Nr. 648/2017 - Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 21. desember 2017 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 648/2017

í stjórnsýslumáli nr. KNU17100067

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 25. október 2017 kærði [...] (hér eftir nefndur kærandi), erindi sem við afgreiðslu þessa kærumáls verður litið svo á að innihaldi ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 25. október 2017, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í tvö ár.

Fyrrgreind ákvörðun var kærð á grundvelli 7. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Í hinni kærðu ákvörðun kom fram að kærandi hafi lagt fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi þann 3. ágúst 2017. Kærandi hafi dregið umsókn sína til baka þann 25. október 2017. Með ákvörðun Útlendingastofnunar þann sama dag var kæranda veittur sjö daga frestur til sjálfviljugrar heimferðar ásamt því að vera vísað brott frá landinu og ákveðið tveggja ára endurkomubann, yfirgæfi hann ekki landið innan veitts frests. Fram kom að ákvörðun um brottvísun og endurkomubann tæki ekki gildi fyrr en að liðnum veittum fresti. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála þann 25. október 2017 en fyrir liggur að hann yfirgaf landið 28. október 2017. Kærunefnd barst greinargerð kæranda frá skipuðum talsmanni hans þann 21. nóvember sl.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í hinni kærðu ákvörðun kom fram að kærandi hafi þann 25. október 2017 mætt til viðtals hjá Útlendingastofnun þar sem hann hafi dregið til baka umsókn sína um alþjóðlega vernd. Með ákvörðuninni var kæranda veittur sjö daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljugur, sbr. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðun stofnunarinnar var vísað til þess að samkvæmt 6. mgr. 43. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 skyldi, samhliða veitingu frests til að yfirgefa landið af sjálfsdáðum, taka afstöðu til þess hvort skilyrði til brottvísunar samkvæmt a-lið 2. mgr. 98. gr. væru uppfyllt færi viðkomandi ekki af landi brott innan veitts frests. Í fyrrnefndu viðtali hafi kæranda verið gefinn kostur á að andmæla ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun. Kærandi hafi mótmælt ákvörðun um brottvísun þar sem ekki væri víst að hann næði flugmiða aftur til heimalands síns innan þess sjö daga frests sem honum væri veittur. Þá kom fram að kærandi hefði engin tengsl við Ísland eða önnur ríki innan Schengen-svæðisins. Var kæranda því vísað brott frá landinu og ákveðið endurkomubann til tveggja ára, yfirgæfi hann ekki landið innan veitts frests. Í ákvörðun Útlendingastofnunar kom fram að ákvörðun um brottvísun tæki gildi að liðnum fresti til sjálfviljugrar heimfarar og væri lögreglu heimilt að framkvæma brottvísun að frestinum liðnum, sbr. 5. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.

IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur málsins

Í máli þessu er til úrlausnar hvort rétt hafi verið að brottvísa kæranda frá landinu og ákveða honum tveggja ára endurkomubann, sbr. a-lið 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.Í 2. mgr. 104. gr. segir m.a. að í þeim tilvikum þar sem ákvörðun felur í sér að útlendingur skuli yfirgefa landið skuli lagt skriflega fyrir hann að hverfa á brott. Að jafnaði skal Útlendingastofnun veita útlendingi frest í 7-30 daga til að yfirgefa landið sjálfur. Á grundvelli a-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga skal, svo framarlega sem 102. gr. á ekki við, vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann hefur ekki yfirgefið landið innan veitts frests, sbr. 2. mgr. 104. gr. laganna.

Í 43. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 segir að hafi umsókn um alþjóðlega vernd verið synjað á öðrum grundvelli en vísað sé til í X. kafla reglugerðarinnar skuli veita útlendingi skamman frest til sjálfviljugrar heimfarar, sbr. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Samhliða skuli tekin afstaða til þess í ákvörðun hvort skilyrði til brottvísunar skv. a-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga séu uppfyllt fari útlendingur ekki af landi brott eða óski aðstoðar til sjálfviljugrar heimfarar innan veitts frests. Séu skilyrði fyrir brottvísun uppfyllt taki ákvörðunin um brottvísun gildi, fari útlendingur ekki af landi brott eða óski aðstoðar til sjálfviljugrar heimfarar innan veitts frests. Sama gildi dragi útlendingur umsókn sína um alþjóðlega vernd til baka áður en ákvörðun um hvort veita eigi honum alþjóðlega vernd er tekin.

Ákvörðun Útlendingastofnunar

Eins og fram er komið mætti kærandi til viðtals hjá Útlendingastofnun þann 25. október 2017 ásamt talsmanni sínum. Samkvæmt upplýsingum frá Útlendingastofnun óskaði kærandi eftir því við lok viðtalsins að draga umsókn sína um alþjóðlega vernd til baka. Með hinni kærðu ákvörðun, sem ber heitið „Ákvörðun um brottvísun“, var kæranda veittur sjö daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljugur ásamt því að vera vísað brott frá landinu og ákveðið endurkomubann til tveggja ára, yfirgæfi hann ekki landið innan veitts frests, sbr. 6. mgr. 43. gr. reglugerðar um útlendinga. Kærandi fór af landi brott þann 28. október sl. innan þess frests sem honum hafði verið veittur til að yfirgefa landið.

Fyrir liggur að kærandi kærði ákvörðun Útlendingastofnunar til kærunefndar við birtingu þann 25. október sl. og barst málið nefndinni þann sama dag. Í erindi Útlendingastofnunar til kærunefndar útlendingamála, dags. 30. október 2017, kemur fram sú afstaða stofnunarinnar að kæranda hafi ekki verið brottvísað frá landinu og að hann hafi því ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins.

Eins og að framan greinir ber hin kærða ákvörðun með sér að kæranda verði brottvísað frá landinu og ákveðið endurkomubann ef hann færi ekki af landinu innan sjö daga. Þar er gerð grein fyrir lagagrundvelli og atvikum málsins. Í svonefndum ákvörðunarorðum er svo lýst þeim réttaráhrifum að „aðila [sé] brottvísað frá Íslandi og ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár, yfirgefi hann ekki landið innan veitts frests“ og að ákvörðunin tæki gildi að liðnum frestinum „sanni aðili ekki för af landi brott“. Af ákvörðuninni verður ekki annað ráðið en að Útlendingastofnun hafi talið að ekki þyrfti frekari aðkomu stofnunarinnar að því að ákvörðun um brottvísun kæranda og endurkomubann öðlaðist réttaráhrif. Í því ljósi telur kærunefnd að líta beri á erindi til kæranda sem stjórnvaldsákvörðun sem sé kæranleg til kærunefndar útlendingamála.

Lögmætisregla stjórnsýsluréttar og ákvæði XII. kafla laga um útlendinga

Samkvæmt lögmætisreglu stjórnsýsluréttar þurfa ákvarðanir stjórnvalda að byggja á viðhlítandi lagagrundvelli. Þegar lög mæla fyrir um skilyrði fyrir því að stjórnvald geti tekið ákvörðun verður sú ákvörðun ekki tekin nema fyrir liggi atvik sem leggja grundvöll að ályktun stjórnvalds um að skilyrðin séu fyrir hendi. Samkvæmt framansögðu verður ákvörðun um brottvísun samkvæmt 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga ekki tekin nema fyrir liggi atvik sem verða heimfærð undir einhver af skilyrðum a- til f-liðar ákvæðisins.

Fyrir liggur að ákvæði 2., 3. og 4. málsl. 6. mgr. 43. gr. reglugerðar um útlendinga leggja að einhverju leyti grundvöll undir þá framkvæmd sem Útlendingastofnun viðhafði í málinu. Samkvæmt 8. mgr. 104. gr. laga um útlendinga setur ráðherra í reglugerð nánari ákvæði um eftirlit með framkvæmd frávísana og brottvísana samkvæmt 7. mgr. og eftirlit með þeim sem og nánari reglur um heimför af sjálfsdáðum og fjárhæðir ferðastyrkja og fjárhagsaðstoðar. Í ákvæðinu er ekki tilgreint að ráðherra setji nánari reglur um brottvísun af landinu. Að mati kærunefndar felur orðalag 8. mgr. 104. gr. laga um útlendinga ekki í sér heimild til handa ráðherra til að setja í reglugerð frekari fyrirmæli um tilhögun ákvörðunar um brottvísun en leiða má af ákvæðum 98. gr. og 104. gr. laga um útlendinga og öðrum ákvæðum laga. Í ljósi þess að ákvæði laga um útlendinga gera ekki sérstaklega ráð fyrir því að Útlendingastofnun veiti útlendingi frest til að yfirgefa landið af sjálfsdáðum og brottvísi honum í einu og sömu ákvörðuninni, yfirgefi hann ekki landið innan frestsins, og þar sem 8. mgr. 104. gr. veitir ráðherra ekki skýra heimild til að setja ákvæði um slíkt í reglugerð, telur kærunefnd að ákvæði reglugerðar um útlendinga eigi sér að þessu leyti ekki viðhlítandi stoð í lögum og geti því ekki verið grundvöllur þeirrar framkvæmdar sem var viðhöfð í máli kæranda.

Eins og að framan greinir var ákvörðun í máli kæranda byggð á því að hann dveldist ólöglega í landinu, sbr. a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Þegar ákvörðunin var tekin hafði kæranda verið veittur sjö daga frestur til að yfirgefa landið, sbr. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, og verður því ekki litið svo á að hann hafi á þeim tímapunkti dvalist ólöglega í landinu. Ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda var því ekki í samræmi við lög.

Kæruleiðbeiningar og réttaraðstoð

Í svonefndum ákvörðunarorðum erindis Útlendingastofnunar til kæranda er greint frá niðurstöðu stofnunarinnar um frest til sjálfviljugrar heimferðar og brottvísun og endurkomubann kæranda. Þá segir að samkvæmt 7. gr. laga um útlendinga sé ákvörðunin kæranleg til kærunefndar útlendingamála og að kæra verði ákvörðun innan 15 daga frá birtingu. Þá segir að kæra fresti ekki réttaráhrifum ákvörðunar, sbr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 1. mgr. 103. gr. laga um útlendinga.

Í 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 er fjallað um réttaráhrif kærðrar ákvörðunar. Samkvæmt 1. mgr. 29. gr. frestar stjórnsýslukæra ekki réttaráhrifum ákvörðunar. Æðra stjórnvaldi er þó heimilt að fresta réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar meðan kæra er til meðferðar þar sem ástæður mæla með því.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar er ekki mælt með berum orðum fyrir um leiðbeiningar til handa kæranda um að unnt hefði verið að leita til kærunefndar útlendingamála í því skyni að fá réttaráhrifum ákvörðunar um brottvísun frestað. Að mati kærunefndar fullnægir almenn tilvísun í ákvörðun Útlendingastofnunar til 29. gr. stjórnsýslulaga ekki þeim kröfum sem leiðbeiningarskylda 7. gr. sömu laga leggur á stjórnvöld við þær aðstæður þar sem ákvörðun felur í sér brottvísun málsaðila af landinu.

Leiðir af íþyngjandi eðli ráðstöfunar um brottvísun og hagsmunum kæranda í málinu að Útlendingastofnun hefði borið að gera kæranda sérstaklega grein fyrir því að honum stæði til boða að óska eftir því við kærunefnd útlendingamála að réttaráhrifum ákvörðunar Útlendingastofnunar yrði frestað meðan málið væri til meðferðar hjá nefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga.

Þá hefði stofnuninni borið að leiðbeina kæranda um rétt hans til að njóta réttaraðstoðar, sbr. 7. gr. stjórnsýslulaga. Í því sambandi verður að horfa til þess að eftir að kærandi dró umsókn sína um alþjóðlega vernd til baka naut hann ekki lengur réttar til talsmanns samkvæmt 30. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun bar að skipa kæranda talsmann til að gæta hagsmuna hans eftir að hann hafði kært erindi stofnunarinnar um brottvísun og endurkomubann til kærunefndar, sbr. 3. mgr. 13. gr. laga um útlendinga og 41. gr. reglugerð um útlendinga nr. 640/2017. Kærunefnd minnti Útlendingastofnun á þessa skyldu sína með símtali þann 27. október og ítrekaði það síðar með tveimur tölvupóstum þann 15. nóvember. Þann 17. nóvember lýsti Útlendingastofnun þeirri skoðun sinni að þar sem athugasemd með frumvarpi til laga um útlendinga gæfi til kynna að kærunefnd ætti að skipa umræddan talsmann væri skipunin á verksviði kærunefndar. Í ljósi skýrra ákvæða í reglugerð sem hefur viðeigandi stoð í lögum að þessu leyti er gerð athugasemd við þessa afstöðu Útlendingastofnunar. Stofnunin skipaði kæranda þó talsmann þann sama dag, 23 dögum eftir að ákvörðun stofnunarinnar var birt kæranda. Kærandi hafði þá yfirgefið landið í samræmi við fyrirmæli stofnunarinnar. Kærunefnd gerir alvarlegar athugasemdir við þann drátt sem varð á skipun talsmanns í þessu máli en sá dráttur kann að hafa valdið því að kærandi var ekki í aðstöðu til að gæta réttinda sinna þegar hann þurfti á því að halda og hafði færi á. Þessi dráttur er sérstaklega alvarlegur í ljósi þeirra ófullnægjandi leiðbeininga sem kærandi fékk um rétt sinn til að óska eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar.

Samantekt

Eins og að framan er rakið er það niðurstaða kærunefndar að margvíslegir annmarkar hafi verið á ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda. Að mati kærunefndar er ljóst að meðferð málsins, þ.m.t. leiðbeiningar Útlendingastofnunar varðandi frestun réttaráhrifa og skipun talsmanns, var til þess fallin að kærandi gæti orðið fyrir óafturkræfum réttarspjöllum. Niðurstaða nefndarinnar er því að fella úr gildi ákvörðun Útlendingastofnunnar.

Í ljósi þessarar niðurstöðu þykir ekki ástæða til að fjalla um aðra annamarka sem málsmeðferð Útlendingastofnunar og ákvörðun stofnunarinnar í máli þessu kunna að vera háðar.

Þar sem kærandi hefur þegar yfirgefið landið er ekki ástæða til að fjalla um frávísun eða leggja fyrir kæranda að hverfa á brott af landinu.

Lagt er fyrir Útlendingastofnun að taka mið af framangreindri niðurstöðu við meðferð sambærilegra mála í framtíðinni.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er felld úr gildi.

The decision of the Directorate of Immigration is vacated.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Anna Tryggvadóttir Pétur Dam Leifsson