikklandi. Auk þess hafi kærandi lagt fram handskrifað bréf, dags. 25. janúar sl.
Í ákvörðun Útlendingastofnunar var vísað til þess að samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga sé útlendingi sem þarf vegabréfsáritun til landgöngu ekki heimilt að dveljast hér á landi lengur en áritunin segi til um nema sérstakt leyfi komi til. Samkvæmt 1. mgr. 50. gr. þurfi útlendingur sem hyggst dveljast hér á landi lengur en honum sé heimilt skv. 49. gr. að hafa dvalarleyfi. Heimild til brottvísunar útlendings sem ekki sé með dvalarleyfi væri að finna í 98. gr. laganna. Samkvæmt a-lið 1. mgr. 98. gr. laganna væri heimilt að brottvísa útlendingi sem sé án dvalarleyfis ef hann dvelst ólöglega í landinu.
Vísaði stofnunin til þess að kærandi væri ríkisborgari [...] og því undanþeginn áritunarskyldu til landsins. Þá hefði komið fram við meðferð málsins að kærandi sé með rétt til dvalar í Grikklandi vegna hjúskapar hans við EES-borgara. Hins vegar veiti slík skráning kæranda ekki heimild til lengri dvalar hérlendis en 90 daga á hverju 180 daga tímabili, sbr. 2. mgr. 20. gr. laga um útlendinga, enda ættu reglur XI. kafla laganna ekki við í máli hans þar sem ekkert í gögnum málsins benti til þess að hann hefði fylgt eða komið hingað til maka síns, sem væri ríkisborgari ríkis sem félli undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið og stofnsamnings Fríverslunarsamtaka Evrópu, sbr. 2. mgr. 80. gr. laga um útlendinga. Þar sem kærandi hefði dvalið hér á landi frá 10. ágúst 2018 væri ljóst að lengd dvalar væri umfram þá 90 daga sem heimilaðir væru á hverju 180 daga tímabili og því væri dvöl hans ólögmæt. Þá hefði ekkert komið fram í málinu sem leiddi til þess að sú ráðstöfun að brottvísa kæranda gæti talist ósanngjörn gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans með hliðsjón af tengslum hans við landið eða atvikum máls, sbr. 3. mgr. 102. gr. laganna. Að framangreindu virtu var það mat Útlendingastofnunar að heimilt væri og skylt að brottvísa kæranda frá Íslandi á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Var kæranda brottvísað og gert endurkomubann til landsins í tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. sömu laga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð byggir kærandi á því að Útlendingastofnun hafi ekki fylgt rannsóknarskyldu sinni, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga né meðalhófsreglunni, sbr. 12. gr. sömu laga. Þá hafi stofnunin ekki fylgt ákvæðum laga um útlendinga. Hafi kærandi komið hingað til lands þann 27. desember 2018 en áður hefði hann komið til Grikklands þann 10. ágúst 2018 og fengið þar dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar við EES-borgara, dags. 1. október 2018. Því væri ljóst að hann hefði dvalið á Grikklandi innan við 90 daga áður en hann fékk útgefið þar dvalarleyfi. Þar sem kærandi væri með gilt dvalarleyfi á Grikklandi hefði hann ekki dvalið umfram þá 90 daga sem honum væri heimilt að dvelja innan Schengen-svæðisins. Hafi kærandi dvalið á Grikklandi með eiginkonu sinni þar til hann hafi komið til Íslands þann 27. desember 2018 og sé hann því í löglegri dvöl á Íslandi fram til 27. mars 2019 nk. Telur kærandi skv. framangreindu að ekki sé lagagrundvöllur til að brottvísa honum á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga er útlendingi sem þarf vegabréfsáritun til landgöngu ekki heimilt að dveljast hér á landi lengur en áritunin segir til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum er óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Í 1. mgr. 50. gr. laganna er kveðið á um að útlendingur sem hyggist dvelja hér á landi lengur en honum er heimilt skv. 49. gr. þurfi að hafa dvalarleyfi.
Í 8. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, með síðari breytingum, er nánar fjallað um dvöl án dvalarleyfis. Þar segir í 1. mgr. 8. gr. að útlendingur, sem þurfi vegabréfsáritun til landgöngu, megi ekki dveljast hér á landi lengur en áritunin segir til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum sé óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Dvöl í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu teljist jafngilda dvöl hér á landi. Samanlögð dvöl á Schengen-svæðinu megi ekki fara yfir 90 daga á 180 daga tímabili. Þá segir í 2. mgr. 8. gr. að dvalartími útlendings sem er undanþeginn áritunarskyldu reiknist frá þeim degi er hann kom inn á Schengen-svæðið. Ef útlendingurinn hefur dvalarleyfi í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu reiknist dvalartíminn frá þeim degi er hann fór yfir innri landamæri Schengen-svæðisins.
Á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga er heimilt að vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann dvelst ólöglega í landinu. Samkvæmt a-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga skal, svo framarlega sem 102. gr. á ekki við, vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann hefur ekki yfirgefið landið innan veitts frests, sbr. 2. mgr. 104. gr. laganna.
Kærandi er ríkisborgari [...] og þarf því ekki vegabréfsáritun til landgöngu hér á landi. Samkvæmt gögnum málsins fékk kærandi útgefið dvalarskírteini í Grikklandi sem aðstandandi Evrópusambandsborgara þann 1. október 2018. Að mati kærunefndar bera gögnin því með sér að kærandi hafi dvalarleyfi í Grikklandi.
Í ákvörðun Útlendingastofnunar er byggt á því að kærandi hafi dvalið hér á landi frá 10. ágúst 2018. Aftur á móti er ljóst af gögnum frá ríkislögreglustjóra að kærandi kom inn á Schengen-svæðið þann dag. Samkvæmt frásögn kæranda, sem er studd afritum af flugmiðum á nafni kæranda, ferðaðist hann frá Grikklandi til Ungverjalands þann 26. desember 2018 og frá Ungverjalandi til Íslands þann 27. desember 2018.
Þar sem kærandi er með útgefið dvalarskírteini í Grikklandi sem aðstandandi sambandsborgara byrjaði 90 daga heimild hans til dvalar á Schengen svæðinu ekki að telja fyrr en hann fór frá Grikklandi til Ungverjalands þann 26. desember 2019, sbr. 2. mgr. 8. gr. reglugerðar um útlendinga. Hefur kærandi því heimild til dvalar á Íslandi til 26. mars 2019 á grundvelli 1. mgr. 49. gr. og 1. mgr. 50. gr. laga um útlendinga. Er skilyrðum a-liðar 1. mgr. og 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga um brottvísun því ekki fullnægt. Að framangreindu virtu verður ákvörðun Útlendingastofnunar felld úr gildi.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi.
The decision of the Directorate of Immigration is vacated.
Anna Tryggvadóttir
Gunnar Páll Baldvinsson Anna Valbjörg Ólafsdóttir