Úrskurður nr. 193/2017

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 7. apríl 2017 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 193/2017

í stjórnsýslumáli nr. KNU17020045

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 20. febrúar 2017 kærði […], fd. […], ríkisborgari […] (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 10. febrúar 2017, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga.

Kærandi krefst þess aðallega að honum verði veitt staða flóttamanns með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara er þess krafist að kæranda verði veitt viðbótarvernd með vísan til 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Til þrautavara er þess krafist að kæranda verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarástæðna, sbr. 1. mgr. 74. gr. útlendingalaga. Til þrautaþrautavara er þess krafist að ákvörðun Útlendingastofnunar hvað varðar brottvísun og endurkomubann verði felld úr gildi.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests skv. ákvæðinu.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 6. desember 2016 hjá lögreglunni á höfuðborgarsvæðinu. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun þann 31. janúar 2017 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 10. febrúar 2017, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála þann 20. febrúar 2017. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 3. mars 2017.

Kæra þessi hefur hlotið hefðbundna málsmeðferð, gagnaöflun er lokið og er málið hér með tekið til úrskurðar.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og honum skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og vegna sérstakra tengsla við landið skv. 74. gr. og 78. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimalands ekki í vegi.

Kæranda var brottvísað frá landinu með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Var kæranda ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, sbr. 101. gr. sömu laga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunarinnar, með vísan til I. ákvæðis til bráðabirgða við lög um útlendinga, sbr. lög nr. 124/2016.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinagerð kæranda kemur fram að kærandi hafi sætt ofsóknum í heimalandi sínu á grundvelli stjórnmálaskoðana, nánar tiltekið vegna þátttöku sinnar í […]. Kærandi greindi frá því í viðtali hjá Útlendingastofnun að þátttaka hans í flokknum hafi aðallega falið í sér að hann tæki þátt í fundum og kosningum. Í heimalandi hafi kæranda borist hótanir og fyrir sex mánuðum síðan hafi tilteknir aðilar reynt að drepa hann með því að skjóta úr byssu í átt að kæranda. Hafi kærandi ekki séð hverjir voru að verki þar sem það hafi verið dimmt úti. Sé kærandi hræddur um líf sitt og treysti ekki stjórnvöldum í […] til þess að vernda sig. Spilling sé viðvarandi vandamál og fyrirfinnist í öllum þáttum hins opinbera geira í […]. Þá sé kærandi hræddur um að hann verði hnepptur í fangelsi tilkynni hann ofsóknirnar til lögreglu.

Í greinargerð bendir kærandi á að það sé til lítils að ætlast til þess að hann geti leitað til […] yfirvalda og fengið þar vernd, þegar það liggi fyrir í skýrslum alþjóðlegra stofnana að umfangsmikil opinber spilling ríki í […] og að réttarkerfið standi höllum fæti. Ekki sé hægt að ganga út frá því að yfirvöld séu fær um að veita þegnum sínum viðeigandi vernd með vísan til þess að lög hafi verið samþykkt sem mæli fyrir um harðari refsingu við opinberri spillingu. Það eitt og sér segi ekkert til um hvernig framkvæmdin sé í raun og veru. Þá hafi ríkisstjórnin ekki innleitt lögin á árangursríkan hátt og spilltir embættismenn komist því áfram undan refsingu. Að mati kæranda bendi öll gögn til þess að spilling og mútuþægni séu landlægt vandamál sem veikt réttar- og löggæslukerfi […] sé á engan hátt í stakk búið til að veita þegnum sínum vernd gegn. Kærandi telji að endursending hans myndi brjóta í bága við 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og eigi kærandi því rétt á alþjóðlegri vernd á grundvelli 1. mgr. 40. gr. laganna.

Þá er í greinagerð fjallað um ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og samspil þess við m.a. 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, 6. og 7. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi, 3. gr. samnings gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu og 15. gr. tilskipunar Evrópusambandsins nr. 2004/83/EB um lágmarksskilyrði til að ríkisborgarar þriðju landa eða ríkisfangslausir einstaklingar teljist flóttamenn eða menn sem að öðru leyti þarfnist alþjóðlegrar verndar og um inntak slíkrar verndar. Tilskipunin hafi nú verið uppfærð með tilskipun nr. 2011/95/ESB. Í ll. kafla tilskipunarinnar séu talin upp þau viðmið sem hafa beri til hliðsjónar við mat á þörf einstaklingsins fyrir alþjóðlegri vernd. Skuli slíkt mat fara fram á einstaklingsgrundvelli og verði m.a. að meta hvort hægt sé með sanngjörnum hætti að ætlast til þess að umsækjandi leiti verndar stjórnvalda í viðkomandi ríki. Í 3. gr. Flóttamannasamnings Sameinuðu þjóðanna sé lagt bann við því að mismuna flóttamönnum eftir ættlandi. Fari stjórnvöld þá leið að meta umsóknir eingöngu eftir heimalandi kæranda leiði það til ómálefnalegrar málsmeðferðar sem byggi á staðalímyndum í stað sjálfstæðs mats á aðstæðum hvers og eins.

Telur kærandi að ljóst sé að hann uppfylli öll skilyrði þess að hljóta viðbótarvernd þar sem hann sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð af hálfu tiltekinna einstaklinga sem hafi hótað honum lífláti.

Varðandi þrautakröfu kæranda kemur fram í greinagerð að í athugasemdum sem fylgdu frumvarpi til laga nr. 115/2010, um breytingar á lögum um útlendinga, komi fram í sérstökum athugasemdum að ekki sé um tæmandi talningu að ræða í 1. mgr. 74. gr. laganna á forsendum dvalarleyfis á grundvelli mannúðarsjónarmiða, þar sem veita verði stjórnvöldum svigrúm við mat á því hvenær rétt sé að veita dvalarleyfi samkvæmt greininni. Taka verði mið af svipuðum sjónarmiðum og gert sé í málum skv. VII. kafla laganna s.s. almennra aðstæðna í heimalandi hælisleitanda, þ.á m. hvort grundvallarmannréttindi séu nægilega tryggð. Þá sé í greinagerð frumvarpsins einnig vikið að félagslegum aðstæðum og þar komi fram að líta verði til þess hvort útlendingur hafi þörf á vernd vegna félagslegra aðstæðna í heimalandi og fari verndarþörf þjóðfélagshópa eftir aðstæðum í hverju máli. Enn fremur sé tekið fram að með mjög íþyngjandi félagslegar aðstæður sé átt við alvarlegar aðstæður í heimalandi, t.d. viðvarandi mannréttindabrot eða þá aðstöðu að stjórnvöld veiti þegnum sínum ekki vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum.

Telur kærandi að uppfyllt séu skilyrði 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga þar sem stjórnvöld í […], fyrst og fremst lögreglan, annað hvort vilji ekki eða geti ekki veitt þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum af því tagi sem um ræði.

Varðandi þrautaþrautavarakröfu sína er þess krafist að ákvörðun Útlendingastofnunar, hvað varðar brottvísun og endurkomubann, verði felld úr gildi. Ákvörðun Útlendingastofnunar um að fella niður frest kæranda til þess að yfirgefa landið sjálfviljugur samkvæmt 2. mgr. 104. gr. útlendingalaga sé í andstöðu við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga og vitnar kærandi til athugasemda við ákvæðið í frumvarpi því sem varð að lögum máli sínu til stuðnings. Kærandi vísar jafnframt í upplýsingar á heimasíðu Útlendingastofnunar og bendir á að svo virðist sem ákvörðun stofnunarinnar um endurkomubann kæranda hafi ekki tengst atvikum í máli kæranda sjálfs, heldur hafi hún verið hluti af því markmiði stjórnvalda að sporna við komu fólks í hælisleit til Íslands. Stofnunin hafi ekki tekið tillit til hagsmuna og réttinda kæranda líkt og áskilið sé. Einnig sé ljóst að völ hafi verið á fleiri úrræðum til að ná tilsettu markmiði, sem geti talist vægari í garð kæranda. Af hálfu kæranda er einnig vitnað til úrskurða kærunefndar í málum nr. 62/2017 og 63/2016, sem séu áþekk máli kæranda, og sjónarmið nefndarinnar varðandi brottvísun og endurkomubann reifuð. Í greinargerð kemur fram að í máli kæranda hafi Útlendingastofnun lítillega breytt rökstuðningi sínum fyrir því að fella niður frestinn í 2. mgr. 104. gr. en af hálfu kæranda sé sú breyting ekki talin bæta úr þeim ágöllum sem kærunefnd telji vera á ákvörðunum stofnunarinnar í fyrrgreindum málum. Kærandi telji að í máli hans bendi ekkert til þess að fram hafi farið mat á því hvort vægara úrræði eða vægari beiting úrræða gæti komið til greina út frá persónulegum aðstæðum hans. Enginn rökstuðningur felist í ákvörðun Útlendingastofnunar fyrir því af hverju kæranda hafi ekki verið veittur frestur til að yfirgefa landið annar en almenn tilvísun til laga og atvika málsins. Hvorki sé að finna vísbendingar um hvaða upplýsingar hafi legið til grundvallar mati stofnunarinnar á því hvort beiting brottvísunar og endurkomubanns samrýmist meðalhófsreglunni né gögn varðandi hvort beiting vægari úrræða gætu náð markmiðum stjórnvalda um fækkun tilhæfulausra umsókna um alþjóðlega vernd og aukið skilvirkni við meðferð slíkra umsókna.

Þá er bent á það af hálfu kæranda að skv. jafnræðisreglu stjórnsýslulaga beri stjórnvöldum skylda til að taka afstöðu til sjónarmiða um réttmætar væntingar málsaðila þegar stjórnsýsluframkvæmd sé breytt. Það hafi Útlendingastofnun ekki gert og því sé um annmarka að ræða á ákvörðun í máli kæranda. Þessu til skýringar vísar kærandi til álits Umboðsmanns Alþingis í máli nr. 3307/2001.

Af hálfu kæranda er því einnig haldið fram að Útlendingastofnun hafi verið óheimilt að ákveða að kæranda skyldi ekki veittur frestur til að hverfa á brott af landinu með vísan til 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga þar sem umsókn hans sé ekki bersýnilega tilhæfulaus. Enn fremur hafi stofnunni verið óheimilt að ákveða kæranda brottvísun með vísan til 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Þá sé ákvörðun um endurkomubann í andstöðu við 1. mgr. 32. gr. laga um útlendinga.

Þá er því haldið fram af hálfu kæranda að birting hinnar kærðu ákvörðunar uppfylli ekki skilyrði 5. mgr. og 6. mgr. 57. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 53/2003 að því er varðar gildi endurkomubannsins á landssvæðum allra Schengen ríkjanna. Gerð sé athugasemd við að hvergi sé í ákvörðuninni minnst á að endurkomubannið gildi á landssvæðum allra Schengen ríkjanna þrátt fyrir að ákvæði reglugerðarinnar geri þá kröfu að útlendingur sé upplýstur um hvort ákvörðun um brottvísun og endurkomubann sé skráð í Schengen upplýsingakerfið eða ekki. Þá komi heldur ekki fram að brot gegn endurkomubanni sé refsivert. Þar af leiðandi uppfylli birting ákvörðunarinnar ekki skilyrði ákvæða 57. gr. reglugerðarinnar.

Kærandi vísar til umfjöllunar í úrskurðum kærunefndarinnar þar sem fram kemur að ákvörðun um skráningu í Schengen upplýsingakerfið sé í höndum ríkislögreglustjóra og falli þar af leiðandi utan úrskurðarvalds nefndarinnar. Kærandi bendir á að skv. 1. mgr. 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 sé heimilt að kæra ákvarðanir Útlendingastofnunar og lögreglunnar skv. lögunum til kærunefndarinnar. Hin kærða ákvörðun sé tekin af Útlendingastofnun og á grundvelli laganna og sé ákvörðunin því sem og framkvæmd hennar kæranleg til nefndarinnar. Í lögum nr. 16/2000 sé ekki að finna ákvæði sem skyldi Ríkislögreglustjóra til að tilkynna útlendingi um skráningu í kerfið með sambærilegum hætti og gert er í 6. mgr. 57. gr. reglugerðar um útlendinga. Því megi vera ljóst að markmiðið með ákvæði reglugerðarinnar hafi verið að tilkynning um skráningu í Schengen upplýsingakerfið væri hluti af málsmeðferð vegna ákvörðunar sem tekin sé á grundvelli laga um útlendinga. Þetta komi heim og saman við skyldu Útlendingastofnunar til að leiðbeina útlendingi varðandi réttarstöðu sína. Þrátt fyrir að lögreglan hafi leiðbeiningarskyldu samkvæmt orðalagi 9. mgr. 57. gr. reglugerðar um útlendinga sé ákvörðunin á ábyrgð Útlendingastofnunar og vanræksla umræddrar skyldu því annmarki á framkvæmd ákvörðunar stofnunarinnar. Enn fremur beri Útlendingastofnun sjálfstæða leiðbeiningaskyldu skv. 11. gr. laga um útlendinga sem og 7. gr. stjórnsýslulaga. Af hálfu kæranda sé það því talið að þrátt fyrir að skv. lögum nr. 16/2000 sé Schengen upplýsingakerfið á ábyrgð ríkislögreglustjóra sé í ljósi þess að tilkynning um skráninguna sé hluti af framkvæmd ákvörðunar Útlendingastofnunar, leiðbeiningaskyldu Útlendingastofnunar og ríkra hagsmuna kæranda, rétt og eðlilegt að gera þá kröfu til Útlendingastofnunar að hún gangi úr skugga um það hvort kærandi verði skráður í kerfið eða ekki áður en honum sé birt ákvörðun Útlendingastofnunar. Í öllu falli verði ábyrgðin á að afla þeirra upplýsinga ekki lögð á kæranda.

Í greinargerð kæranda kemur fram að af gögnum málsins megi ráða að kæranda hafi verið veittar almennar leiðbeiningar um lagagrundvöll málsins varðandi framkvæmd synjana umsókna um alþjóðlega vernd og möguleika á ákvörðun endurkomubanns vegna synjana. Hins vegar beri endurrit viðtalsins ekki með sér að Útlendingastofnun hafi að loknu viðtali upplýst kæranda um að málsástæður hans hafi verið bersýnilega tilhæfulausar. Því hafi kæranda ekki verið veittur raunhæfur möguleiki á því að draga umsókn sína til baka og yfirgefa landið. Gera verði ríkar kröfur til þess að leiðbeiningar Útlendingastofnunar um þetta atriði séu nægjanlega skýrar svo kærendur skilji réttarstöðu sína, sbr. fyrrgreinda úrskurði kærunefndar. Því sé á því byggt í máli kæranda að leiðbeiningar Útlendingastofnunar til kæranda hafi ekki verið nægilega skýrar og er þess krafist að ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann verði felld úr gildi.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagarammi

Í máli þessu gilda ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, sbr. 121. gr. laganna, reglugerð nr. 53/2003 um útlendinga með áorðnum breytingum að því leyti sem hún hefur enn lagastoð, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað […] vegabréfi. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé […] ríkisborgari.

Mat á því hvort kærandi sé í sérstaklega viðkvæmri stöðu

Samkvæmt 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga teljast einstaklingar vera í sérstaklega viðkvæmri stöðu ef þeir, vegna tiltekinna persónulegra eiginleika eða aðstæðna hafa sérþarfir sem taka þarf tillit til við meðferð máls eða þeir geta ekki að fullu eða með engu móti nýtt sér rétt eða uppfyllt skyldur sem kveðið er á um í lögum þessum án aðstoðar eða sérstaks tillits. Sem dæmi um einstaklinga í sérstaklega viðkvæmri stöðu nefnir ákvæðið fylgdarlaus börn, fatlað fólk, fólk með geðraskanir eða geðfötlun, aldrað fólk, þungaðar konur, einstæða foreldra með ung börn, fórnarlömb mansals, alvarlega veika einstaklinga og einstaklinga sem hafa orðið fyrir pyndingum, kynfæralimlestingum, nauðgun eða öðru alvarlegu andlegu, líkamlegu eða kynferðislegu ofbeldi.

Ekkert í gögnum málsins bendir til þess að kærandi sé í sérstaklega viðkvæmri stöðu.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í […] m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

[…]

Í fyrrgreindum gögnum er ekkert sem bendir til þess að ofsóknir vegna stjórnmálaskoðana tíðkist í […]. Af gögnunum má eigi að síður ráða að spilling sé mikið vandamál í […], þar á meðal í stjórnmálum, löggæslu- og réttarkerfinu. Þar kemur þó m.a. fram að […] stjórnvöld hafi tekið mikilvæg skref til að auka vernd borgara sinna og að […] hafi miðað áfram í málefnum er snerta réttarkerfið, frelsi og öryggi borgara. Á undanförnum árum hafi talsvert verið unnið að því að uppræta spillingu í löggæslunni og dómsvaldinu og eitthvað hafi miðað áfram í þeim málum. Endurnýjun hafi átt sér stað í lögregluliði landsins auk þess sem sjálfstæði dómstóla og eftirlit með starfsemi þeirra hafi verið aukið. Samkvæmt ofangreindu hafa […] yfirvöld almennt vilja og getu til að veita […] borgurum vernd. Þá sé sérstaklega vilji fyrir hendi til að veita borgurum vernd þegar þeir hræðist áreiti af hálfu þriðja aðila sem sé ótengdur ríkinu eða spilltra opinberra starfsmanna. Einnig má hér benda á að […] stjórnvöld hafa tekið mikilvæg skref til að auka vernd borgara sinna vegna ofbeldisglæpa, t.d. hafi verið gerðar ýmsar stefnubreytingar í þessum málum og sérstök ákvæði verið sett í refsilöggjöf landsins sem refsi fyrir […] sem og önnur ofbeldisbrot.

Þá kemur fram að atvinnuleysi sé mikið í […] en að landið hafi almennt náð að viðhalda jákvæðum hagvexti og fjárhagslegum stöðugleika þrátt fyrir viðvarandi efnahagskreppu. […] stjórnvöld hafi, m.a. í samstarfi við Sameinuðu þjóðirnar, unnið að úrbótum í atvinnumálum. Einnig hafi verið unnið að því að bæta félagslega aðstoð fyrir þá sem þarfnist slíkrar aðstoðar. Þeir sem eigi ekki rétt á atvinnuleysisbótum geti því leitað eftir aðstoð frá því sveitarfélagi þar sem þeir séu búsettir.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Kærandi byggir kröfu sína á því að hann verði fyrir ofsóknum vegna stjórnmálaskoðana. En kærandi sé meðlimur í […].

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Samkvæmt 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga geta ofsóknir m.a. falist í:

a. andlegu, líkamlegu eða kynferðislegu ofbeldi,

b. löggjöf og aðgerðum stjórnvalda, lögreglu og dómstóla sem fela í sér mismunun að efni eða vegna þess hvernig þær eru framkvæmdar,

c. saksókn eða refsingu sem er óhófleg eða mismunar einstaklingum á ómálefnalegum grundvelli,

d. synjun um notkun réttarúrræða sem leiðir til óhóflegrar og mismunandi refsingar,

e. saksókn eða refsingu fyrir að neita að gegna herþjónustu í átökum þar sem þátttaka í slíkri herþjónustu mundi fela í sér glæpi eða athafnir skv. b-lið 2. mgr. 40. gr.

Í 3. mgr. 38. gr. eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar en þar segir:

a. kynþáttur vísar einkum til hópa sem deila húðlit eða öðrum sameiginlegum líffræðilegum einkennum og þjóðfélagshópa af tilteknum uppruna og ber að túlka í víðri merkingu,

b. trúarbrögð vísa einkum til trúarskoðana og annarra lífsskoðana, þ.m.t. guðleysis, og tjáningar þeirra, þátttöku í hvers konar trúarsamkomum, opinberum eða ekki, eða ákvörðunar um að taka ekki þátt í þeim, aðgerða sem byggjast á trúarskoðunum og frelsis til að skipta um trú,

c. þjóðerni tekur ekki aðeins til ríkisborgararéttar eða ríkisfangsleysis heldur geta fallið þar undir þeir sem tilheyra tilteknum kynþætti eða tilteknum hópi fólks sem talar sama tungumál eða hefur sameiginlega menningarlega sjálfsmynd, sameiginlegan uppruna, landfræðilega eða pólitískt, eða hópi sem er skilgreindur út frá tengslum við hóp fólks á landsvæði annars ríkis,

d. þjóðfélagshópur vísar einkum til hóps fólks sem umfram það að sæta ofsóknum hefur áþekkan uppruna, bakgrunn, venjur og félagslega stöðu eða hefur sameiginleg einkenni eða lífsskoðanir, svo sem kyngervi, sem eru svo mikilvæg fyrir sjálfsmynd þess að ekki ætti að gera kröfu til að þeim verði breytt, eða hóps fólks sem er álitinn frábrugðinn öðrum í samfélaginu; þá skulu fyrrverandi fórnarlömb mansals teljast meðlimir tiltekins þjóðfélagshóps,

e. stjórnmálaskoðanir vísa einkum til skoðana á stefnumótun og aðferðum stjórnvalda sem kunna að beita ofsóknum án tillits til þess hvort viðkomandi hefur aðhafst eitthvað til að tjá skoðanir sínar.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimalandi sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimalandi. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Geneva 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussels 2013).

Eins og fram hefur komið er aðalkrafa kæranda reist á því að hann verði fyrir pólitískum ofsóknum í […]. Kærandi hafi verið virkur í […]. Kærandi hafi tekið þátt í starfi flokksins, m.a. mætt á fundi og tekið þátt í kosningum. Hafi pólitískir andstæðingar flokksins beitt kæranda ofsóknum. Þrátt fyrir að kærunefnd útlendingamála dragi ekki í efa fullyrðingar kæranda um þátttöku í stjórnmálastarfi og fundum, styðja gögn og skýrslur sem kærunefnd hefur skoðað ekki þá fullyrðingu kæranda að hann hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga, sbr. 1. mgr. 38. gr. sömu laga. Í því sambandi hefur kærunefnd litið til þess að í framangreindum skýrslum og gögnum sem kærunefndin hafði til skoðunar bendi ekkert til þess að ofsóknir vegna stjórnmálaskoðana í skilningi 37. gr. útlendingalaga tíðkist í […].

Af hálfu kæranda er staðhæft að […] stjórnvöld hafi ekki vilja til þess að veita honum nauðsynlega vernd gagnvart þeirri hættu sem hann telur sig vera í. Kærandi hefur ekki lagt fram nein gögn sem styðja við frásögn hans af þeirri atburðarás sem hann hefur lýst. Þá hefur kærandi ekki leitað aðstoðar yfirvalda í […]. Sú staðhæfing kæranda að enga aðstoð sé að fá frá lögreglu og yfirvöldum í […] fær ennfremur lítinn sem engan stuðning í þeim gögnum sem kærunefndin hefur skoðað við meðferð málsins. Þvert á móti bendi gögn til þess að löggæslukerfi í heimalandi kæranda fari batnandi og lögreglan hafi almennt vilja og getu til að veita borgurum landsins vernd og þá sérstaklega þegar þeir óttist ofbeldi af hálfu þriðja aðila. Er það mat kærunefndar að ekki hafi verið sýnt fram á að yfirvöld geti eða vilji ekki veita kæranda viðeigandi vernd, m.a. með því að ákæra og refsa fyrir þær athafnir sem fela í sér ofsóknir. Að öllu framangreindu virtu telur kærunefnd því ljóst að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir veitingu stöðu flóttamanns.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimalands síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Við mat á hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærandi verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn kæranda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997).

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaland kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaland kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga ekki standi í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37 gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að 1. mgr. 74. gr., samkvæmt hljóðan ákvæðisins, heimili ekki skýrlega veitingu dvalarleyfis, má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Þá kemur fram í sömu málsgrein að ákvæði þessu megi aðeins beita ef útlendingur er staddur hér á landi og að skorið hafi verið úr um með efnismeðferð að útlendingur uppfylli ekki skilyrði alþjóðlegrar verndar skv. 37. og 39. gr.

Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í skýringum með 1. mgr. 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendingalaga er fjallað um erfiðar félagslegar aðstæður. Þar kemur fram að átt sé við að útlendingur hafi þörf á vernd vegna félagslegra aðstæðna í heimalandi og er sem dæmi nefnt aðstæður kvenna sem sætt hafi kynferðislegu ofbeldi eða sem aðhyllast ekki kynhlutverk sem eru hefðbundin í heimaríki þeirra og af þessum sökum eigi þær hættu á útskúfun eða ofbeldi við endurkomu. Kærandi heldur því fram að hann verði fyrir ofsóknum vegna þátttöku hans í […]. Það er mat kærunefndar að aðstæður kæranda nái ekki því alvarleikastigi sem 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga fjallar um.

Kærunefndin hefur þegar komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga til að teljast flóttamaður og á því ekki rétt á alþjóðlegri vernd. Þegar upplýsingar um heimaland kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi heldur ekki sýnt fram á ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda í heimalandi séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Brottvísun og endurkomubann

a) Mat á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus

Ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda er byggð á því að skilyrði b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga séu fyrir hendi. Samkvæmt ákvæðinu er heimilt að fella niður frest útlendings til að yfirgefa landið sjálfviljugur ef umsókn hans um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus eða hann hefur vísvitandi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsókn.

Lög um útlendinga skilgreina ekki hvað felist í orðalaginu „bersýnlega tilhæfulaus“ í skilningi b-liðar 2. mgr. 104. gr. laganna. Athugasemdir með frumvarpi til laga um útlendinga varpa ekki frekara ljósi á inntak orðalagsins. Þar er þó vísað til þess að ákvæðið sé í samræmi við 7. gr. tilskipunar 2008/115/EB um brottvísun útlendinga í ólögmætri dvöl. Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar skal almennt veita útlendingi 7-30 daga frest til að yfirgefa landið en í 4. mgr. greinarinnar kemur fram m.a. að heimilt sé að stytta eða fella niður þennan frest þegar umsókn um löglega dvöl hefur verið hafnað sem bersýnilega tilhæfulausri (e. manifestly unfounded). Samkvæmt upplýsingum sem systurstofnun kærunefndar í Noregi aflaði frá innflytjendayfirvöldum aðildarríkja Evrópusambandsins árið 2014 um túlkun og notkun á hugtakinu „bersýnilega tilhæfulaus umsókn“ (e. manifestly unfounded application) í tengslum við brottvísanir frá aðildarríkjum Schengen-samstarfsins er notkun hugtaksins mismunandi á milli aðildarríkja. Af upplýsingunum má þó sjá að víða er stuðst við þá grunnhugmynd að umsókn geti eingöngu talist bersýnlega tilhæfulaus ef umsækjandi ber aðeins fyrir sig atvik sem ekki geta kallað á vernd, svo sem efnahagslegar eða félagslegar aðstæður, eða að umsóknin feli í sér misnotkun á hæliskerfi viðkomandi ríkis.

Með vísan til orðalags ákvæðis b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga er ljóst að svo að til greina komi að veita styttri eða engan frest til að yfirgefa landið sjálfviljugur er ekki nægilegt að umsókn sé tilhæfulaus, hún þarf að vera bersýnilega tilhæfulaus. Af orðalagi ákvæðisins leiðir því að tilhæfuleysi umsóknar þarf að blasa við stjórnvaldi þegar við skoðun málsins. Um er að ræða sérstakt mat á því hvort umsókn sé bersýnilega tilhæfulaus í skilningi ákvæðisins sem þarf að fara fram bæði hjá Útlendingastofnun og hjá kærunefnd. Að mati kærunefndar telst umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd bersýnilega tilhæfulaus ef:

1. ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda varða ekki þá þætti sem 1. og 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga taka til,

2. ljóst er, við fyrstu sýn, að málsástæður umsækjanda séu ekki þess eðlis eða nái ekki því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjenda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, og

3. að frekara mat og gagnaöflun, þar með talið viðtal við umsækjanda, hafi ekki breytt ofangreindu upphaflegu mati.

Ekki er nægjanlegt að kærandi hafi ríkisfang í ríki sem er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki sem vísað er til í 2. mgr. 29. gr. laga um útlendinga. Þó svo að 2. mgr. 104. gr. laganna innihaldi ekki tilvísun til þess lista telur kærunefnd engu að síður að heimilt sé að styðjast við slíkan lista við mat á því hvort umsókn um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd teljist bersýnilega tilhæfulaus, enda eru ákveðin tengsl á milli ákvæða b-liðar 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og 29. gr. laganna. Í því sambandi tekur kærunefnd þó sérstaklega fram að ákvæði 29. gr. laganna tekur eingöngu til mats á því hvort umsókn um alþjóðlega vernd telst bersýnilega tilhæfulaus en b-liður 2. mgr. 104. gr. laganna tekur jafnframt til þeirra tilvika þegar umsókn um dvalarleyfi er bersýnilega tilhæfulaus.

Kærandi hefur borið fyrir sig að hann óttist ofsóknir vegna stjórnmálaskoðana. Í ljósi fyrirliggjandi upplýsingar um heimaríki kæranda og að teknu tilliti til trúverðugleikamats er það afstaða kærunefndar að málsástæður kæranda varði ekki þá þætti að þær geti fallið undir 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þá bendir ekkert til þess að aðstæður kæranda í heimaríki séu þess eðlis eða nái því alvarleikastigi að þær gætu leitt til þeirrar niðurstöðu að heimilt væri að veita umsækjenda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Í þessu sambandi lítur kærunefnd til þess að orðalag 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um að aðili þurfi að sýna fram á ríka þörf á vernd og tekur mat stjórnvalda á tilhæfuleysi þessara umsókna mið af þeirri ábyrgð sem lögð er á aðila að þessu leyti.

Með vísan til framangreinds er fallist á það mat Útlendingastofnunar að umsókn kæranda um dvalarleyfi eða alþjóðlega vernd sé bersýnilega tilhæfulaus, sbr. b-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.

b) Meðalhófsregla stjórnsýslulaga

Ákvörðun Útlendingastofnunar um að fella niður frest útlendings til að yfirgefa landið sjálfviljugur samkvæmt 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga hefur í för með sér að viðkomandi útlendingi skal vísað úr landi og ákvarðað endurkomubann, sbr. b-lið 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laganna. Er því um verulega íþyngjandi ráðstöfun að ræða sem hefur ekki einungis í för með sér að viðkomandi einstaklingur fær ekki frest til að hlíta sjálfviljugur ákvörðun stjórnvalda í máli hans heldur jafnframt viðurlög í formi tveggja ára endurkomubanns sem ekki hefði komið til hefði hann fengið og nýtt sér slíkan frest í samræmi við fyrirmæli 2. mgr. 104. gr. laganna. Viðurlögin eru verulega íþyngjandi fyrir viðkomandi útlending m.a. í ljósi möguleika á skráningu endurkomubanns í Schengen upplýsingakerfið.

Samkvæmt meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 skal því aðeins taka íþyngjandi ákvörðun þegar lögmætu markmiði, sem að er stefnt, verður ekki náð með öðru og vægara móti. Skal þess þá gætt að ekki sé farið strangar í sakirnar en nauðsyn ber til.

Kærunefnd tekur undir það sem fram kemur í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda að í ljósi varnaðaráhrifa brottvísunar og endurkomubanns sé beiting úrræðisins í máli kæranda almennt til þess fallin að ná því lögmæta markmiði að stuðla að fækkun bersýnilega tilhæfulausra umsókna frá öruggum upprunaríkjum.

Kærunefnd óskaði eftir upplýsingum og gögnum frá Útlendingastofnun í tengslum við mat á því hvort vægari úrræði en brottvísun og endurkomubann gætu náð þessu lögmæta markmiði. Í svari stofnunarinnar við þeirri fyrirspurn kemur m.a. fram að litið hafi verið til framkvæmdar í öðrum Evrópuríkjum. Var þar vísað til framkvæmdar sænskra innflytjendayfirvalda sem hafa beitt endurkomubanni, ásamt öðrum úrræðum, í því skyni að draga úr fjölda bersýnilega tilhæfulausra umsókna frá öruggum upprunaríkjum. Í skýrslu European Asylum Support Office frá maí 2015 kemur fram að þó að sænsk innflytjendayfirvöld safni ekki gögnum um virkni þessara úrræða megi ætla að flýtimeðferð bersýnilega tilhæfulausra umsókna, beiting endurkomubanns, kynning á sjálfviljugri heimför og úrræði tengd flutningi umsækjenda um alþjóðlega vernd til heimaríkis, virðist hafa átt mikilvægan þátt í fækkun bersýnilega tilhæfulausra umsókna um alþjóðlega vernd þar í landi. Þá kemur fram í svari Útlendingastofnunar að afturköllunum umsókna um alþjóðlega vernd frá ríkisborgurum öruggra upprunaríkja fjölgaði verulega eftir að Útlendingastofnun hóf að beita brottvísun og endurkomubanni við synjun bersýnilega tilhæfulausra umsókna um alþjóðlega vernd.

Þótt upplýsingar frá Útlendingastofnun gefi að mati kærunefndar ekki með skýrum hætti til kynna ákveðnar niðurstöður um hvernig mismunandi úrræði hafi komið að gagni, eða kynnu að koma að gagni, til að draga úr fjölda bersýnilega tilhæfulausra umsókna telur kærunefnd að gögn málsins beri með sér að hjá Útlendingastofnun hafi verið lagður einhver grundvöllur að því mati. Þá liggja ekki fyrir upplýsingar sem benda til þess að stjórnvöld hafi, að óbreyttum lögum um útlendinga, tiltæk önnur og vægari úrræði til að bregðast með almennum hætti við fjölgun bersýnilega tilhæfulausra umsókna um alþjóðlega vernd.

Fyrir liggur mat Útlendingastofnunar, sem kemur fram í ákvörðun stofnunarinnar og er rökstutt þar, á því að framangreindu markmiði verði ekki náð með öðru og vægara móti. Í ljósi fyrirliggjandi upplýsinga telur nefndin sig því ekki, að svo stöddu, hafa forsendur til annars en að leggja mat Útlendingastofnunar til grundvallar við úrlausn málsins.

Kærunefnd fellst því ekki á þá málsástæðu kæranda að sú ákvörðun Útlendingastofnunar að veita kæranda ekki frest til að yfirgefa landið, og þar af leiðandi brottvísa honum og beita hann endurkomubanni, gangi gegn meðalhófreglu 12. gr. stjórnsýslulaga.

c) Meðferð máls er varðar brottvísun og endurkomubann

Í skýringum sem Útlendingastofnun veitti kærunefnd vegna fyrirspurnar varðandi framkvæmd brottvísunar og endurkomubanns kemur fram að ef aðili ber fyrir sig bersýnilega tilhæfulausar málsástæður sé hann upplýstur um það af fulltrúa Útlendingastofnunar að loknu viðtali. Þótt gögn málsins beri með sér að kæranda hafi verið veittar einhverjar upplýsingar um lagagrundvöll málsins og að afleiðingar þess að umsóknin sé metin bersýnilega tilhæfulaus væru brottvísun og endurkomubann fékk kærandi ekki beinar upplýsingar um að umsókn hans hefði verið metin bersýnilega tilhæfulaus.

Umsókn um alþjóðlega vernd felur í sér upphaf stjórnsýslumáls sem hefst að frumkvæði aðila og getur lokið með ívilnandi ákvörðun um heimild til dvalar hér á landi. Ákvörðun um brottvísun er aftur á móti íþyngjandi ákvörðun sem felur jafnframt í sér viðurlög í formi endurkomubanns sem kann að leiða til ferðatakmarkana á öllu Schengen-svæðinu um lengri tíma. Eðli ákvarðananna er því ólíkt enda eru þær teknar á mismunandi lagagrundvelli. Af þessu leiðir að undirbúningur máls, þar sem eingöngu er til skoðunar umsókn um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi af mannúðarástæðum, getur ekki að öllu leyti verið sá sami og undirbúningur máls þar sem jafnframt þarf að taka afstöðu til þess hvort rétt sé að beita brottvísun og endurkomubanni.

Eftir að einstaklingur hefur lagt fram umsókn um alþjóðlega vernd kann stjórnvald að telja umsóknina þess eðlis að til greina komi að brottvísa einstaklingi samkvæmt b-lið 2. mgr. 104. gr. laganna þar sem umsóknin sé bersýnilega tilhæfulaus eða umsækjandi hafi við umsóknina gefið misvísandi eða rangar upplýsingar. Á þeim tímapunkti þarf að veita kæranda viðhlítandi leiðbeiningar svo hann geti gætt hagsmuna sinna við meðferð málsins, sbr. 7. gr. stjórnsýslulaga. Þá þarf að rannsaka sérstaklega þann þátt málsins er lýtur að brottvísuninni, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga. Jafnframt þarf að tryggja að útlendingi gefist færi á að andmæla þeim þætti málsins er lýtur að brottvísun, sbr. IV. kafla stjórnsýslulaga. Kærunefnd leggur áherslu á að stjórnsýslulögin gilda um mál þar sem til greina kemur að taka stjórnvaldsákvörðun. Framangreindar kröfur verða því gerðar til stjórnsýslumáls þar sem til greina kemur að beita brottvísun og endurkomubanni, líka í þeim tilvikum þegar athugun málsins hjá stjórnvaldi leiðir á endanum til þess að ekki er talið rétt að brottvísa einstaklingi.

Nánari útfærsla á tilhögun málsmeðferðar þegar til greina kemur að beita brottvísun og endurkomubanni er í höndum Útlendingastofnunar enda ýmsar leiðir færar til að uppfylla þær kröfur sem leiða af stjórnsýslulögum. Að mati kærunefndar er þó ekki hjá því komist að tilkynna aðila sérstaklega um mögulega brottvísun og endurkomubann í máli hans. Tilkynningin getur komið fram í viðtali, sbr. 28. gr. laga um útlendinga. Þetta á einkum við þegar nægar upplýsingar koma fram í viðtalinu þannig að starfsmaður, sem tekur viðtalið, geti tilkynnt kæranda að til greina komi að líta svo á að umsóknin sé bersýnilega tilhæfulaus eða að til greina komi að líta svo á að umsækjandi hafi gefið misvísandi eða rangar upplýsingar við umsóknina. Þegar slík tilkynning kemur fram þarf stjórnvald að leiðbeina aðila um þýðingu þess að málið sé lagt í þann farveg, t.a.m. með vísun til stjórnsýsluframkvæmdar varðandi sambærilegar umsóknir. Þá þarf stjórnvald að leggja fullnægjandi grundvöll að rannsókn t.a.m. með því að leggja spurningar fyrir kæranda sem hafa það að markmiði að upplýsa hvort takmarkanir geta verið á ákvörðun um brottvísun, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga, og gefa útlendingi að öðru leyti færi á að koma að athugasemdum varðandi þennan þátt málsins. Þá þarf við málsmeðferðina að gæta sérstaklega að þeim afleiðingum sem endurkomubannið kann að hafa á ferðir aðila um Schengen-svæðið og upplýsa kæranda um það.

Eins og áður segir er ekkert því til fyrirstöðu að þessi þáttur málsmeðferðarinnar geti farið fram í viðtali skv. 28. gr. laga um útlendinga, og þá í kjölfar spurninga starfsmanns Útlendingastofnunar varðandi umsókn um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi af mannúðarástæðum. Að öðrum kosti getur Útlendingastofnun boðað útlending í framhaldsviðtal eða, að því leyti sem unnt er, uppfyllt framangreindar skyldur með atbeina talsmanns umsækjanda, sbr. 30. gr. laga um útlendinga.

Í máli þessu liggur ekkert fyrir um að kæranda hafi verið tilkynnt sérstaklega um að ekki stæði til að veita honum frest til að yfirgefa landið og ákveða honum brottvísun og endurkomubann. Við mat á því hvort mögulegt er að bæta úr framangreindum annmarka á æðra stjórnsýslustigi telur kærunefnd að líta beri til þess að um er að ræða endurtekinn annmarka á málsmeðferð stofnunarinnar sem, eins og hér háttar til og í ljósi meginreglunnar um að rétt aðila til að fá skoðun máls síns á tveimur stjórnsýslustigum, teldist ekki rétt að bæta úr í hvert skipti á kærustigi. Er sá þáttur ákvörðunar Útlendingastofnunar er varðar brottvísun og endurkomubann því felldur úr gildi.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar að því er varðar umsókn um alþjóðlega vernd, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og frávísun. Felldur er úr gildi sá þáttur ákvörðunarinnar þar sem kæranda er brottvísað frá landinu svo fljótt sem verða má og ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár. Lagt er fyrir kæranda að hverfa af landi brott innan 7 daga frá birtingu þessa úrskurðar. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að gera ríkislögreglustjóra viðvart um niðurstöðu kærunefndar.

Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar að því er varðar umsókn um alþjóðlega vernd, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og frávísun er staðfest. Felld er úr gildi ákvörðun um brottvísun og endurkomubann. Lagt er fyrir kæranda að yfirgefa landið innan 7 daga frá birtingu þessa úrskurðar hafi hann ekki þegar yfirgefið landið. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að gera ríkislögreglustjóra viðvart um niðurstöðu þessa

The decision of the Directorate of Immigration regarding the application for international protection, residence permit on humanitarian grounds and denial of entry is affirmed. The Directorate’s decision on expulsion and re-entry ban is vacated. The Appellant shall leave Iceland within 7 days of the notification of this decision, has he not already done so. The Directorate is instructed to inform the National Commissioner of the Icelandic Police about this decision.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Anna Tryggvadóttir Pétur Dam Leifsson