Nr. 78/2021 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 17. febrúar 2021 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 78/2021
í stjórnsýslumáli nr. KNU20120052
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 22. desember 2020 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 8. desember 2020, um brottvísun og endurkomubann til landsins.
Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að honum verði heimiluð endurkoma þar sem lagaskilyrði standi ekki til brottvísunar. Til vara er þess krafist að endurkomubann verði stytt.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Með bréfi, dags. 1. desember 2018, tilkynnti Útlendingastofnun kæranda, sem þá bar nafnið [...], um hugsanlega brottvísun og endurkomubann til Íslands vegna ólögmætrar dvalar hér á landi, sbr. a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 15. október 2019, var kæranda brottvísað og ákveðið endurkomubann til Íslands í tvö ár. Kærunefnd staðfesti þá ákvörðun Útlendingastofnunar með úrskurði nr. 584/2019, dags. 11. desember 2019. Samkvæmt gögnum málsins yfirgaf kærandi landið þann 17. janúar 2020 og hófst endurkomubannið því þann sama dag, sbr. 4. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt gögnum málsins snéri kærandi aftur hingað til lands þann 20. nóvember 2020. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 8. desember 2020, var kæranda á ný brottvísað og ákveðið endurkomubann til landsins. Ákvörðun Útlendingastofnunar var birt fyrir kæranda þann 16. desember 2020 en á birtingarvottorði hinnar kærðu ákvörðunar kom fram að kærandi óskaði eftir því að verða fluttur sem fyrst til heimaríkis. Samkvæmt gögnum málsins var kærandi fluttur til heimaríkis þann 17. desember 2020. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála þann 22. desember 2020 en meðfylgjandi voru greinargerð og fylgigögn.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar er vísað til þess að þann 26. nóvember 2020 hafi stofnuninni borist ábending frá lögreglu þar sem fram kom að kærandi væri staddur á landinu þrátt fyrir að vera í endurkomubanni til landsins. Hafi Útlendingastofnun sent tilkynningu um hugsanlega brottvísun, dags. 26. nóvember 2020, til lögreglunnar til birtingar sem birt hafi verið fyrir kæranda þann sama dag. Í tilkynningunni hefði komið fram að stofnunin hefði til skoðunar að brottvísa kæranda og ákvarða frekara endurkomubann á grundvelli b-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Þá kom fram að kæranda gæfist ekki kostur á að nýta sér sjálfviljuga heimför. Hafi kærandi fengið sjö daga frest til að leggja fram skriflega greinargerð vegna framangreindrar tilkynningar en kærandi hafi sent stofnuninni greinargerð þann 30. nóvember 2020 þar sem hann hafi mótmælt fyrirhugaðri ákvörðun. Þá hafi Útlendingastofnun sent kæranda tölvupóst þann 1. desember 2020 þar sem óskað hafi verið eftir nánari upplýsingum og gögnum til stuðnings því sem fram kæmi í greinargerð kæranda, dags. 30. nóvember 2020. Hafi kærandi komið frekari sjónarmiðum á framfæri við stofnunina með greinargerð, dags. 2. desember 2020. Hafi Útlendingastofnun sent tölvupóst á kæranda, dags. 3. desember 2020, með frekari leiðbeiningum sem kærandi hafi svarað með tölvupósti þann sama dag.
Komst Útlendingastofnun að þeirri niðurstöðu að brottvísun kæranda fæli ekki í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans. Væru skilyrði til að brottvísa kæranda samkvæmt b-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga uppfyllt og ekkert í gögnum málsins kæmi í veg fyrir að svo væri ákvarðað. Var kæranda brottvísað og ákveðið endurkomubann til landsins en nánar verður vikið að lengd endurkomubanns í niðurstöðukafla úrskurðarins.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð byggir kærandi á því að við fyrri dvöl hér á landi hafi hann kynnst íslenskri konu, [...], og hafi þau tekið saman í kjölfarið. Kærandi hafi verið í nánum samskiptum við hana eftir að hann hafi yfirgefið landið árið 2019. Hann hafi gengið börnum hennar í föðurstað auk þess sem maki hans telji sig vera þungaða. Hins vegar sé meðgangan komin svo stutt á veg að ekki sé hægt að staðfesta hana. Þá hafi kærandi og maki verið í samskiptum við [...]kirkju og fengið vilyrði frá kirkjunni til fyrirhugaðs hjúskapar. Byggir kærandi á því að þegar hann hafi snúið til heimaríkis árið 2019 hafi hann leitað til lögfræðings þar í landi um aðstoð við að fá að snúa aftur inn á Schengen-svæðið. Hafi umræddur lögfræðingur tjáð honum að haft hefði verið samband við yfirvöld á Grikklandi og að ákvörðun íslenskra stjórnvalda hefði verið felld úr gildi. Hafi hann talið sig hafa heimild til þess að snúa aftur inn á Schengen-svæðið og til Íslands. Kærandi hafi því snúið aftur til Íslands til þess að verja jólunum með fjölskyldu sinni hér á landi. Þann 26. nóvember 2020 hafi hann verið handtekinn og tilkynnt um hugsanlega brottvísun. Í kjölfarið hafi hann verið úrskurðaður í gæsluvarðhald þann 27. nóvember 2020 og sætt gæsluvarðhaldi þar til honum hafi verið vísað úr landi 17. desember 2020 á grundvelli b-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga og bönnuð endurkoma til Íslands í þrjú ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.
Með vísan til framangreindra málsatvika byggir kærandi á því að ekki séu skilyrði fyrir að brottvísa honum á grundvelli b-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Hvorki sé hægt að líta svo á að um alvarlegt brot sé að ræða né ítrekuð brot og þá hafi kærandi talið sig í fullum rétti til þess að snúa aftur hingað til lands eftir ráðleggingar frá lögfræðingi í heimaríki. Hafi því enginn ásetningur staðið til þess að koma til landsins í óleyfi eða að koma sér hjá því að hlíta fyrri ákvörðun um brottvísun. Þá hafnar kærandi því að hann hafi af ásetningi eða stórkostlegu gáleysi gefið rangar eða villandi upplýsingar um nafn sitt eða skilríki sín. Hann hafi skilið við fyrrverandi eiginkonu sína og þá tekið aftur upp sitt upprunalega eftirnafn, [...], og í kjölfar nafnabreytingarinnar fengið nýtt vegabréf með því nafni. Með því að framvísa gildu vegabréfi sínu hafi hann ekki haft uppi ásetning til þess að villa á sér heimildum eða framvísa fölsuðum skilríkjum. Kærandi byggir jafnframt á því að fyrir hendi séu takmarkanir á heimild til brottvísunar, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Kærandi hafi myndað afar náin tengsl við landið, hann eigi íslenska unnustu og stjúpbarn auk þess sem þau telji sig eiga von á barni saman og verði því að telja að hann hafi stofnað til fjölskyldu hér á landi. Fyrir liggi ýmis gögn sem staðfesti með skýrum hætti þessi tengsl hans við landið og gefi því augaleið að ákvörðun Útlendingastofnunar feli í sér skýrt brot á 3. mgr. 102. gr. laganna. Jafnframt feli ákvörðunin í sér ráðstöfun sem sé langt fram úr meðalhófi.
Kærandi gerir að auki athugasemdir við málsmeðferð Útlendingastofnunar. Fyrir það fyrsta gerir kærandi athugasemd við málshraða málsins. Fyrir liggi að kærandi hafi verið gert þann 27. nóvember 2020 að sæta gæsluvarðhaldi vegna endurkomu sinnar. Hafi það svo verið framlengt þann 11. desember 2020 og hafi hann mátt sæta því allt þar til hann hafi yfirgefið landið þann 17. desember 2020. Hafi kærandi verið frelsissviptur sem feli í sér verulega íþyngjandi skerðingu. Verði að telja það ámælisvert að það hafi tekið um 20 daga að taka hina kærðu ákvörðun þar sem kærandi hafi verið sviptur frelsi á meðan. Þá gerir kærandi athugasemd við að ákvörðunin hafi verið birt fyrir honum níu dögum eftir töku ákvörðunar og sé töfin óafsakanleg þar sem hann hafi sætt gæsluvarðhaldi á meðan. Að lokum gerir kærandi athugasemd við óskýrleika vegna misræmis í ákvörðuninni. Í ákvörðunarorðum komi skýrt og greinilega fram að það sé „ákveðið að honum sé bönnuð endurkoma til Íslands í þrjú ár, sbr. 2. mgr. 101. gr.“ Aftur á móti megi ráða af texta ákvörðunar að hæfilegt endurkomubann sé fimm ár. Telur kærandi að þetta misræmi sé til þess fallið að valda verulegum misskilningi um lengd endurkomubannsins en ljóst sé að hin eiginlega ákvörðun komi fram í ákvörðunarorðum. Telja verði því mikilvægt að allur vafi sé tekinn af því hversu lengi kæranda sé bönnuð endurkoma til landsins, og verði Útlendingastofnun því að bera hallann af þessu misræmi, hafi staðið annað til en að ákveða þriggja ára endurkomubann.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Á grundvelli b-liðar 1. mgr. 98. gr. er heimilt að vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann hefur brotið alvarlega eða margsinnis gegn einu eða fleiri ákvæðum laganna, hefur af ásetningi eða stórkostlegu gáleysi gefið efnislega rangar eða augljóslega villandi upplýsingar í máli samkvæmt lögunum eða kemur sér hjá að hlíta ákvörðun sem felur í sér að hann skuli yfirgefa landið.
Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 15. október 2019, var kæranda brottvísað og ákveðið endurkomubann til Íslands í tvö ár. Kærunefnd staðfesti þá ákvörðun Útlendingastofnunar með úrskurði nr. 584/2019, dags. 11. desember 2019. Samkvæmt gögnum málsins yfirgaf kærandi landið þann 17. janúar 2020 og hófst endurkomubannið því þann sama dag, sbr. 4. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.
Við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun var umboðsmanni kæranda leiðbeint um að leggja fram tilgreind gögn auk skýringa. Með bréfi, dags. 1. desember 2020, óskaði Útlendingastofnun eftir læknisvottorði þar sem fram kæmi að maki kæranda væri þunguð auk gagna sem sýndu fram á að endurkomubann inn á Schengen-svæðið hefði verið fellt niður. Í svari umboðsmanns kæranda, dags. 2. desember 2020, kom fram að ekki væri unnt að veita umbeðin gögn. Maki kæranda hafi staðfest að hún telji sig vera þungaða en þar sem meðgangan væri komin það stutt á leið lægju ekki fyrir nein læknisvottorð. Varðandi gögn varðandi endurkomu á Schengen-svæðið þá væru þau í heimaríki og því útilokað fyrir kæranda að framvísa þeim. Með bréfi, dags. 3. desember 2020, ítrekaði Útlendingastofnun fyrri beiðni sína um gögn sem sýndu fram á að endurkomubann inn á Schengen-svæðið hefði verið fellt niður. Þá var kæranda leiðbeint um að sýna fram á að hann hefði haft nafnið [...] við fæðingu, t.d. með framvísan fæðingarvottorðs. Var kæranda leiðbeint um að hann gæti fengið frekari frest til að útvega þessi gögn og gæti maki hans þá fengið færi til að fara til læknis og afla staðfestingu á þungun. Í svari umboðsmanns kæranda sama dag kemur fram að kærandi hafi verið í sambandi við lögfræðing sinn í heimaríki sem hafi tjáð honum að það væri í lagi fyrir hann að ferðast aftur inn á Schengen-svæðið. Varðandi þungunina væri maki kæranda að eigin sögn komin svo stutt á veg að það tæki einhvern tíma áður en hægt væri að fá áreiðanlega niðurstöðu um það. Að öðru leyti var áréttað að kærandi hafi komið til landsins til þess að vera með fjölskyldu sinni og að fyrirhugð ráðstöfun myndi brjóta gegn 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.
Líkt og áður greinir hófst tveggja ára endurkomubann kæranda til landsins sem og á Schengen-svæðið þann 17. janúar 2020. Í greinargerð til kærunefndar byggir kærandi á því að lögfræðingur í heimaríki hafi tjáð honum að haft hefði verið samband við yfirvöld á Grikklandi og að ákvörðun íslenskra stjórnvalda um brottvísun og endurkomubann hefði verið felld úr gildi. Við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun var kæranda leiðbeint um að leggja fram gögn sem sýndu fram á það, t.d. samskipti við áðurnefndan lögfræðing í heimaríki. Kærandi hefur við meðferð málsins hins vegar engin gögn lagt fram sem sýna fram á það. Þá er það enn fremur mat kærunefndar að málstæðan sé haldlaus með öllu þar sem kæranda mátti vera ljóst að erlend ríki hafi ekki lögsögu yfir ákvörðunum íslenskra stjórnvalda.
Af framangreindu er ljóst að við komu hingað til lands þann 20. nóvember 2020 var kærandi í ólögmætri dvöl, enda hafði honum verið bönnuð endurkoma til 17. janúar 2022. Í endurkomubanni til landsins felst að útlendingi er óheimilt að koma hingað til lands án sérstaks leyfis, sbr. 101. gr. laga um útlendinga en samkvæmt 3. mgr. ákvæðisins má samkvæmt umsókn fella endurkomubann úr gildi hafi aðstæður breyst frá því að ákvörðun um brottvísun var tekin. Þegar sérstaklega stendur á, að jafnaði þó ekki fyrr en að tveimur árum liðnum, má samkvæmt umsókn heimila þeim sem vísað hefur verið brott að heimsækja landið án þess þó að endurkomubann falli úr gildi. Af gögnum málsins er ljóst að kærandi leitaði þess ekki að fara hina lögformlegu leið laga um útlendinga vegna endurkomubannsins sem hann sætir heldur kom hann inn til Íslands í trássi við úrskurð kærunefndar útlendingamála þar um. Að mati kærunefndar mátti kæranda vera það ljóst að koma hingað til lands án heimildar stjórnvalda kynni að hafa lögfylgjur í för með sér samkvæmt ákvæðum laga um útlendinga. Með vísan til þess er það mat kærunefndar að kærandi hafi með framangreindri háttsemi sinni brotið alvarlega gegn ákvæðum laga um útlendinga er varða bann við endurkomu til landsins. Eru skilyrði til brottvísunar skv. b-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga því uppfyllt.
Í 102. gr. laga um útlendinga er kveðið á um vernd gegn frávísun og brottvísun og takmarkanir á ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. skal ekki ákveða brottvísun ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun. Kærandi byggir á því í greinargerð að hann eigi íslenska unnustu og stjúpbarn auk þess sem þau telji sig eiga von á barni saman og verði því að telja að hann hafi stofnað til fjölskyldu hér á landi. Líkt og áður greinir var kæranda leiðbeint um að leggja fram gögn er staðfestu þungun unnustu hans við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun. Engin slík gögn liggja fyrir í málinu, þrátt fyrir ítrekaðar leiðbeiningar Útlendingastofnunar þar um. Þess utan má það teljast nokkuð ólíklegt að kærandi og unnusta hans hafi getað haft vitneskju um mögulega þungun þann 30. nóvember 2020, sbr. andmælabréf kæranda, í ljósi þess að kærandi kom til landsins þann 20. nóvember 2020, eða einungis tíu dögum áður. Mun kærunefnd því ekki leggja þessa málsástæðu kæranda til grundvallar við mat á 102. gr. laga um útlendinga. Að öðru leyti mátti kæranda og unnustu hans vera það ljóst að kærandi væri í endurkomubanni til landsins og mætti því ekki koma til landsins án heimildar eða fyrr en endurkomubannið væri runnið á enda. Að mati kærunefndar felur brottvísun því ekki í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.
Samkvæmt framansögðu verður staðfest ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda með vísan til b-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga.
Samkvæmt 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga felur brottvísun í sér bann við komu til landsins síðar. Endurkomubann getur verið varanlegt eða tímabundið en skal að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár. Í ákvörðunarorðum hinnar kærðu ákvörðunar kemur fram að kæranda sé bönnuð endurkoma til Íslands í þrjú ár. Í niðurstöðukafla ákvörðunar sem og í birtingarvottorði ákvörðunar, dags. 16. desember 2020, kemur hins vegar fram að kærandi skuli sæta fimm ára endurkomubanni til landsins, en kærandi undirritaði birtingarvottorðið og var efni þess túlkað fyrir hann á [...]. Kærunefnd óskaði eftir skýringum á framangreindu misræmi með tölvupósti til Útlendingastofnunar þann 9. febrúar 2021. Í svari Útlendingastofnunar, dags. 13. febrúar 2021, kemur fram að að stofnunin hafi gert mistök en ætlunin hafi verið að kveða á um fimm ára endurkomubann. Þar sem þessi mistök hafi átt sér stað túlki Útlendingastofnun ákvörðunina ívilnandi fyrir kæranda og hafi hann verið upplýstur um að þriggja ára endurkomubann væri í gildi, en lögreglan hafi skráð þá lengd endurkomubanns í SIS-kerfið. Með vísan til sjónarmiða Útlendingastofnunar lítur kærunefnd svo á að hin kærða ákvörðun kveði á um þriggja ára endurkomubann og verður ákvörðun Útlendingastofnunar um þriggja ára endurkomubann jafnframt staðfest enda er nú verið að brottvísa kæranda í annað skiptið á skömmum tíma en ljóst er að endurkomubanni er m.a. ætlað að hafa almenn varnaðaráhrif gegn brotum útlendings á ákvæðum laga hér á landi, m.a. ákvæðum laga um útlendinga.
Gögn málsins bera með sér að kærandi hafi yfirgefið landið þann 17. desember 2020 og mun þriggja ára endurkomubann til landsins því hefjast þann dag, sbr. 4. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga, er heimilt samkvæmt umsókn þar um, að fella endurkomubann úr gildi hafi aðstæður breyst frá því ákvörðun um brottvísun var tekin.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Tómas Hrafn Sveinsson
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares