Nr. 710/2017 - Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 19. desember 2017 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 710/2017
Í stjórnsýslumáli nr. KNU17110006
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Með stjórnsýslukæru, dags. 3. nóvember 2017, kærði [...] hdl., f.h. [...], fd. [...], ríkisborgara [...] (hér eftir nefnd kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 24. október 2017, um að synja kæranda og dóttur hennar, [...], fd. [...], um dvalarleyfi.
Kærandi gerir þá kröfu aðallega að ákvörðun Útlendingastofnunar verði ógilt og að kæranda, ásamt dóttur hennar, verði veitt heimild til dvalar og atvinnu hér á landi. Til vara kefst kærandi þess að kærunefndin ógildi ákvörðun Útlendingastofnunar og geri stofnuninni að endurskoða ákvörðun sína um synjun á undanþágu og taki umsókn um dvalar- og atvinnuleyfi til meðferðar.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Samkvæmt ákvörðun Útlendingastofnunar sótti kærandi fyrst um alþjóðlega vernd hér á landi 10. júlí 2009 en dró umsóknina til baka við skýrslutöku hjá lögreglu 13. júlí 2009. Kærandi sótti um dvalarleyfi vegna atvinnuþátttöku 29. ágúst 2017, auk dvalarleyfis fyrir barn sitt. Í tölvupósti fyrrum lögmanns kæranda, dags. 17. október 2017, kom fram að kærandi og dóttir hennar hafi komið til landsins 25. maí 2017. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 24. október 2017, var kæranda synjað um dvalarleyfi hér á landi með vísan til 4. mgr. 51. gr. sem og beiðni hennar um að fá að dveljast á landinu meðan umsókn hennar væri til meðferðar. Óljóst er hvenær ákvörðunin var afhent kæranda. Ákvörðunin var kærð til kærunefndar útlendingamála þann 3. nóvember 2017. Kærunefnd óskaði þann sama dag eftir athugasemdum Útlendingastofnunar vegna kærunnar ef einhverjar væru auk afrits af gögnum málsins. Umbeðin gögn bárust kærunefnd 7. og 10. nóvember 2017. Greinargerð kæranda ásamt fylgigögnum barst kærunefnd 13. nóvember sl.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að umsókn kæranda hafi verið umsókn um fyrsta leyfi, sbr. 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Með tilliti til gagna málsins taldi Útlendingastofnun að ekki væru fyrir hendi ríkar sanngirnisástæður sem veitt gætu kæranda undanþágu frá meginreglunni um að þegar sótt er um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en komið sé til landsins. Ekki var talið að óviðráðanlegar ástæður vörnuðu því að kærandi yfirgæfi landið. Bæri kærandi fyrir sig ómöguleika við að komast af landi brott skyldi kærandi leggja fram sönnun þess, aðra en að dóttir hennar hafi ekki vegabréf. Var beiðni kæranda um heimild til dvalar á landinu á meðan umsókn hennar var til meðferðar hafnað.
Þá kom fram að þar sem kærandi sé með dvalarleyfi á Spáni hafi henni verið heimilt að dvelja hér á landi í 90 daga þegar hún kom til landsins hinn 25. maí sl. Dvöl kæranda hafi orðið ólögmæt 23. ágúst sl. og því hafi dvöl kæranda verið orðin ólögmæt þegar hún lagði fram umsókn um dvalarleyfi. Þar sem kærandi féll ekki undir undanþágur 51. gr. laganna bæri að hafna umsókn af þeim sökum, sbr. 4. mgr. 51. gr. laganna. Umsókn dóttur kæranda var einnig synjað þar sem kæranda var synjað um dvalarleyfi. Kæranda og dóttur hennar var veittur sjö daga frestur frá móttöku ákvörðunarinnar til að yfirgefa landið af sjálfsdáðum.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda kemur fram að kærandi mótmæli þeirri staðhæfingu Útlendingastofnunar að umsókn hennar hafi ekki borist fyrr en 29. ágúst 2017. Kærandi bendi á að það hafi verið send inn umsókn um dvalarleyfi fyrir hönd kæranda og dóttur hennar þann 28. júlí 2017. Sú umsókn hafi verið ítrekuð með bréfi dags. 25. ágúst 2017. Gera megi ráð fyrir að Útlendingastofnun sé í ákvörðun sinni að vísa til ítrekunar á umsókn sem hafi borist stofnuninni þann 29. ágúst 2017. Hafi umsókn kæranda eins og hún barst þann 28. júlí ekki verið fullnægjandi að öllu leyti hafi Útlendingastofnun engu að síður borið að skrá þá umsókn og leiðbeina á grundvelli stjórnsýsluréttar um frekari gögn svo taka mætti umsóknina til meðferðar.
Þá sé því mótmælt að ekki séu fyrir hendi ríkar sanngirnisástæður til að veita undanþágu frá þeirri reglu að sækja skuli um dvalarleyfi áður en komið sé til landsins. Kærandi hafi komið frá Spáni ásamt dóttur sinni þar sem kærandi hafi dvalar- og atvinnuleyfi og hafi búið og starfað í meira en 10 ár. Árið 2009 hafi hún verið í sambandi við mann og orðið ólétt. Hann hafi látið sig hverfa og hún fengið þær fréttir að hann hefði farið til Íslands að vinna. Þar sem hún hafi verið ólétt og í óvissu með afkomu sína hafi hún afráðið að freista þess að elta hann hingað til lands. Í gegnum sambönd hafi hún fengið vegabréf frá [...] og flugmiða til Íslands. Þegar hingað hafi verið komið hafi komið í ljós að [...] ásamt því að maðurinn hafði aldrei komið til landsins. Á þessum tíma hafi hún viljað fá aðstoð við að komast aftur til Spánar og eiga barnið þar. Það hafi ekki gengið og því hafi hún átt dóttur sína hér á landi 25. ágúst 2009 en fengið aðstoð við að komast aftur til Spánar í október sama ár.
Það að kærandi hafi eignast dóttur sína hér á landi hafi leitt til þess að dóttir hennar fái ekki dvalarleyfi á Spáni og því njóti hún engra réttinda þar í landi. Til þess að svo megi verða þurfi kærandi að sýna fram á fasta atvinnu með tilteknum lágmarkslaunum sem henni hafi reynst ómögulegt að uppfylla þar sem atvinnuástandið á Spáni sé ótryggt, mikið atvinnuleysi og þau laun sem henni bjóðist séu langt fyrir neðan þá lágmarks framfærslu sem krafist sé af yfirvöldum. Hefði dóttir hennar hins vegar fæðst á Spáni hefði dvalarleyfið fengist án tillits til þessara þátta.
Dóttir kæranda njóti ekki réttinda til náms eða heilbrigðisþjónustu og sé ólögleg á Spáni. Kærandi hafi ekki komið til [...] í fjölda ára og hafi engin tengsl við landið. Hún hafi fyrst og fremst tengsl við Spán og því geti það ekki talist raunverulegur kostur fyrir hana að halda til [...] á meðan beðið sé dvalarleyfis á Íslandi. Hér á landi bjóðist kæranda vinna, á launum sem hún geti framfleytt sér og dóttur sinni á, sbr. ráðningarsamning með umsókn. Tilgangur hennar með komunni hingað til lands hafi verið að eiga möguleika á vinnu og lífi fyrir sig og dóttur sína þar sem dóttir hennar gæti notið þeirra réttinda að ganga í skóla og fá að þroskast og dafna eins og önnur börn í öruggu umhverfi.
Í greinargerð vísar kærandi í 2. og 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barns. Með vísan til hans og vegna þeirrar sérstöku og viðkvæmu stöðu sem þær mæðgur séu í, þ.e. að einungis kærandi hafi dvalarleyfi á Spáni og dóttur hennar hafi verið synjað á þeim grunni að hún hafi fæðst á Íslandi, hljóti staðan að vera sú að fyrir hendi séu sérstakar sanngirnisástæður til að veita undanþágu á grundvelli 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Megi vera ljóst að miklir hagsmunir séu í húfi fyrir mæðgurnar að fá að dvelja á Íslandi á meðan að umsókn þeirra um dvalarleyfi sé afgreidd.
Þá sé því mótmælt að ekki séu fyrir hendi óviðráðanlegar ástæður sem varni því að kærandi yfirgefi landið líkt og komi fram í ákvörðun Útlendingastofnunar. Kærandi hafi reynt allt sem í hennar valdi standi til þess að fá útgefið dvalarleyfi handa dóttur sinni á Spáni en allt komið fyrir ekki og spænsk yfirvöld hafa vísað henni á íslensk yfirvöld um að það liggi á þeim að veita dóttur hennar dvalarleyfi þar sem hún hafi fæðst á Íslandi en ekki á Spáni. Kærandi hafi í örvæntingu sinni freistað þess í annað sinn að koma hingað til lands. Þær mæðgur hafi verið stöðvaðar við komuna hingað þar sem dóttir hennar hafi ekki verið með vegabréfsáritun til landsins og einungis með [...] vegabréf. Kærandi hafi þá framvísað íslensku fæðingarvottorði dóttur hennar og á þeim grundvelli hafi þeim verið heimilað að koma til landsins.
Það sé því ljóst að dóttir kæranda hafi ekki vegabréfsáritun til þess að ferðast til Spánar í fylgd kæranda. Kærandi sé með dvalarleyfi á Spáni og ef ekki væri fyrir dóttur hennar hefði hún haft í hyggju að búa þar og starfa. Án dvalarleyfis eða vegabréfsáritunar handa dóttur hennar sé þeim nauðugur einn sá kostur að fara til [...] þar sem þær mæðgur hafi engin tengsl og kærandi geti ekki séð fyrir þeim. Því sé sá kostur að fara úr landi á meðan umsóknir þeirra séu afgreiddar þeim mæðgum afar íþyngjandi ef litið sé á stöðu þeirra í heild.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Í máli þessu er til úrlausnar hvort rétt sé að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar um að synja beiðni kæranda um að dveljast á landinu meðan umsókn hennar um dvalarleyfi er í vinnslu og synja henni um dvalarleyfi hér á landi.
Í 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann komi til landsins og sé honum óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hafi verið samþykkt. Frá þessu sé heimilt að víkja ef umsækjandi um dvalarleyfi er undanþeginn áritunarskyldu eða hann er staddur hér á landi og skilyrði a- til c- liðar 1. mgr. ákvæðisins eiga við. Varða a- og b-liður ákvæðisins m.a. aðstæður þar sem umsækjandi er maki eða sambúðarmaki íslensks ríkisborgara eða barn íslensks ríkisborgara. Á grundvelli c-liðar 1. mgr. 51. gr. laganna er heimilt að víkja frá skilyrði 1. mgr. 51. gr. um að sækja um dvalarleyfi áður en komið er til landsins ef umsækjandi er staddur hér á landi og sækir um dvalarleyfi á grundvelli 61., 63. eða 64. gr. laga um útlendinga. Þá er heimilt að víkja frá 1. mgr. í öðrum tilvikum en þar eru talin upp ef ríkar sanngirnisástæður mæla með því, sbr. 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Ef umsækjandi um dvalarleyfi sem dvelur hér á landi sækir um dvalarleyfi án þess að vera undanþeginn því að sækja um leyfi áður en hann kemur til landsins skv. 1. og 2. mgr. skal hafna umsókninni á þeim grundvelli, sbr. 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga.
Í 1. mgr. 8. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 kemur fram að útlendingur sem þarf vegabréfsáritun til landgöngu megi ekki dveljast hér á landi lengur en áritunin segir til um nema sérstakt leyfi komi til. Öðrum útlendingum er óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga frá komu til landsins. Samanlögð dvöl á Schengen-svæðinu má ekki fara yfir 90 daga á 180 daga tímabili. Samkvæmt 2. mgr. 8. gr. reglugerðarinnar reiknast dvalartími útlendings sem er undanþeginn áritunarskyldu frá þeim degi er hann kom inn á Schengen-svæðið. Ef útlendingurinn hefur dvalarleyfi í öðru ríki sem tekur þátt í Schengen-samstarfinu reiknast dvalartíminn frá þeim degi er hann fór yfir innri landamæri Schengen-svæðisins.
Ljóst er að kærandi, sem er ríkisborgari [...], er undanþeginn áritunarskyldu hér á landi þar sem hún er með dvalarleyfi á Spáni sem veitir henni rétt til að koma til landsins í 90 daga. Henni er óheimilt án sérstaks leyfis að dveljast hér lengur en 90 daga, sbr. 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga. Kærandi kom til landsins 25. maí sl. og var því búin að dvelja á landinu í 90 daga þann 23. ágúst sl. Kærandi heldur því fram að hún hafi sótt um dvalarleyfi þann 28. júlí sl., umsóknin hafi verið ítrekuð 25. ágúst og svo aftur 29. ágúst. Útlendingastofnun lagði til grundvallar að kærandi hafi lagt fram umsókn 29. ágúst sl. en samkvæmt gögnum málsins er umsóknareyðublaðið móttekið þann dag.
Af gögnum málsins má ráða að lögmaður f.h. kæranda hafi sent Útlendingastofnun erindi, dags. 28. júlí 2017, þar sem óskað er eftir dvalarleyfi vegna sérstakra aðstæðna, tengingar við landið og skorts á vinnuafli. Þá liggur fyrir tölvupóstur lögmanns, f.h. kæranda, til Útlendingastofnunar frá 8. ágúst 2017, þar sem umrætt erindi er í viðhengi, þar sem óskað er eftir upplýsingum um hvað líði meðferð erindisins. Meðal gagna málsins eru samskipti lögmanns kæranda við Útlendingastofnun frá 8. til 22. ágúst 2017 þar sem ítrekað er óskað eftir leiðbeiningum frá stofnuninni varðandi málið. Útlendingastofnun sendi lögmanni aftur á móti ekki efnislegt svar og leiðbeiningar í tengslum við frekari framlagningu gagna fyrr en með tölvupósti, dags. 24. ágúst 2017. Þar kemur fram að leggja þyrfti mat á hvort heimila ætti kæranda að dvelja á landinu á meðan umsókn hennar um dvalarleyfi sé til meðferðar. Þar kemur jafnframt fram að svo virtist sem kærandi hafi ekki lagt fram formlega umsókn um dvalarleyfi. Meðal gagna málsins er svo umsókn kæranda um dvalarleyfi, sem er fyllt út á umsóknareyðublað Útlendingastofnunar og undirritað eigin hendi af hálfu kæranda, dags. 25. ágúst 2017.
Í 1. mgr. 52. gr. laga um útlendinga kemur m.a. fram að umsækjandi um dvalarleyfi skuli undirrita umsókn eigin hendi. Af gögnum málsins er ljóst að undirrituð umsókn um dvalarleyfi í máli kæranda er dags. 25. ágúst 2017 en ágreiningslaust er að þá voru liðnir þeir 90 dagar sem kæranda var heimil dvöl hér á landi vegna undanþágu frá áritunarskyldu. Aftur á móti liggur fyrir að lögmaður, f.h. kæranda, reyndi ítrekað að fá leiðbeiningar frá Útlendingastofnun varðandi formkröfur til umsóknar um dvalarleyfi fyrir kæranda áður en 90 dagar voru liðnir, nánar tiltekið með tölvupóstum, dags. 8., 9. og 17. ágúst sl. Að mati kærunefndar skorti því verulega á að lögmanni f.h. kæranda væru veittar fullnægjandi leiðbeiningar af hálfu Útlendingastofnunar vegna umsóknar kæranda.
Líkt og framan greinir skal útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og er honum óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Frá þessu er heimilt að víkja ef umsækjandi um dvalarleyfi er undanþeginn áritunarskyldu eða hann er staddur hér á landi og skilyrði a- til c- liðar 1. mgr. ákvæðisins eiga við. Þótt fallist yrði á að kærandi hefði lagt inn umsókn til Útlendingastofnunar á meðan hún dvaldist hér á landi í löglegri dvöl liggur fyrir að aðstæður í a- til c- lið 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga eiga ekki við í máli kæranda. Verður því að hafna umsókn hennar um dvalarleyfi nema ríkar sanngirnisástæður mæli með því að vikið verði frá 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga, sbr. 3. mgr. 51. gr. laganna. Í athugasemdum við síðastnefnt ákvæði í frumvarpi er varð að lögum um útlendinga segir m.a. að ætlunin sé að ákvæðinu verði beitt þegar tryggja þurfi samvistir fjölskyldna eða þegar miklir hagsmunir séu í húfi.
Kærandi byggir á því að tilefni sé til að heimila henni dvöl á landinu meðan umsókn hennar er til meðferðar með vísan til þess að dóttir hennar sé fædd hér á landi og hún hafi ekki dvalarleyfi á Spáni. Kærandi eigi kost á atvinnu hérlendis og geti því séð fyrir dóttur sinni. Kom fram hjá kæranda að það myndi reynast henni verulega erfitt að yfirgefa landið, sérstaklega í ljósi þess að dóttir hennar sé hvorki með dvalarleyfi né vegabréfsáritun til Spánar. Það er mat kærunefndar, með hliðsjón af fyrrnefndum athugasemdum við 3. mgr. 51. í frumvarpi til laga um útlendinga, að hagsmunir kæranda af því að dvelja hér á landi meðan umsókn hennar um dvalarleyfi er til meðferðar séu ekki þess eðlis að ríkar sanngirnisástæður mæli með því að vikið verði frá 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt framangreindu verður staðfest sú ákvörðun Útlendingastofnunar um að synja umsókn kæranda um dvalarleyfi, sbr. 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga.
Lagt fyrir kæranda að yfirgefa landið innan 14 daga frá birtingu úrskurðar þessa. Athygli kæranda er vakin á því að ef hún yfirgefur ekki landið innan frests er heimilt að brottvísa henni. Brottvísun felur í sér bann við komu til landsins síðar og skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár, sbr. a-lið 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Anna Tryggvadóttir
Anna Valbjörg Ólafsdóttir Árni Helgason