Nr. 350/2020 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 14. október 2020 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 350/2020

í stjórnsýslumáli nr. KNU20070028

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 23. júlí 2020 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 1. júlí 2020, um að synja honum um dvalarleyfi skv. 71. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að honum verði veitt dvalarleyfi.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Faðir kæranda sótti um dvalarleyfi á grundvelli 71. gr. laga um útlendinga, f.h. kæranda, þann 27. febrúar 2020. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 1. júlí 2020, var umsókninni synjað. Umboðsmanni kæranda var tilkynnt um ákvörðunina þann 9. júlí sl. og þann 23. júlí sl. kærði kærandi ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála en kæru fylgdi greinargerð. Viðbótargögn bárust frá umboðsmanni kæranda þann 14. október sl.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar er vísað til ákvæða 1. mgr. 69. gr. og 1. mgr. 71. gr. laga um útlendinga en í síðarnefnda ákvæðinu kæmi fram að heimilt sé að veita barni yngra en 18 ára dvalarleyfi ef foreldri þess hafi dvalarleyfi á grundvelli 58., 61., 70., 74. eða 78. gr. laganna. Vísaði stofnunin til þess að kærandi væri fæddur [...] og því orðinn 18 ára gamall. Væri því ljóst að hann uppfyllti ekki aldursskilyrði skv. framangreindum ákvæðum og var umsókn hans því synjað.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð vísar kærandi til þess að þann 13. maí 2020 hafi umboðsmanni kæranda borist bréf frá Útlendingastofnun þar sem stofnunin hafi óskað eftir frekari gögnum. Hafi frekari fylgigögn verið lögð fram þann 29. maí sl. Þann 5. júní sl. hafi Útlendingastofnun óskað eftir frekari gögnum sem sýndu fram á framfærslu foreldris kæranda og hafi þau gögn verið send á stofnunina með tölvupósti þann 25. júní sl. Vísar kærandi til þess að Útlendingastofnun túlki ákvæði 71. gr. laga um útlendinga á þá vegu að leyfið skuli ekki veitt ef umsækjandi er orðinn 18 ára. Telji kærandi það fela í sér mikilsháttar breytingu frá málsmeðferð eldri mála skv. eldri lögum um útlendinga en slík túlkun sé umsækjendum verulega í óhag enda skilji það umsækjendur eftir í von og óvon varðandi þann hraða sem vinnsla umsóknar þeirra fái. Með slíkri túlkun sé réttaröryggi umsækjenda stefnt í voða, þ.e.a.s. ef að dagsetning umsóknar umsækjanda hafi ekki nokkurt vægi þegar komi að þeim tíma sem stofnunin veiti sér í úrvinnslu mála. Í máli kæranda sé ljóst að Útlendingastofnun hafi ekkert aðhafst í umsókn hans fyrr en tæpir þrír mánuðir voru liðnir frá því hún barst stofnuninni. Þá hafi komið upp ófyrirséðar aðstæður í heiminum sem hafi gert kæranda erfitt fyrir að bregðast án tafar við síðar framkomnum gagnabeiðnum frá Útlendingastofnun. Þegar kærandi hafi lagt fram dvalarleyfisumsókn sína hafi hann verið 17 ára auk þess sem vinnsla umsóknar hefði getað farið fram vel fyrir 18 ára afmælisdag hans. Hin kærða ákvörðun sé mjög íþyngjandi og telji kærandi að meðferð málsins hjá Útlendingastofnun beri ekki vott um að gætt hafi verið vandaðra stjórnsýsluhátta, en stofnunin verði að bera hallann af slíku. Sé það mat kæranda að ef Útlendingastofnun hefði farið eftir góðum stjórnsýsluháttum, reglum um málshraða og andmælarétt hefði önnur niðurstaða í málinu verið tryggð.

Í viðbótarskýringum kæranda kemur m.a. fram að faðir kæranda hafi alltaf sent peninga til móður kæranda vegna framfærslu sonar þeirra. Faðir kæranda og móðir hans hafi verið gift og búið áður saman sem fjölskylda. Hafi forsjá verið sameiginleg þangað til eftir skilnað þeirra. Móðir kæranda sé með [...]. Hún geti ekki unnið og félagsleg aðstoð í [...] sé af skornum skammti. Hafi faðir kæranda séð til þess að þeim hafi ekki skort neitt í fjarveru hans.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í 69. gr. laga um útlendinga er kveðið á um skilyrði dvalarleyfis vegna fjölskyldusameiningar. Samkvæmt 1. mgr. 69. gr. laganna getur nánasti aðstandandi íslensks eða annars norræns ríkisborgara sem er með fasta búsetu hér á landi eða útlendings sem dvelst hér á landi á grundvelli dvalarleyfis skv. 61., 63., 70., 73., 74. og 78. gr. eða ótímabundins dvalarleyfis skv. 58. gr. með umsókn fengið dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar að fullnægðum skilyrðum 55. gr. og VIII. kafla. Til nánustu aðstandenda teljast maki, sambúðarmaki, börn viðkomandi yngri en 18 ára í forsjá hans og á framfæri og foreldrar 67 ára og eldri. Þá kemur fram í 1. mgr. 71. gr. laga um útlendinga, um dvalarleyfi fyrir börn, að heimilt sé að veita barni yngra en 18 ára dvalarleyfi ef foreldri þess hefur dvalarleyfi á grundvelli 58., 61., 63., 70., 73., 74. eða 78. gr. Ákvörðun Útlendingastofnunar byggir á því að kærandi uppfylli ekki aldursskilyrði skv. 69. og 71. gr. laga um útlendinga enda sé hann orðinn 18 ára gamall. Kærandi er samkvæmt gögnum málsins fæddur þann [...] og því ljóst að hann uppfyllir ekki skilyrði 1. mgr. 71. gr. laga um útlendinga um að vera yngri en 18 ára.

Í 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga segir að heimilt sé að víkja frá skilyrðum ákvæðisins ef sérstaklega stendur á enda krefjist hagsmunir barnsins þess. Eigi þetta t.d. við í tilvikum þar sem barnaverndarnefnd hefur tekið yfir forsjá barns eða ef barn er í varanlegu fóstri. Í athugasemdum við 5. mgr. 71. gr. í frumvarpi því sem varð að gildandi lögum um útlendinga segir:

„Í 5. mgr. er stjórnvöldum veitt undanþáguheimild til að bregðast við sérstökum aðstæðum þar sem hagsmunir barns krefjast. Við slíkt mat skal ávallt haft samráð við barnaverndaryfirvöld ef grunur leikur á að barn búið við óviðunandi aðstæður. Getur þetta t.d. átt við ef í ljós kemur eftir að barn hefur flust til Íslands að skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis í upphafi voru ekki uppfyllt eða skilyrði endurnýjunar séu af öðrum orsökum brostin. Sem dæmi má nefna ef barnaverndaryfirvöld þurfa að grípa til þess úrræðis að taka barn í sína umsjá. Þessi heimild þarf að vera fyrir hendi meðan íslensk stjórnvöld leysa úr málefnum viðkomandi barns. Um undanþáguheimild er að ræða sem þarf að skýra þröngt en árétta ber að heimildin er sett til verndar hagsmunum barns.“

Líkt og fyrr greinir uppfyllir kærandi ekki skilyrði 1. mgr. 71. gr. laga um útlendinga. Af lögskýringargögnum með ákvæði 5. mgr. 71. gr. má ráða að undanþáguheimildinni sé m.a. ætlað að ná yfir tilvik þar sem barn býr við óviðunandi aðstæður og þar sem grípa þarf til nauðsynlegra ráðstafana. Geti ákvæðið t.d. átt við ef í ljós kemur eftir að barn flytur hingað til lands að skilyrði fyrir upphaflegri veitingu dvalarleyfis hafi ekki verið uppfyllt eða þegar skilyrði til endurnýjunar dvalarleyfis eru af öðrum ástæðum brostin. Þá er nefnt í dæmaskyni tilvik þar sem barnaverndaryfirvöld þurfa að grípa til þess úrræðis að taka barn í sína umsjá. Jafnframt er áréttað í athugasemdum við ákvæðið að um sé að ræða undanþáguheimild sem þurfi að skýra þröngt og að heimildin sé sett til verndar hagsmunum barns. Af framangreindum lögskýringargögnum leiðir að þau sjónarmið sem koma fyrst og fremst til skoðunar við mat á því hvort ástæða sé til að veita undanþágu frá ákvæðinu séu hagsmunir barnsins, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. laganna. Samkvæmt orðalagi ákvæðisins verður heimildinni ekki beitt nema aðstæður barns, og þá einkum hagsmunir þess, séu sérstakir í skilningi ákvæðisins. Þá leiðir af orðalaginu „þar sem hagsmunir barns krefjist“ að hagsmunirnir þurfa að vera knýjandi eða nauðsynlegir.

Faðir kæranda hefur dvalið hér á landi frá árinu 2019 en kærandi hefur aldrei haft dvalarleyfi á Íslandi. Dvalarleyfisumsókn kæranda var lögð fram um þremur mánuðum áður en hann varð 18 ára og henni fylgdu ekki fullnægjandi gögn sbr. 1. og 2. mgr. 52. gr. laga um útlendinga. Gögn málsins bera ekki annað með sér en að kærandi hafi búið alla sína tíð í heimaríki og að hann dvelji þar hjá móður sinni sem fari með forsjá hans ásamt föður kæranda og hafi dvalið í heimaríki við meðferð dvalarleyfisumsóknar hans. Þá eru að mati kærunefndar engin sérstök eða knýjandi rök fyrir hendi í máli kæranda sem réttlæta beitingu undanþáguákvæðis 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga. Verður umsókn kæranda því synjað.

Að öllu framangreindu virtu er ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Hilmar Magnússon                                                              Jóna Aðalheiður Pálmadóttir