30. september 2021 Dómsmálaráðuneytið

Nr. 477/2021 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 30. september 2021 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 477/2021

í stjórnsýslumáli nr. KNU21050052

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 25. maí 2021 kærði einstaklingur er kveðst heita [...], vera fæddur [...] og vera ríkisborgari Sýrlands (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar 7. maí 2021, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að honum verði veitt dvalarleyfi hér á landi á grundvelli 73. gr. laga um útlendinga. Til vara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða hér á landi með vísan til 1. mgr. 74. laga um útlendinga.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsmeðferð

Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi hinn 16. apríl 2020. Við umsókn framvísaði kærandi ferðaskilríki, útgefnu af yfirvöldum í Austurríki. Þann 19. maí 2020 var beiðni um upplýsingar um stöðu kæranda beint til yfirvalda í Austurríki. Í svari frá austurrískum yfirvöldum, dags. 25. maí 2020, kom fram að kæranda hefði verið veitt réttarstaða flóttamanns þar í landi þann 30. desember 2016. Með ákvörðun hinn 11. ágúst 2020 ákvað Útlendingastofnun að taka umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi ekki til efnismeðferðar og að honum skyldi vísað frá landinu. Var ákvörðun Útlendingastofnunar felld úr gildi af kærunefnd útlendingamála með úrskurði í stjórnsýslumáli nr. KNU20080019 hinn 15. október 2020. Var lagt fyrir Útlendingastofnun að taka málið til meðferðar á ný. Við nýja málsmeðferð ákvað Útlendingastofnun að taka umsókn kæranda til efnislegrar meðferðar.

Hinn 18. janúar 2021 var tekið viðtal við kæranda, ásamt talsmanni hans, með fjarfundabúnaði á lögreglustöðinni á Akureyri. Með ákvörðun, dags. 7. maí 2021, samþykkti Útlendingastofnun að kærandi væri flóttamaður á grundvelli 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga en að hann skyldi útilokaður frá alþjóðlegri vernd á Íslandi með vísan til ákvæða 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 40. gr. laga um útlendinga. Var kæranda veitt bráðabirgðadvalarleyfi á grundvelli 3. mgr. 77. gr. laga um útlendinga, sbr. 5. mgr. 77. gr. sömu laga. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála hinn 25. maí 2021. Kærunefnd barst greinargerð kæranda hinn 8. júní 2021. Þá bárust kærunefnd frekari upplýsingar í máli kæranda

dagana 31. ágúst, 3., 8. og 21. september 2021.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann sé í hættu í heimaríki vegna stjórnmálaskoðana og þar sem hann hafi vikið sér undan herkvaðningu.

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi væri flóttamaður á grundvelli 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga en að hann skyldi útilokaður frá alþjóðlegri vernd á Íslandi með vísan til ákvæða 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 40. gr. laga um útlendinga. Var kæranda veitt bráðabirgðadvalarleyfi á grundvelli 3. mgr. 77. gr. laga um útlendinga, sbr. 5. mgr. 77. gr. sömu laga.

Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda er vísað til þess að samkvæmt ákvörðun Útlendingastofnunar uppfylli hann skilyrði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga og teljist þar af leiðandi flóttamaður. Samkvæmt ákvörðuninni sé kærandi hins vegar útilokaður frá vernd sem flóttamaður vegna útilokunarástæðna. Verði því í greinargerð sérstök áhersla lögð á þá málsástæðu hvers vegna undanþáguákvæði b-liðar 2. mgr. 40. gr. laga um útlendinga, sbr. F-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, skuli ekki beitt í máli kæranda.

Fram kemur í greinargerð að kærandi hafi tvisvar sinnum verið dæmdur til fangelsisvistar, einu sinni á Íslandi og einu sinni í Austurríki og hafi það verið ástæða þess að Útlendingastofnun hafi komist að því að beita ætti framgreindu útilokunarákvæði b-liðar 2. mgr. 40. gr. laga um útlendinga. Annars vegar hafi verið um að ræða dóm í Austurríki þar sem kærandi hafi verið dæmdur fyrir hættulega hótun þar sem hann hafi fengið fjögurra mánaða skilorðsbundna fangelsisrefsingu og fyrir líkamsárás, tilraun til líkamsárásar og eignatjón þar sem hann hafi fengið sjö mánaða fangelsisdóm þar af sex mánuðir skilorðsbundnir. Hins vegar hafi verið um að ræða dóm hér á landi fyrir brot í nánu sambandi, sbr. 1. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga nr. 19/1940, endurtekin brot í sambandi, sbr. 1. mgr. 232. gr. hegningarlaga og húsbrot, sbr. 231. gr. sömu laga. Hafi kærandi hlotið 15 mánaða fangelsisrefsingu, þar af sex mánuði skilorðsbundna.

Í greinargerð er umfjöllun um F-lið 1.gr. flóttamannasamningsins, sem 2. mgr. 40. gr. laga um útlendinga sé byggð á, og tilurð ákvæðisins. Vísað er m.a. til þess að samkvæmt umfjöllun í handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um réttarstöðu flóttamanna hafi við setningu ákvæðisins ríkt einhugur meðal samningsríkjanna um að stríðsglæpamenn skyldu ekki njóta verndar og þá hafi ríkin jafnframt viljað að sakamönnum sem gætu stofnað öryggi og allsherjarreglu í voða yrði neitað um vernd. Kærandi telur ljóst að hann sé ekki stríðsglæpamaður og þá hafi ekki verið sýnt fram á að hann geti stofnað öryggi og allsherjarreglu ríkisins í voða. Vísar kærandi til þess að í leiðbeiningarreglum Flóttamannastofnunar um beitingu ákvæðisins segi að megintilgangur þess sé að einstaklingum sem hafi framið alvarlega glæpi verði ekki veitt alþjóðleg vernd í þeim tilgangi að koma sér undan því að taka út refsingu fyrir glæpina. Kærandi hafi þegar afplánað fangelsisdóm sinn í Austurríki og séu liðin nokkur ár síðan. Einnig sé kærandi búinn að afplána tvo þriðju hluta fangelsisrefsingar sinnar hér á landi. Kærandi sé því á engan hátt að flýja réttvísina.

Kærandi mótmælir því að útilokunarregla 2. mgr. 40. gr. laga um útlendinga skuli beitt í málinu. Í fyrsta lagi sé um að ræða undantekningarákvæði og skuli það því túlkað þröngt. Í eðli sínu séu þau brot sem kærandi hafi verið sakfelldur fyrir talin alvarleg þó þau teljist ekki vera alvarlegur ópólitískur glæpur í skilningi flóttamannasamningsins og laga um útlendinga. Það sé mat kæranda að hugtakið alvarlegur ópólitískur glæpur beri að túlka þröngt og þar undir eigi í raun aðeins að falla hin alvarlegustu brot á borð við morð, nauðgun, vopnað rán, pyndingar, alvarlega líkamsárás, mansal, mannrán, hryðjuverk o.fl. Kærandi telur að þau brot sem hann hafi verið sakfelldur fyrir nái ekki framangreindu alvarleikastigi. Kærandi vísar til þess að samkvæmt dómi [...] hafi ekki verið talið að brot hans hafi verið það alvarleg að ástæða þætti til þess að fullnýta refsiramma ákvæðanna. Að mati kæranda bendi það til þess að brot hans hafi ekki þótt það alvarleg. Þá hafi kærandi verið sýknaður af ýmsum alvarlegum ákærum, þ.m.t. nauðgun. Kærandi vísar til þess að í ákvörðun sinni hafi Útlendingastofnun vísað til þess að [...] hafi komist svo að orði að brot kæranda hafi verið alvarleg og því hafi Útlendingastofnun talið skilyrði útilokunarástæðu uppfyllt. Kærandi telur að framangreind túlkun Útlendingastofnunar hafi verið fullmikil einföldun og vísar til þess hvernig Flóttamannastofnun hefur skilgreint hugtakið alvarlegur ópólitískur glæpur. Það sé mat kæranda að þau brot sem hann hafi verið sakfelldur fyrir nái ekki slíku alvarleikastigi og þá telur kærandi Útlendingastofnun hafa farið út fyrir hlutverk sitt þegar stofnunin hafi komist að þeirri niðurstöðu út frá dómsgögnum að kærandi hafi framið nauðgun í skilningi 1. mgr. 194. gr. hegningarlaga og brotið gegn blygðunarsemi í skilningi 209. gr. sömu laga gagnvart þáverandi eiginkonu sinni og því væri skilyrði 2. mgr. 40. gr. laga um útlendinga um „ríkar ástæður“ uppfyllt. Kærandi vísar til þess að í b-lið 2. mgr. 40. gr. laga um útlendinga komi fram að ákvæði 1. mgr. 40. gr. laganna gildi ekki um flóttamann þegar „ríkar ástæður séu til að ætla að hann hafi framið ópólitískan glæp áður en honum hafi verið veitt viðtaka sem flóttamanni“. Í fyrirliggjandi dómsmáli hafi verið gefin út ákæra á hendur kæranda, sönnunarfærsla farið fram fyrir dómi og kærandi hafi verið sýknaður m.a. af nauðgunarbroti og broti gegn blygðunarsemi. Með hliðsjón af því telur kærandi að ekki sé stætt á öðru en að túlka b-lið 2. mgr. 40. gr. laga um útlendinga skv. orðanna hljóðan og draga þá ályktun að ef búið sé að sýkna viðkomandi þá þýði það að ekki séu lengur ríkar ástæður til að ætla að viðkomandi hafi framið tiltekið brot.

Þá vísar kærandi til þess að í hinni kærðu ákvörðun sé byggt á því að til viðbótar þeim brotum sem kærandi hafi verið dæmdur fyrir séu til rannsóknar fleiri brot sem hann kunni að hafa framið, t.d. 51 meint brot gegn nálgunarbanni og meint umsáturseinelti. Kærandi telur vafa leika á því að líta svo á að grunur um að hann hafi framið umrædd brot geti fallið undir b-lið 2. mgr. 40. gr. laga um útlendinga hvað varðar skilyrði ákvæðisins um að ríkar ástæður séu til að ætla að hann hafi framið brot. Ef svo sé þá telur kærandi að það skorti hið minnsta rökstuðning fyrir því að seinna skilyrðið um að brotin teljist vera alvarlegur ópólitískur glæpur sé uppfyllt en að hans mati geti brot gegn nálgunarbanni og umsáturseinelti ekki talist vera alvarlegur ópólitískur glæpur. Þá vekur kærandi athygli á því að gögn sem Útlendingastofnun hafi aflað hjá lögreglunni um framangreind brot hafi ekki verið kynnt kæranda og honum gefið tækifæri til að andmæla. Kærandi telur að það bendi til þess að lögregla og saksóknari treysti sér ekki til að gefa út ákæru á hendur honum að svo stöddu mögulega vegna þess að brotin séu ekki líkleg til sakfellingar.

Í öðru lagi telur kærandi að taka beri mið af þeim ofsóknum sem hann sé að flýja. Þegar yfirvöld taki til skoðunar hvort beita eigi útilokun frá alþjóðlegri vernd beri þeim ávallt að beita meðalhófi og gæta þess að vega og meta þau afbrot sem viðkomandi hefur framið andspænis þeirri hættu sem viðkomandi standi frammi fyrir í heimaríki sínu. Að mati kæranda hafi það ekki verið gert með fullnægjandi hætti í hinni kærðu ákvörðun. Kærandi tilheyri ákveðnum þjóðfélagshópi, þ.e.a.s. hópi einstaklinga sem vilji ekki ganga í herinn og berjast gegn samborgurum sínum og hópi einstaklinga sem hafa tekið virkan þátt í mótmælum. Kærandi telur að ljóst sé að hann muni verða tekinn af lífi ef honum verður gert að snúa aftur til heimaríkis. Þannig verði að taka mið af því að kærandi sé að flýja mjög alvarlegar ofsóknir í heimaríki. Kærandi vísar til þess að samkvæmt handbók um réttarstöðu flóttamanna beri við beitingu ákvæðisins sem útiloki réttarstöðu flóttamanns að vega og meta eðli þess brots sem kærandi sé talinn hafa framið og þær ofsóknir sem hann óttist. Verði glæpur að vera mjög alvarlegur svo hægt sé að útiloka umsækjanda frá réttarstöðu flóttamanns.

Í þriðja lagi hafi kærandi þegar lokið afplánun á þeim dómi sem hann hafi hlotið í Austurríki fyrir nokkrum árum síðan og hafi nú þegar afplánað um tvo þriðju hluta refsingar sem hann hafi verið dæmdur til með dómi [...]. Ljóst sé því að kærandi sé á engan hátt að flýja réttvísina. Í handbók um réttarstöðu flóttamanna komi fram að taka beri mið af því hvort að viðkomandi hafi þegar lokið afplánun og kærandi hafi gert það, alfarið í Austurríki og að mestu leyti hér á landi. Líkt og rakið hafi verið í greinargerð sé einn megintilgangur undanþáguákvæðisins sá að einstaklingum sem framið hafa alvarlega glæpi verði ekki veitt alþjóðleg vernd í þeim tilgangi að koma sér undan því að taka út refsingu fyrir glæpina. Ljóst sé að svo sé ekki í tilfelli kæranda.

Þá vísar kærandi til þess að í ákvörðun Útlendingastofnunar komi fram að í leiðbeiningum Flóttamannastofnunar segi að ákveðin rök séu til staðar fyrir því að ekki eigi að beita útilokunarástæðum í málum þar sem einstaklingur hafi afplánað sína refsingu. Skoða þurfi hvert mál sérstaklega og líta þurfi m.a. til tímalengdar frá því brotið hafi verið framið, alvarleika brotsins og hvort brotamaðurinn iðrist gjörða sinna. Þá þurfi að auki að líta til aldurs viðkomandi og hegðunar síðan brotið hafi verið framið. Kærandi vísar til þess að hann hafi gerst sekur um tvö lögbrot og fyrir það hafi hann hlotið refsingu og lokið afplánun. Kærandi hafi ekki gerst brotlegur við lög síðan hann hafi lokið afplánun og eigi ekki annan sakaferil að baki. Þá vísar kærandi til þess að í ákvörðun Útlendingastofnunar hafi ekkert mat verið lagt á hvort hann sé hættulegur samfélaginu. Vekur kærandi athygli á því að hann hafi einungis fengið að afplána hluta dóms síns hér á landi og hafi að mestu leyti verið dæmdur í skilorðsbundna refsingu en 12 af 15 mánuðum hafi verið skilorðsbundnir. Kærandi telur að hefði hann verið talinn sérstaklega hættulegur samfélaginu sé ljóst að hann hefði ekki fengið að afplána einungis hluta refsingarinnar með skilorðsbundnum dóm. Kærandi hafi verið um fimm ár í Austurríki og tvö ár hér á landi og hafi að öðru leyti ekki komist í kast við lögin. Kærandi hafi greitt skuld sína til samfélagsins og engar vísbendingar séu um það að af honum stafi ógn.

Í ljósi alls framangreinds telur kærandi að Útlendingastofnun hafi ekki gefið framangreindum þáttum nógu mikið vægi við mat sitt á því hvort rétt sé að beita útilokunarástæðu og að meðalhófs hafi ekki verið gætt. Þá telur kærandi að mat Útlendingastofnunar á meintum skorti á iðrun hans hafi verið með öllu ófullnægjandi og þá hafi stofnunin ekki metið nægilega hvort hann ógni almannaöryggi. Telur kærandi að þær ofsóknir og aðstæður sem hann sé að flýja; sá tími sem liðinn sé frá því að hann hafi framið umrædd brot; sú staðreynd að hann hafi þegar afplánað refsingu sína; hegðun hans frá því að hann hafi framið glæpina; tilurð ákvæðis 1. gr. F flóttamannasamningsins sem 2. mgr. 40. gr. laga um útlendinga sé byggð á og það að um undanþágu sé að ræða sem túlka skuli þröng og beitt af varfærni geri það að verkum að undanþáguákvæði 2. mgr. 40. gr. skuli ekki beitt í hans tilviki. Kærandi sé að flýja ofsóknir og hættuástand í heimaríki sínu, Sýrlandi, og hafi verið á flótta frá árinu 2016. Kærandi leiti öruggs skjóls og tækifæris til að byggja upp eðlilegt líf. Kærandi sé í fullu starfi í dag og reiði sig ekki á stuðning hins opinbera. Afar ómannúðlegt væri að setja hann í sams konar stöðu hér á landi aftur, t.a.m. með því að veita honum dvalarleyfi til bráðabirgða til sex mánaða í senn á grundvelli 77. gr. laga um útlendinga, sbr. 4. mgr. 42. gr. sömu laga.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi lagt fram austurrískt flóttamannavegabréf með gildistíma frá 4. júlí 2017 til 3. júlí 2022. Var það mat Útlendingastofnunar að þar sem kærandi hefði ekki sannað hver hann væri með fullnægjandi hætti yrði leyst úr auðkenni hans á grundvelli mats á trúverðugleika. Fram kemur að kærandi hafi lagt fram frumrit sýrlensks kennivottorð, dags. 5. október 2003, og og frumrit sýrlensks herkennivottorðs, dags. 22. mars 2000, og séu þau bæði ánöfnuð á [...], fæddum [...]. Var það mat Útlendingastofnunar að kærandi hefði leitt líkur að því að hann heiti [...], sé fæddur [...] og sé sýrlenskur ríkisborgari.

Í viðtali hjá Útlendingastofnun hinn 18. janúar 2021 greindi kærandi frá því að hann hefði útvegað sér órekjanlegt sýrlenskt vegabréf hjá sýrlenska sendiráðinu í Líbanon þegar hann hafi verið í Líbanon áður en hann ferðaðist til Evrópu og hafi það kostað 2000 dollara. Má af þeim framburði ráða að vafi leiki á réttmæti þeirra upplýsinga og gagna sem liggja að baki útgáfu vegabréfsins og þá hefur kærandi greint frá því að hafa framvísað framangreindu austurísku flóttamannavegabréfi er hann sneri aftur til baka til Líbanon árið 2019. Hins vegar hefur kærandi lagt fram frumrit af sýrlenskum vottorðum og hefur verið samkvæmur sjálfum sér frá upphafi umsóknar hér á landi varðandi uppruna sinn og atburði í heimaríki. Því telur kærunefnd ekki tækt að snúa við mati Útlendingastofnunar á ríkisfangi kæranda og leggur til grundvallar að hann sé sýrlenskur ríkisborgari. Að öðru leyti er auðkenni hans óstaðfest.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Sýrlandi m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

Amnesty International Report 2020/2021 – Syria (Amnesty International, 7. apríl 2021);
Country of Origin Information Report: Syria - Security situation (European Asylum Support office (EASO), maí 2020);
Country Policy and Information Note – Syria: the Syrian Civil War (UK Home Office, ágúst 2020);
Country Reports on Human Rights Practices 2019 – Syria (U.S. Department of State, 4. mars 2020);
Country Reports on Human Rights Practices 2020 – Syria (U.S. Department of State, 31. mars 2021);
DFAT Thematic Report on Conditions in Syria (Australian Government, Department of Foreign Affairs and Trade, 23. október 2017);
Exclusion: Articles 12 and 17 Qualification Directive (2011/95/EU) (European Asylum Support office (EASO), janúar 2016);
Freedom in the World 2020 – Syria (Freedom House, 4. mars 2020);
International Protection Considerations with regard to people fleeing the Syrian Arab Republic, Update VI (UN High Commissioner for Refugees, mars 2021);
Mänskliga rättigheter, demokrati och rättsstatens principer: situationen per den 30 juni 2019 (Utrikesdepartement, 18. desember 2019);
Report of the Independent International Commission of Inquiry on the Syrian Arab Republic (UN Human Rights Council, 14. ágúst 2020);
Syria Country Report (GardaWorld, síðast uppfærð júlí 2020);
Syria: Sikkerhetssituasjonen (Landinfo, 30. ágúst 2019);
The World Factbook. Middle East: Syria (Central Intelligence Agency (CIA), 12. apríl 2021);
Upplýsingar af vefsíðu Syrian Observatory for Human Rights (https://www.syriahr.com)
World Report 2021 – Syria (Human Rights Watch, 13. janúar 2021);
World Directory of Minorities and Indigenous Peoples – Syria (Minority Rights Group International, uppfært mars 2018) og
World Directory of Minorities and Indigenous Peoples – Syria: Kurds (Minority Rights Group International, uppfært mars 2018).

Samkvæmt framangreindum gögnum er Sýrland stjórnarskrárbundið lýðveldi með rétt yfir 20 milljónir íbúa. Árið 1969 gerðist Sýrland aðili að alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi; alþjóðasamningi um efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi og alþjóðasamningi um afnám alls kynþáttamisréttis. Þá gerðist Sýrland aðili að samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu árið 2004.

Á upplýsingasíðu Central Intelligence Agency (CIA) kemur fram að íbúar landsins tilheyri nokkrum mismunandi þjóðarbrotum. Séu Arabar helmingur landsmanna, þá séu 15% þjóðarinnar Alavítar, 10% séu Kúrdar og 10% séu levantínar. Þá kemur fram á upplýsingasíðu CIA að rúmlega 87% þjóðarinnar séu múslímar, 10% séu kristnir og 3% séu drúsar.

Í skýrslu Freedom House frá mars 2020 kemur fram að Baath-flokkurinn hafi stýrt landinu frá því á sjöunda áratug síðustu aldar. Flokkurinn hafi bróðurpart þess tíma verið undir forystu núverandi forseta landsins, Bashar al-Assad föður hans Hafiz al-Asad sem lést árið 2000. Í skýrslunni kemur fram að Bashar al-Assad hafi árið 2014 verið endurkjörinn í kosningum sem af stærri lýðveldisríkjum hafi verið álitnar ólögmætar.

Í framangreindri skýrslu Freedom House kemur fram að meira en 500 þúsund manns hafi látist í borgarastyrjöld sem ríkt hafi síðan árið 2011. Fram kemur að bæði stjórnvöld og uppreisnarhópar beiti óbreytta borgara alvarlegu ofbeldi, svo sem með sprengjuárásum, aftökum og pyntingum á föngum, en stjórnvöld séu helsti gerandi. Stjórnarherinn hafi handtekið og pyntað tugþúsundir manna síðan uppreisn gegn stjórnvöldum hafi hafist og hafi margir látist í varðhaldi og óljóst sé um örlög fjölda einstaklinga sem hafi verið numdir brott af stjórnvöldum. Meðal annarra brota stjórnvalda gegn almennum borgurum séu árásir með efnavopnum. Í skýrslu EASO frá maí 2020 kemur fram að hryðjuverkasamtökin ISIS hafi byrjað að leggja undir sig svæði í Sýrlandi árið 2013 en árið 2019 hafi þau tapað stjórn á hinum undirlögðu svæðum og síðan þá hafi starfsemi þeirra í landinu verið leynileg.

Í skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um stöðuna í Sýrlandi, frá því í mars 2021, kemur m.a. fram að átökin í Sýrlandi séu margþætt og háð á mörgum vígstöðvum af ólíkum aðilum, s.s. stjórnarhernum og öðrum aðilum (e. non-state actors). Þá hafi fjöldi ólíkra svæðisbundinna og alþjóðlegra aðila blandast inn í átökin. Þrátt fyrir að öryggi hafi aukist lítillega í kjölfar þess að stjórnvöld hafi náð yfirráðum yfir auknu landsvæði á tímabilinu 2018-2020 sé ástandið ekki stöðugt og áframhaldandi átök og óstöðugleiki hafa slæm áhrif á óbreytta borgara. Árið 2019, hafi átök í Norð-vestur og Norð-austur hluta landsins aukist á ný. Þegar skýrslan var rituð hafi öryggisaðstæður við fastar víglínur enn verið óstöðugar. Þá fari ástandið í Suður-Sýrlandi versnandi og ISIS sé áfram virkt víða, aðallega í dreifbýli. Bráð efnahags- og mannúðarkreppa, aukin af COVID-19 heimsfaraldrinum, stuðli enn frekar að óstöðugleika í landinu. Í ljósi alvarlegra brota á alþjóðlegum mannúðar- og mannréttindalögum og vegna áframhaldandi stríðsátaka í Sýrlandi sé flótti íbúa landsins áfram flokkaður sem fólksflótti (e. refugee movement). Meirihluti umsækjenda um alþjóðlega vernd af sýrlenskum uppruna sé því áfram, að mati Flóttamannastofnunar, í þörf fyrir alþjóðlega vernd og uppfylli skilyrði skilgreiningar um flóttamenn samkvæmt ákvæði 1A í flóttamannasamningnum frá 1951. Þá telji Flóttamannastofnun þær breytingar sem orðið hafi á aðstæðum í Sýrlandi, s.s. lítillega aukið öryggi í hluta landsins, ekki nægilega afgerandi, stöðugar og varanlegar til þess að tímabært sé að afturkalla vernd þeirra einstaklinga sem þegar hafi verið veitt vernd. Þá sé það mat Flóttamannastofnunar að ekki sé raunhæft eða sanngjarnt að ætlast til þess að einstaklingar geti verið öruggir í öðrum hluta Sýrlands en þeir komu frá og því leggst stofnunin nær alfarið gegn endursendingum umsækjenda um alþjóðlega vernd til Sýrlands.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. laga um útlendinga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir samkvæmt 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir samkvæmt 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök samkvæmt b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Orðsambandið „ástæðuríkur ótti við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2019). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Umsókn kæranda um alþjóðlega vernd byggist á því að hann sé í hættu í heimaríki þar sem hann hafi tekið þátt í mótmælum gegn stjórnvöldum árið 2011 og þar sem hann hafi komið sér undan herkvaðningu árið 2012.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar var það niðurstaða stofnunarinnar að kærandi hefði ekki sýnt fram á eða gert sennilegt að hann hafi tekið þátt í mótmælum í borgunum Hama og Damaskus á árunum 2011 til 2014. Var það hins vegar mat Útlendingastofnunar að í ljósi framlagðra gagna að kærandi hefði sýnt fram á að hafa sinnt herþjónustu í sýrlenska hernum á árunum 2001 til 2003 en þó yrði ekki ráðið af framlögðum gögnum að hann hefði verið kvaddur að nýju í sýrlenska herinn árið 2012. Útlendingastofnun taldi að í ljósi heimilda um aðstæður í Sýrlandi mætti þó ætla að kæranda yrði gert að sinna herþjónustu á ný ef honum yrði gert að snúa aftur til heimaríkis síns. Með vísan til mats Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna, m.a. skýrslu stofnunarinnar frá mars 2021, og í ljósi heimilda um alvarleg brot á alþjóðlegum mannréttindalögum, alþjóðlegum mannúðarrétti og alþjóðlegum refsirétti af hálfu hersveita landsins væru einstaklingar sem hefðu vikið sér undan herkvaðningu í Sýrlandi sennilega í þörf á alþjóðlegri vernd vegna ástæðuríks ótta á grundvelli raunverulegra eða ætlaðra stjórnmálaskoðana eða trúarbragða. Að því virtu var það mat Útlendingastofnunar að kærandi hefði ástæðuríkan ótta við að vera ofsóttur í heimaríki vegna stjórnmálaskoðana sinna í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. e-lið 3. mgr. 38. gr. laganna. Þá komst Útlendingastofnun að þeirri niðurstöðu að innri flutningur í heimaríki væri hvorki raunhæft né sanngjarnt úrræði fyrir kæranda.

Kærunefnd telur ekki tilefni til að hnekkja framangreindu mati Útlendingastofnunar á því að kærandi hafi ástæðuríkan ótta við að vera ofsóttur í heimaríki vegna stjórnmálaskoðana sinna í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. e-lið 3. mgr. 38. gr. laganna, enda hefur verið lagt til grundvallar að hann sé sýrlenskur ríkisborgari og hafi sinnt herskyldu á árunum 2001 til 2003 og þá styðja landaupplýsingar um Sýrland og herþjónustu þar í landi þann málatilbúnað. Kærandi hefur hins vegar ekki lagt fram gögn er renna stoðum undir það að hann sé í hættu í heimaríki þar sem hann hafi tekið þátt í mótmælum gegn stjórnvöldum árið 2011.

Með vísan til ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi með rökstuddum hætti leitt líkur að því að hann hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. e-lið 3. mgr. 38. gr. laganna, og uppfyllir skilyrði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Eins og áður er rakið komst Útlendingastofnun að þeirri niðurstöðu að kærandi skyldi útilokaður frá alþjóðlegri vernd á Íslandi með vísan til ákvæðis 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 40. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun byggði þá niðurstöðu og mat á því í fyrsta lagi að með broti sínu gegn 1. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga hafi kærandi gerst sekur um alvarlegan glæp í skilningi framangreinds ákvæðis 40. gr. laga um útlendinga. Í öðru lagi taldi Útlendingastofnun að sá glæpur sem kærandi hafði gerst sekur um hafi verið ópólitískur og hafi hann verið framinn áður en honum hafi verið veitt viðtaka sem flóttamanni í skilningi 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 40. gr. laga um útlendinga. Þá taldi Útlendingastofnun í þriðja lagi að þrátt fyrir að kærandi hafi verið með dómi [...] sýknaður af ákærum um að hafa brotið gegn 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga og 209. gr. sömu laga þá væru ríkar ástæður að mati stofnunarinnar til að ætla að hann hefði framið þau brot, með vísan til þeirra sönnunargagna sem rakin hafi verið í umræddum dómi. Var það mat Útlendingastofnunar að brot gegn 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga væri alvarlegur ópólitískur glæpur. Þrátt fyrir að kæranda hafi verið synjað um réttarstöðu sem flóttamaður hér á landi taldi Útlendingastofnun að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga kæmi í veg fyrir að hann yrði sendur aftur til heimaríkis. Var honum því veitt bráðabirgðadvalarleyfi á grundvelli 3. mgr. 77. gr. laga um útlendinga.

Samkvæmt 1. mgr. 40. gr. laga um útlendinga hefur flóttamaður skv. 37. gr., sem er hér á landi eða kemur hér að landi, samkvæmt umsókn rétt til að fá hér alþjóðlega vernd. Í b-lið 2. mgr. 40. gr. laganna eru ákvæði sem útiloka útlending frá því að vera veitt alþjóðleg vernd hér á landi þrátt fyrir að hann teljist flóttamaður í skilningi 37. gr. laganna, m.a. ef hann hefur framið alvarlegan ópólitískan glæp áður en honum var veitt viðtaka sem flóttamanni, sbr. 2. tölul. ákvæðisins. Í athugasemdum við 40. gr. í frumvarpi því er varð að núgildandi lögum um útlendinga kemur fram að ákvæði b-liðar 2. mgr. 40. gr. sé í samræmi við F-lið 1. gr. samnings um réttarstöðu flóttamanna frá 1951.

Í b-lið F-liðar 2. gr. flóttamannasamningsins segir að ákvæði samningsins skuli ekki taka til neins manns sem ríkar ástæður séu til að ætla að hafi framið alvarlegan ópólitískan glæp utan þess lands sem hann njóti hælis í áður en honum sé veitt viðtaka sem flóttamanni í því landi. Samkvæmt framangreindu skuli ekki taka til skoðunar þá ópólitísku glæpi sem kærandi hafi framið eftir að honum hafi verið veitt viðtaka í umsóknarlandi. Kærunefnd telur að túlka beri framangreint á þann hátt að með viðtöku flóttamanns sé átt við það tímamark þegar hann hefur lagt fram umsókn um alþjóðlega vernd. Samkvæmt framangreindu skuli í þessu máli ekki taka til skoðunar við mat á skilyrðum ákvæðis b-liðar F-liðar 2. mgr. flóttamannasamningsins þá ópólitísku glæpi sem ríkar ástæður séu til að ætla að kærandi kunni að hafa framið eða verið sakfelldur fyrir eftir að hann lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi hinn 16. apríl 2020.

Í handbók flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna er fjallað um réttarstöðu flóttamanna og málsmeðferð og skilyrði samkvæmt flóttamannasamningnum. Þar kemur fram að ákvæði b-liðar F-liðar 1. gr. samningsins, sem 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 40. gr. laga um útlendinga byggir á, sé m.a. ætlað að vernda almenning í móttökulandinu gegn hættu sem fylgi því að taka á móti flóttamanni sem hafi framið alvarlegt afbrot. Í handbókinni kemur fram að til alvarlegra ópólitískra glæpa teljist aðeins mjög alvarleg refsiverð athæfi. Við beitingu ákvæðisins sem útiloki réttarstöðu flóttamanns beri einnig að vega og meta eðli þess brots sem umsækjandi sé talinn hafa framið og þær ofsóknir sem hann óttist. Ef viðkomandi hefur ástæðuríkan ótta við að verða fyrir sérlega alvarlegum ofsóknum, sem t.d. stofna lífi eða frelsi hans í hættu, verði glæpur að vera mjög alvarlegur svo hægt sé að útiloka hann frá réttarstöðu flóttamanns. Þegar metið sé eðli þess glæps sem viðkomandi sé talinn hafa framið beri að taka tillit til allra þeirra þátta sem skipti máli, m.a. málsbóta viðkomandi. Einnig beri að taka tillit til neikvæðra þátta eins og t.d. þegar umsækjandinn kunni að eiga sakaferil að baki. Sömuleiðis skipti máli ef umsækjandi, sem hafi verið sakfelldur fyrir alvarlegan ópólitískan glæp, hafi t.d. lokið afplánun.

Í september árið 2003 gaf flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna út leiðbeiningar um beitingu útilokunarákvæða F-liðar 1. gr. flóttamannasamningsins. Í leiðbeiningunum segir að rökin fyrir ákvæðum sem varða útilokun frá því að hljóta alþjóðlega vernd séu þau að sumar athafnir séu svo alvarlegar að þær geri að verkum að gerendur þeirra verðskuldi ekki að hljóta alþjóðlega vernd sem flóttamenn. Meginmarkmið ákvæðanna sé að svipta þá sem hafa gerst sekir um svívirðileg brot, eða önnur alvarleg brot, rétti til alþjóðlegrar verndar og til að tryggja að þeir aðilar misnoti ekki kerfi alþjóðlegrar verndar til að komast undan því að svara til saka fyrir athafnir sínar. Í ljósi þess hve afleiðingar þess að útiloka einstakling frá því að hljóta alþjóðlega vernd geti verið alvarlegar verði að túlka ákvæði sem varða útilokun þröngt. Í umfjöllun um hvaða brot geti talist til alvarlegra ópólitískra glæpa segir að horfa verði m.a. til eðlis brotsins, hvaða tjóni það olli, eðlis refsingar og hvort brotið myndi teljast alvarlegt í lögsögu flestra ríkja. Er tekið dæmi um að morð, nauðganir og vopnuð rán myndu án vafa teljast til alvarlegra brota í skilningi b-liðar F-liðar 1. gr. flóttamannasamningsins. Í leiðbeiningunum kemur fram að þegar einstaklingur hefur afplánað refsingu vegna viðkomandi afbrots, eða þar sem nokkur tími hefur liðið frá því að brotið var framið, sé mögulegt að beiting útilokunarástæðna geti ekki talist réttlætanleg. Við þær aðstæður verði að taka mið af alvarleika brotsins, hversu langt er liðið síðan brotið var framið og hvort viðkomandi hafi sýnt iðrun.

Í gögnum málsins liggur fyrir afrit af skýrslu lögreglustjórans á Suðurlandi, dags. 22. október 2019, vegna ólöglegrar dvalar kæranda í landinu. Meðal annars kemur fram í skýrslunni að við haldlagningu gagna hafi verið austurrísk ferðaskilríki í líkingu við vegabréf sem kærandi hafi framvísað. Voru ferðaskilríkin send til vegabréfarannsóknarstofu lögreglunnar á Suðurnesjum til að kanna lögmæti þeirra. Niðurstaða lögreglu hafi verið sú að skilríkin væru ófölsuð. Í svari rannsóknarlögreglumanns hjá vegabréfarannsóknarstofu kom jafnframt fram að við fyrirspurn til austurrísku lögreglunnar um lögmæti skilríkjanna hafi lögreglunni í Austurríki fundist tilefni til að hafa samband símleiðis við lögreglumanninn og koma á framfæri að kærandi væri talinn mjög hættulegur maður vegna ofbeldis, hafi ofbeldið beinst jafnt gegn nánum sem ókunnugum. Af þeim sökum hafi kærandi misst stöðu sína sem flóttamaður í Austurríki og þegar hafi átt að færa hann fyrir dóm til að klára þau mál sem hann hafi átt yfir höfði sér hafi hann látið sig hverfa. Samkvæmt framangreindu má ráða að kærandi hafi ekki afplánað sína dóma í Austurríki líkt og haldið hefur verið fram í greinargerð hans. Þá má sjá í framangreindri skýrslu að við skýrslutöku kvaðst kærandi aldrei hafa setið í fangelsi, hvorki í Beirút né í Austurríki.

Þá liggur fyrir í gögnum málsins dómur [...] þar sem kærandi var sakfelldur fyrir brot í nánu sambandi skv. 1. mgr. 218. b almennra hegningarlaga, endurtekin brot gegn nálgunarbanni skv. 1. mgr. 232. gr. og fyrir húsbrot skv. 231 gr. sömu laga. Fram kom í dómnum að brotin sem kærandi hafi verið sakfelldur fyrir væru alvarlegs eðlis, framin í skjóli trúnaðartrausts og þættu m.a. sýna einbeittan brotavilja hans að hluta til. Kærandi hlaut 15 mánaða fangelsisdóm en frestað var fullnustu 12 mánaða af refsingunni og skyldi sá hluti falla niður að liðnum þremur árum héldi hann almennt skilorð, sbr. 57. gr. almennra hegningarlaga.

Jafnframt liggur fyrir í gögnum málsins afrit af sakarvottorði kæranda útgefnu í Austurríki, dags. 3. mars 2020, og þýðing á því. Fram kemur í því að kærandi hafi verið dæmdur fyrir brot fyrir hættulega hótun, sbr. 1. mgr. 107. gr. austurrískra hegningarlaga, hinn 19. september 2017 í fjögurra mánaða skilorðsbundið fangelsi með þriggja ára reynslutíma. Þá hafi kærandi verið dæmdur hinn 19. júlí 2018 fyrir líkamsofbeldi, sbr. 1. mgr. 83. gr. og 15. gr. sömu laga; fyrir tilraun til líkamsofbeldis, sbr. 15. gr., og fyrir skemmdarverk, sbr. 125. gr. sömu laga, í sjö mánaða fangelsi, þar af skilorðsbundið í sex mánuði með þriggja ára reynslutíma. Í gögnum málsins liggja hins vegar hvorki fyrir afrit af dómum þeim sem kærandi hlaut í Austurríki né ákvörðun austurrískra útlendingamálayfirvalda á afturköllun alþjóðlegrar verndar kæranda þar í landi. Kærunefnd taldi að upplýsingar í framangreindum gögnum hefðu þýðingu fyrir úrlausn máls kæranda við mat á því hvort ákvæði 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 40. gr. laga um útlendinga ætti við í máli hans og því sendi kærunefnd fyrirspurn um öflun framangreinda gagna á bæði talsmann kæranda og Útlendingastofnun.

Hinn 3. september 2021 bárust svör frá Útlendingastofnun. Fram kom að svar hafi borist frá yfirvöldum í Austurríki sem hafi tjáð þeim að ekki væri hægt að veita frekari upplýsingar þar sem heimild til gagnaöflunar lægi ekki fyrir. Kærandi hefði því verið boðaður þann 31. ágúst til undirritunar á heimild til gagnaöflunar. Kærandi hefði mætt en neitað að skrifa undir heimildina. Þá kom jafnframt fram að kærandi hefði fengið austurrískt vegabréf sitt afhent og ætti flug til Austurríkis morguninn eftir, því væri ekki líklegt að hann myndi undirrita heimild til gagnaöflunar von bráðar. Enn fremur kom fram að þau svör hefðu borist frá ríkissaksóknara að þeir gætu ekki orðið að liði við að afla refsidóma kæranda frá Austurríki.

Þann 31. ágúst 2021 sendi kærunefnd tölvubréf til talsmanns kæranda og bauð kæranda að leggja fram afrit af þeim dómum sem hann hafi hlotið í Austurríki ásamt ákvörðun austurrísku útlendingastofnunarinnar um afturköllun verndar hans. Sama dag bárust kærunefnd svör frá talsmanni kæranda þar sem fram kom að kærandi ætti ekki afrit af umræddum gögnum en ætlaði að hafa samband við lögmann sinn í Austurríki sem hefði séð um hælismál hans og spyrja hvort hann væri með afrit af ákvörðuninni undir höndum. Þá kom fram að talsmaður hefði sett sig í samband við dómstólinn í Austurríki en ekki fengið svar. Hinn 8. september barst kærunefnd tölvubréf frá talsmanni kæranda þar sem fram kom að kærandi væri ennþá í einangrun vegna Covid-19 veikinda. Talsmaður kæranda greindi frá því að kærandi hefði tjáð honum tvívegis að hann teldi allar upplýsingar liggja fyrir þar sem austurrísk stjórnvöld hefðu svarað íslenskum um stöðu hans þar í landi, meðal annars um dóma hans. Kærandi óskaði því ekki eftir að leggja fram frekari gögn. Samkvæmt framangreindu er ljóst að kærandi hefur með afstöðu sinni ekki sýnt vilja í verki við úrlausn málsins og er það mat kærunefndar að hann verði að bera hallann af því.

Eins og að framan er rakið hefur kærandi verið sakfelldur fyrir líkamsofbeldi, tilraun til líkamsofbeldis, skemmdarverk, fyrir brot í nánu sambandi, endurtekin brot gegn nálgunarbanni og fyrir húsbrot. Samkvæmt framangreindri sakarskrá frá Austurríki hófst brotaferill hans þar í landi árið 2017 og braut hann aftur af sér árið 2018 þar í landi. Samkvæmt upplýsingum frá Austurríki hafi kærandi látið sig hverfa þegar færa átti hann fyrir dóm til að klára sín mál, kærandi sé eftirlýstur þar í landi þar sem að færa þurfi hann fyrir dóm en það sé bara innanlands og því óskuðu yfirvöld í Austurríki ekki eftir því að hann yrði framseldur. Af framangreindu verður ekki annað ráðið en að kærandi eigi eftir ókláruð dómsmál vegna refsiverðra brota í Austurríki. Eftir að kærandi kom hingað til lands og hóf sambúð með þáverandi eiginkonu sinni hélt hann áfram sínum brotaferli og var sakfelldur fyrir brot gegn þeirri konu, þ.e. brot í nánu sambandi, endurtekin brot gegn nálgunarbanni og fyrir húsbrot. Samkvæmt framangreindum dómi [...] var kærandi ákærður fyrir fleiri brot gegn þáverandi eiginkonu sinni sem hann var sýknaður af. Þegar litið er til framangreinds og gagna málsins er það mat kærunefndar að kærandi hafi enga iðrun sýnt fyrir brot sín og í viðtölum hjá Útlendingastofnun má skilja af framburði kæranda að hann telji að hann hafi verið ranglega sakfelldur fyrir brot sín í Austurríki. Það verður ekki séð af frásögn kæranda og framgangi að hann taki nokkra ábyrgð á gjörðum sínum. Eins og að framan er rakið kom fram í dómi [...] að brotin sem kærandi var sakfelldur fyrir væru alvarlegs eðlis, framin í skjóli trúnaðartrausts og þættu m.a. sýna einbeittan brotavilja hans að hluta til.

Með vísan til þess sem rakið hefur verið um túlkun á hugtakinu alvarlegur ópólitískur glæpur í skilningi b-liðar F-liðar 1. gr. flóttamannasamningsins telur kærunefnd ljóst að brot kæranda sem hann hefur framið gegn fyrrverandi eiginkonu sinni falli undir sambærilegt ákvæði í 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 40. gr. laga um útlendinga. Við það mat horfir kærunefnd sérstaklega til eðli brotanna og hvaða tjóni það hafi ollið þolanda. Þá liggur fyrir í málinu að austurrísk stjórnvöld hafi metið brot þau sem kærandi hafi verið sakfelldur fyrir þar í landi það alvarleg að réttlætanlegt hafi þótt að afturkalla alþjóðlega vernd hans og virðist kærandi hafa unað þeirri ákvörðun. Þá er ljóst af brotaferli kæranda að hann hafi ekki iðrast gjörða sinna og haldið áfram uppteknum hætti eftir að hann kom hingað til lands. Telur kærunefnd að brot kæranda vegi þyngra en afleiðingarnar af því að útiloka hann frá því að vera veitt alþjóðleg vernd hér á landi.

Samkvæmt framansögðu verður staðfest sú ákvörðun Útlendingastofnunar að synja kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi með vísan til 2. tölul. b-liðar 2. mgr. 40. gr. laga um útlendinga.

Í úrskurðinum hefur þegar verið komist að þeirri niðurstöðu að skilyrði 37. gr. laga um útlendinga séu uppfyllt og eru því ekki skilyrði til að veita kæranda dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laganna.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Í 42. gr. laga um útlendinga er kveðið á um grundvallarreglu um bann við því að vísa fólki brott eða endursenda þangað sem líf þess eða frelsi kann að vera í hættu. Samkvæmt reglunni er ekki heimilt samkvæmt lögum um útlendinga að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð, sbr. 1. mgr. 42. gr. Í ákvæðinu kemur fram að hið sama gildi um þá einstaklinga sem séu útilokaðir frá réttarstöðu flóttafólks skv. 40. gr. laganna.

Í hinni kærðu ákvörðun komst Útlendingastofnun að þeirri niðurstöðu að endursending kæranda til heimaríkis myndi brjóta gegn 42. gr. laga um útlendinga og veitti kæranda því bráðabirgðadvalarleyfi á grundvelli 3. mgr. 77. gr. laga um útlendinga sem kveður á um að séu aðstæður með þeim hætti að 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga eigi við en viðkomandi sé undanskilinn alþjóðlegri skv. 40. eða 41. gr. laganna sé heimilt að veita útlendingi bráðabirgðadvalarleyfi samkvæmt ákvæðinu.

Í 40. gr. laga um útlendinga kemur fram að flóttamaður skv. 37. gr. sömu laga sem er hér á landi eða kemur hér að landi, hefur samkvæmt umsókn rétt á að fá hér alþjóðlega vernd. Þá kemur fram í 1. mgr. 74. gr. laganna að heimilt sé að veita útlendingi sem staddur sé hér á landi dvalarleyfi á grundvelli ákvæðisins. Af athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga verður jafnframt ráðið að rétturinn til alþjóðlegrar verndar nái ekki til flóttamanna sem eru utan marka landsins. Verða ákvæðin ekki skilin öðruvísi en svo að réttur umsækjenda til alþjóðlegrar verndar og dvalarleyfis á grundvelli mannúðarsjónarmiða sé háður því ófrávíkjanlega skilyrði að umsækjandi sé utan heimaríkis og staddur hér á landi eða komi hér að landi.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda kom fram að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar. Ljóst er því að kæranda var heimilt að dvelja á landinu á meðan mál hans var til meðferðar hjá kærunefnd. Þann 23. september 2021 barst kærunefnd tölvubréf frá Lögreglustjóranum á Suðurlandi að lögreglan væri með það staðfest að kærandi hafi farið um borð í flug frá Keflavíkurflugvelli hinn 14.september 2021 og flogið til Ítalíu. Þá hafi verjandi kæranda tjáð lögreglunni að kærandi hafi sagt honum hinn 21. september 2021 að hann væri staddur á Kýpur. Ekkert bendir til annars en að brottför kæranda af landinu hafi verið sjálfviljug en eins og áður hefur komið fram frestuðust réttaráhrif ákvörðunar Útlendingastofnunar við kæru til kærunefndar.

Með vísan til þess og þar sem kærandi er ekki staddur hér á landi er ljóst að kærandi uppfyllir ekki skilyrði laga um útlendinga til að verða veitt dvalarleyfi á grundvelli 3. mgr. 77. gr. laga um útlendinga. Þá telur nefndin að 42. gr. laga um útlendinga komi ekki til skoðunar þar sem kærandi hefur sjálfur yfirgefið landið. Verður því ákvörðun Útlendingastofnunar um að veita kæranda bráðabirgðadvalarleyfi á grundvelli 3. mgr. 77. gr. laga um útlendinga felld úr gildi.

Athugasemdir kærunefndar við málsmeðferð Útlendingastofnunar

Þrátt fyrir að kærunefnd komist í úrskurði þessum að sömu niðurstöðu og Útlendingastofnun hvað varðar stöðu kæranda hér á landi telur nefndin ástæðu til að gera athugasemdir við málsmeðferð stofnunarinnar og rökstuðning í ákvörðun hennar. Við yfirferð kærunefndar yfir gögn málsins sem bárust nefndinni frá Útlendingastofnun var ýmislegt sem benti til þess að tiltekin gögn, svo sem upplýsingar úr kerfum lögreglunnar og skýrsla Lögreglustjórans á Suðurlandi 22. október 2019 hefðu ekki verið send á talsmann kæranda og kæranda gefið tækifæri til þess að koma að athugasemdum og andmælum við það sem þar kom fram. Taldi kærunefnd því ástæðu til þess að senda framangreind gögn með tölvubréfi dags. 21. september 2019 til talsmanns kæranda og gefa kæranda þannig færi á að koma að andmælum. Í tölvubréfi frá talsmanni kæranda hinn 22. september 2021 kom fram að með fyrirvara um að annar talsmaður hafi upphaflega séð um mál kæranda þá geri hann athugasemdir við þessi vinnubrögð en í skjölum Rauða krossins hafi þessi gögn ekki verið að finna. Er ljóst að með vanrækslu Útlendingastofnunar á að senda framangreind gögn hefur stofnunin brotið gegn andmælareglu 13. og 15. gr. stjórnsýslulaga. Er það mat kærunefndar að hér sem um kerfislægan annmarka hjá stofnuninni að ræða þar sem að kærunefnd hefur ítrekað þurft að senda gögn í kærumálum til talsmanna kærenda sem Útlendingastofnun hefur aflað við málsmeðferð sína en ekki kynnt fyrir kærendum og talsmönnum þeirra. Þar sem að, eins og hér stendur sérstaklega á, verður ekki séð að framangreindur annmarki hafi haft áhrif á efnislega niðurstöðu máls kæranda er það mat kærunefndar að nefndin hafi með málsmeðferð sinni bætt úr honum og þykir því ekki ástæða til þess að ógilda ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda af þeim sökum.

Í rökstuðningi Útlendingastofnunar reifar stofnunin upplýsingar um þau brot sem kærandi hefur verið dæmdur til refsingar fyrir, bæði hér á landi og í Austurríki. Í þeirri umfjöllun er farið ítarlega yfir dóm [...]. Þar kemur m.a. fram að þrátt fyrir að kærandi hafi með dóminum verið sýknaður af ákærum um að hafa brotið gegn 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga og 209. gr. sömu laga þá væri það mat Útlendingastofnunar að ríkar ástæður væru til að ætla að hann hefði framið þau brot, með vísan til þeirra sönnunargagna sem rakin hafi verið í umræddum dómi. Er það mat kærunefndar að með þessari umfjöllun hafi Útlendingastofnun farið verulega út fyrir hlutverk sitt og ljóst að það sé ekki stofnunarinnar að ákvarða um sekt eða sýknu einstaklinga í sakamálum.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar hvað varðar umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi og dvalarleyfi af mannúðarsjónarmiðum. Verður ákvörðun Útlendingastofnunar um að veita kæranda bráðabirgðadvalarleyfi á grundvelli 3. mgr. 77. gr. laga um útlendinga felld úr gildi.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar um að kærandi sé flóttamaður en skuli útilokaður frá landinu er staðfest. Ákvörðun um að veita kæranda bráðabirgðadvalarleyfi er felld úr gildi.

The decision of the Directorate of Immigration regarding his application for international protection in Iceland is affirmed. The decision of the Directorate regarding temporary residence permit is vacated

Tómas Hrafn Sveinsson

Sindri M. Stephensen Þorbjörg I. Jónsdóttir

Efnisorð

Kærunefnd útlendingamála