329/2018 Úrskurður

 KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 26. júlí 2018 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 329/2018

í stjórnsýslumálum nr. KNU18050048 og KNU18050049

Kæra […]

[…]

og barna þeirra

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 23. maí 2018 kærðu […], fd. […], ríkisborgari Albaníu (hér eftir M) og […], fd. […], ríkisborgari Albaníu (hér eftir K) ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 5. maí 2018 um að synja kærendum og börnum þeirra, […], fd. […], ríkisborgari Albaníu (hér eftir A), og […], fd. […], ríkisborgari Albaníu (hér eftir B) um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærendur krefjast þess aðallega að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi og að kærendum verði veitt staða flóttamanna hér á landi með vísan til 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Til vara krefjast kærendur þess að þeim verði veitt dvalarleyfi af mannúðarástæðum, sbr. 1. mgr. 74. gr. útlendingalaga. Þá vísa kærendur til 2. mgr. 45. gr. laga um útlendinga varðandi rétt maka og barna yngri en 18 ára til alþjóðlegrar verndar.

Fyrrgreindar ákvarðanir eru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

1. Málsatvik og málsmeðferð

Kærendur sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi þann 1. maí 2018. Kærendur komu í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. þann 2. maí 2018 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðunum, dags. 5. maí 2018, synjaði Útlendingastofnun kærendum og börnum þeirra um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Voru ofangreindar ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála þann 23. maí 2018. Kærunefnd barst greinargerð kærenda þann 4. júní 2018 ásamt fylgigögnum.

III.       Ákvarðanir Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærendur byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að kærendur séu af rómauppruna og í hættu í heimaríki vegna ágreinings við föður M og einstaklinga sem hafi myrt bróður hans.

Niðurstaða Útlendingastofnunar var sú að kærendur séu ekki flóttamenn og þeim skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kærendum var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar í málum barna kærenda, kom fram að þau væri svo ung að árum að ekki yrði talið tilefni til að taka viðtal við þau. Fram kom að umsóknir barna kærenda væru grundvallaðar á framburði foreldra þeirra og þeim hefði verið synjað um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga. Í ákvörðunum foreldra hefði jafnframt verið tekin afstaða til aðstæðna barnanna og hvernig þær aðstæður horfi við einstökum þáttum ákvörðunarinnar. Var það niðurstaða Útlendingastofnunar með vísan til niðurstöðu í máli foreldra þeirra, að gættum ákvæðum samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, útlendingalaga og barnaverndarlaga, að börnum kærenda væri ekki stefnt í hættu með því að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis. Börnum kærenda var vísað frá landinu.

Kærendum var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kærendum jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.

IV.       Málsástæður og rök kærenda

Í greinargerð kærenda kemur fram að þau tilheyri ofsóttum minnihlutahópi rómafólks í heimaríki. Þau standi frammi fyrir mismunun innan skóla- og heilbrigðiskerfisins og hafi ekki sömu atvinnutækifæri og aðrir. Kærendur hafi greint frá því í viðtölum hjá Útlendingastofnun að M hafi orðið fyrir alvarlegu og ítrekuðu ofbeldi af hálfu albönsku lögreglunnar. Hann hafi verið handtekinn í heimaríki, hnepptur í átta mánaða gæsluvarðhald og reglulega pyndaður í því skyni að knýja fram játningu þess efnis að hann hafi ráðið bróður sínum bana. Þrátt fyrir að M hafi verið sýknaður og leystur úr haldi standi faðir hans enn í þeirri trú að hann hafi gerst sekur um morðið. Faðir M hafi gert kærendum ómögulegt að búa á sameiginlegu heimili þeirra í heimaríki. Kærendur hafi orðið fyrir ofbeldi af hálfu föður M og dagleg átök séu á milli þeirra. Kærendum sé því ekki stætt að búa á heimilinu en þau hafi ekki í önnur hús að venda. Þá hafi kærendur greint frá veikindum sínum í viðtölum, m.a. alvarlegu þunglyndi sem M hafi glímt við undanfarin ár. Hann hafi annars vegar verið greindur í Þýskalandi fyrir þremur árum þar sem hann hafi legið inni á sjúkrahúsi í tvo mánuði vegna veikinda sinna og hins vegar í Albaníu fyrir tveimur árum. Kærendur hafi lagt fram gögn varðandi þau andlegu veikindi sem M hafi strítt við hjá Útlendingastofnun. Andlegu veikindi M hafi orsakast að hans sögn af þeim pyndingum sem hann hafi orðið fyrir af hálfu lögreglu í heimaríki og deilna við föður sinn. Þá sýni A persónuleikabreytingar og kvíða í kjölfar ofbeldis af hálfu föðurafa síns auk þess mikla róts sem hafi verið á fjölskyldunni síðustu ár.

Kærendur fjalla í greinargerð sinni um ástand mannréttindamála í heimaríki. Þar kemur m.a. fram að helstu vandamál ríkisins felist í spillingu innan dóms- og heilbrigðiskerfisins ásamt útbreiddu heimilisofbeldi og mismununar í garð kvenna. Þá sé ríkið eitt það fátækasta í Evrópu. Spilling sé útbreidd á öllum stigum stjórnkerfis Albaníu þrátt fyrir tilraunir yfirvalda til að stemma stigu við henni. Þá komi fram í skýrslu breska innanríkisráðuneytisins að réttarkerfið standi höllum fæti, m.a. vegna vandamála tengdum sjálfstæði, gagnsæi og skilvirkni. Töluverður árangur hafi náðst í rannsókn spillingarmála á lægri stigum stjórnkerfisins en hins vegar sé rannsókn alvarlegra mála enn ábótavant. Þá sé samvinna saksóknara og lögreglu léleg sem leiði til fárra sakfellinga. Einnig þiggi lögreglumenn í heimaríki kærenda mútugreiðslur gegn því að skrá ekki niður tilkynnt afbrot. Heimildir hermi enn fremur að fangelsismál séu í ólestri og spilling sé vandamál innan fangelsiskerfisins. Í skýrslu framkvæmdarstjórnar Evrópusambandsins um ástandið í heimaríki kærenda komi fram að sjálfstæði dómara og ákæruvalds sé ábótavant og spilling í dómskerfinu mikið áhyggjuefni. Refsileysi og skortur og gagnsæi sé vandamál ásamt viðvarandi spillingu innan albönsku lögreglunnar.

Samkvæmt heimildum sé ofbeldi gagnvart börnum útbreitt vandamál í ríkinu og sé ekkert stjórnvald á vegum ríkis eða sveitarfélaga sem hafi heimild til að fjarlægja barn úr skaðlegum aðstæðum. Þá komi fram á vefsíðu barnahjálpar Sameinuðu þjóðanna að helsta ógn sem börn þar í landi standi frammi fyrir séu félagsleg útskúfun, mismunun, ofbeldi, misnotkun, vanræksla, vannæring, heimilisofbeldi og skortur á aðgengi að heilbrigðisþjónustu og menntun. Þá sé viðtekin venja að börn séu beitt líkamlegum refsingum í uppeldisskyni. Í sömu umfjöllun komi fram að lög sem hafi verið sett í því skyni að bæta stöðu barna og kvenna í Albaníu hafi komið litlu til leiðar þar sem ríkjandi viðhorf og framkoma í garð þeirra sé óbreytt. Ástand barnaverndarmála í ríkinu sé afar bágborin og hafi innleiðing laga frá 2010 sem hafi m.a. haft það að markmiði að koma upp barnaverndarúrræðum ekki náð árangri í samræmi við væntingar. Ástæðan felist einkum í fáliðun fagmenntaðs starfsfólks og skorti á almennum starfsmönnum til að sinna barnaverndarstörfum. Einnig hafi aðstöðuleysi og skortur á fjármagni gert þeim fáu starfsmönnum sem séu starfandi innan kerfisins erfitt að sinna starfi sínu. Barnavernd í ríkinu hafi lítið sem ekkert breyst frá því sem áður var m.a. vegna erfiðleika við að grípa inn í mál á fyrri stigum og skorti á forvörnum og fræðslu um ofbeldi og vanrækslu barna. Þá skorti verulega á að ráðstafanir séu gerðar til að stemma stigu við mansali á börnum, barnavinnu og aðstæðum heimilislausra barna. Lagalegar úrbætur hafi verið gerðar varðandi heimilisofbeldi og ýmiss ofbeldis gagnvart börnum en félagslega kerfið sé óskilvirkt og í raun ófært um að vernda börn.

Í greinargerð er einnig fjallað um stöðu minnihlutahópa í Albaníu og kemur fram að mismunun gagnvart slíkum hópum sé mikið vandamál. Rómafólk og fólk af egypskum uppruna sé þar verst sett. Mismununin sé útbreidd en birtist helst í vandamálum tengdum húsnæði, heilbrigðisþjónustu og menntun. Dæmi séu um að börnum af rómauppruna sé neitað um skólavist. Þá hafi rómafólk litla möguleika á atvinnumarkaði, sé í fáum tilfellum skráð á atvinnuleysisskrá og fái þ.a.l. ekki félagslega þjónustu. Rómafólk búi oft í sérstökum hverfum á afskekktum svæðum þar sem innviðum sé ábótavant. Vegna þeirrar mismununar sem rómafólk verði fyrir sé það dæmt til að búa við mikla fátækt sem leiði m.a. af sér að fólk sjái sig knúið til að stunda ólöglega atvinnu. Þá hermi heimildir að í raun sé ómögulegt fyrir rómafólk að fá félagslegt húsnæði þar sem mjög ströng skilyrði séu fyrir veitingu slíks húsnæðis. Kærendur vísa til Handbókar um réttarstöðu flóttamanna þar sem fram komi að mismunun geti jafngilt ofsóknum við tilteknar aðstæður.

Þá er í greinargerð fjallað um blóðhefndir í Albaníu. Slíkar deilur viðgangist enn í dag og geti leitt til þess að ættingjar skaði börn innan sinnar eigin fjölskyldu í því skyni að vernda hana gegn enn alvarlegri afleiðingum hefndaraðgerða. Saga blóðhefnda og í hverju hún felst er rakið í greinagerð. Þar kemur jafnframt fram að ekki sé til áreiðanleg tölfræði um þolendur blóðhefndar en í skýrslu frá árinu 2013 komi fram að 67 fjölskyldur hafi verið í felum vegna blóðhefndardeilna og 33 börn utan skóla af þeim sökum, þar af 23 börn frá Shkodër. Þá tíðkist einnig heiðursmorð í ríkinu og eru í greinargerð rakin nokkur dæmi þess. Ekki sé til nákvæm tölfræði yfir slík morð en innlendir fjölmiðlar fjalli oft um slík mál.

Kærendur krefjast þess aðallega að þeim verði veitt staða flóttamanna með vísan til 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga. Samkvæmt ákvæðinu teljist sá flóttamaður sem sé útlendingur utan heimaríkis síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi. Almennt sé viðurkennt að rómafólk tilheyri sérstöku þjóðarbroti og sé því byggt á að kærendur tilheyri tilteknum þjóðfélagshópi. Sú mismunun sem kærendur verði fyrir sé svo alvarleg og takmarki möguleika þeirra á að framfleyta sér og lifa eðlilegu og mannsæmandi lífi að svo miklu leyti að um ofsóknir sé að ræða. Ljóst sé því að aðstæður kærenda falli undir 37. og 38. gr. laga um útlendinga.

Til vara krefjast kærendur þess að þeim verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Í greinargerð með frumvarpi laga um útlendinga komi fram að taka skuli mið að svipuðum sjónarmiðum og gert sé við mat á öðrum ákvæðum kaflans, s.s. almennra aðstæðna í heimaríki, þ.m.t. hvort grundvallarmannréttindi séu nægilega tryggð. Þá greini að með erfiðum félagslegum aðstæðum viðkomandi sé vísað til þess að útlendingur hafi þörf á vernd vegna félagslegra aðstæðna og fari verndarþörf þjóðfélagshópa eftir aðstæðum í hverju máli. Með erfiðum almennum aðstæðum að öðru leyti sé vísað til alvarlegra aðstæðna í heimaríki og sérstaklega tekið sem dæmi viðvarandi mannréttindabrot og að yfirvöld veiti þegnum sínum ekki vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Kærendur upplifi mikla mismunun og séu í afar erfiðum félagslegum aðstæðum í Albaníu. Þau tilheyri minnihlutahópi rómafólks, upplifi sig óvelkomin og verði fyrir aðkasti stöðu sinnar vegna. Geri rótgróin mismunun og fjandsamleg viðhorf gagnvart rómafólki kærendum nánast ómögulegt að sjá sér farborða og lifa eðlilegu lífi í heimaríki, einkum nú þegar þau hafi verið gerð brottræk af heimili sínu. Kærendur fjalla um húsnæðisfyrirkomulag í heimaríki en það tíðkist að stórfjölskyldur búi saman og húsnæði gangi í erfðir. Kærendur búi með stórfjölskyldu M og ættu að eiga rétt á búsetu í húsinu. Aftur á móti eigi kærendur ekki afturkvæmt á heimilið vegna andlegra erfiðleika föður M, ofbeldis og hótana. Þá geti þau ekki búið hjá fjölskyldu K, leigt húsnæði eða tekið lán fyrir eign. Vegna aðstæðna þeirra og húsnæðismenningar í heimaríki geti þau ekki flutt sig um set. Þá geri félagslegar aðstæður kærendum þeim enn erfiðara fyrir að eiga engan samastað og hverfandi líkur séu á að þau geti bjargað sér eins og heilsu þeirra er háttað auk þess að fjölskyldan hafi tvö ung börn á framfæri sínu. Þá hafi kærendur lýst miklu ofbeldi og pyndingum sem M hafi orðið fyrir af hálfu albanskra yfirvalda sem hafi síðan haldið áfram af hendi föður hans. Kærendur hafi lýst því að M sé mjög þunglyndur auk þess sem M sé undir miklu álagi, stressaður og sofi lítið. Kærendur hafi lagt gögn fram því til stuðnings. Þá hafi K lýst andlegum afleiðingum ástandsins á minni sitt auk líkamlegra veikinda hennar og barna kærenda. Þá beri eldri sonur kærenda það með sér að hafa orðið fyrir ofbeldi og andlegu álagi vegna óvissunnar sem flótti fjölskyldunnar hafi skapað. Sé því ljóst að kærendur séu í heild í sérstaklega viðkvæmri stöðu skv. 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga og beri að taka tillit til þess við ákvarðanatöku í málinu. Þess er krafist að kærendum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða á grundvelli 1. mgr. 74. gr. útlendingalaga.

Sérstök athygli er vakin í greinargerð á því að í frumvarpi til laga nr. 80/2016 um útlendinga segir í umfjöllun um 74. gr. að sérstakt tillit skuli taka til barna og þannig komi til greina að minni kröfur séu gerðar til að börn njóti verndar og fái dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. ef þau hljóti ekki vernd samkvæmt umsókn eða eigi ekki rétt á dvalarleyfi á öðrum grundvelli. Í greinargerð kærenda séu talin upp ýmis ákvæði sem fjalli um börn og m.a. bent á að það sem barni sé fyrir bestu skuli alltaf hafa forgang. Sé það engum vafa undirorpið að það sé A og B fyrir bestu að verða ekki sendir aftur til heimaríkis í þá óvissu sem ríki um framtíð þeirra þar. Kærendur standi frammi fyrir því að fara aftur inn á heimili þar sem þau hafi orðið fyrir ofbeldi eða að verða heimilislaus. Sé það A og B fyrir bestu að vera hér á landi ásamt M og K og upplifa örugga æsku og eðlilegt umhverfi sem þau eigi ekki kost á í heimaríki.

Í greinargerð gera kærendur athugasemdir við ákvarðanir Útlendingastofnunar. Kærendur gera m.a. alvarlega athugasemd við þá fullyrðingu í ákvörðunum stofnunarinnar að til staðar sé lagaumgjörð og úrræði í heimaríki sem minnihlutahópar geti leitað til sé á þeim brotið. Fjölmargar heimildir bendi til þess að raunveruleg vernd standi ekki til boða þrátt fyrir viðleitni ríkisins til að bæta ástandið. Þá er því mótmælt af hálfu kærenda að þau geti leitað á náðir yfirvalda með vandamál sín, sérstaklega í ljósi þess lögregluofbeldis sem M hafi þurft að þola og þeirra miklu fordóma sem ríki gagnvart rómafólki. Þá gera kærendur athugasemd við að ekki sé tekið fram í ákvörðun Útlendingastofnunar að hvaða leyti verði tekið tillit til viðkvæmrar stöðu fjölskyldunnar og því að M sé ekki metinn í viðkvæmri stöðu á grundvelli andlegra veikinda sinna og þeirrar staðreyndar að hann hafi verið pyndaður í albönsku fangelsi um margra mánaða skeið. Einnig er gerð athugasemd við að ákvörðunum í málum A og B sé tekið fram að þeir séu börn að aldri og að tekið verði mið af því en hvergi sé að finna umfjöllun um stöðu barna í heimaríki þeirra eða þær afleiðingar sem það hafi á börn að verða fyrir ofbeldi af hálfu náins fjölskyldumeðlims á eigin heimili. Aðeins sé vísað til ákvarðana í málum M og K að gættum ákvæðum barnasáttmálans, barnaverndarlaga og útlendingamála en ekki verði séð að eiginlegt mat hafi farið fram. Sú framkvæmd að synja börnum með vísan til ákvarðana foreldra án sjálfstæðs mats á hagsmunum þeirra stangist á við barnasáttmálann, barnalög og útlendingalög þar sem skýrt komi fram að réttindi barna verði ekki með öllu leidd af réttindum foreldra heldur eigi matinu að vera öfugt farið. Kærendur gera þá kröfu að ítarlegt mat verði lagt á bestu hagsmuni A og B, framkvæmd matsins lýst sem og niðurstöðu þess. Sé það ljóst að A og B sé það ekki fyrir bestu að fara ásamt foreldrum sínum til heimaríkis þar sem þeir muni búa inni á heimili þar sem þeir hafi orðið fyrir ofbeldi ellegar enda á götunni. Það sé þeim fyrir bestu að vera hér á landi. Að lokum er í greinargerð gerð athugasemd við að ákvarðanir í málum kærenda séu dagsettar 5. maí 2018 en greinargerð hafi verið skilað inn fyrir þeirra hönd til Útlendingastofnunar þann 7. maí 2018.

Í greinargerð kærenda er fjallað um flutning innanlands en samkvæmt 4. mgr. 37. gr. laga um útlendinga sé útlendingur útilokaður frá stöðu flóttamanns ef með sanngirni megi ætlast til að hann geti sest að á öðru svæði í heimaríki og fengið vernd þar. Við slíkt mat beri að líta annars vegar til þess hvort flutningurinn sé viðeigandi úrræði og hins vegar hvort krafa um flutning sé sanngjörn. Almennt séu ekki forsendur til að kanna möguleika á flótta innan heimaríkis ef ljóst sé að ríkið skorti vilja eða getu til að vernda einstaklinga gegn ofsóknum. Þá vísa kærendur til athugasemda með 4. mgr. 37. gr. í frumvarpi til útlendingalaga máli sínu til stuðnings. Að mati kærenda sé ekki hægt að ætlast til þess að þau flytji sig til innan heimaríkis vegna vandamála sinna. Þau hafi lýst miklu ofbeldi, andlegum erfiðleikum sem og alvarlegri mismunun vegna stöðu þeirra sem rómafólks. Heimildir hermi að afar erfitt sé fyrir rómafólk að flytja sig um set, þau fái ekki aðgang að félagslegu kerfi, hafi takmarkaða atvinnumöguleika og fái ekki lán fyrir leigu eða húsnæðiskaupum. Það sé mikilvægt að horfa til félagslegrar stöðu fjölskyldunnar þegar möguleikar þeirra á að sækja sér aðstoðar eða verndar í heimaríki séu metnir.

V.        Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærendur framvísað albönskum vegabréfum fyrir sig og börn sín. Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og börn þeirra séu albanskir ríkisborgarar.

Réttarstaða barna kærenda

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.

Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu sé fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni sé fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða.

Almennt er viðurkennt að eðlilegur þroski barns sé best tryggður með því að vernda fjölskylduna. Sé ólögráða barn í fylgd annars eða beggja foreldra sinna eða annars úr fjölskyldunni sem hefur það á framfæri sínu og sá fer fram á réttarstöðu flóttamanns, ber að fara með málin í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar. Ljóst er að börn þau sem hér um ræðir eru í fylgd með foreldrum sínum og haldast úrskurðir fjölskyldunnar því í hendur.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Albaníu m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:

• Country Reports on Human Rights Practices for 2017 – Albania (U.S. Department of State, 20. apríl 2018);
• Albania 2017/2018 (Amnesty International, 22. febrúar 2018);
• Freedom in the World 2018 – Albania (Freedom House, 28. maí 2018);
• Statelessness, Discrimination and Marginalisation of Roma in Albania (European Network on Statelessness, febrúar 2018);
• ECRI Report on Albania (fifth monitoring cycle) (European Commission against Racism and Intolerance, 9. júní 2015);
• Thematic Report on Social Housing for Roma and Legalisation of Roma Settlements and Houses (CAHROM, október 2013);
• Report to the Albanian Government on the visit to Albania carried out by the European Committee for the Prevention of Torture and Inhuman or Degrading Treatment or Punishment (CPT) (Council of Europe, 24. maí 2018;
• The World Factbook. Europe: Albania (Central Intelligence Agency, 19. júní 2018);
• EASO Country of Origin Information Report: Albania. Country Focus. (European Asylum Support Office, nóvember 2016).

Albanía er lýðræðisríki með um þrjár milljónir íbúa. Ríkið gerðist aðili að Evrópuráðinu árið 1995 og fullgilti mannréttindasáttmála Evrópu árið 1996. Albanía gerðist aðili að sáttmála Sameinuðu þjóðanna gegn spillingu árið 2006, flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna 18. ágúst 1992, alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi 4. október 1991 og samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu þann 11. maí 1994. Albanía sótti um aðild að Evrópusambandinu árið 2009 og fékk stöðu sem umsóknarríki í júní 2014. Albanía er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki. Í ljósi þess má ætla að grundvallarmannréttindi séu almennt talin virt af yfirvöldum í landinu.

Ofangreind gögn bera með sér að atvinnuleysi sé mikið í Albaníu en landið hafi almennt náð að viðhalda jákvæðum hagvexti og fjárhagslegum stöðugleika þrátt fyrir viðvarandi efnahagserfiðleika. Albönsk stjórnvöld hafi, m.a. í samstarfi við Sameinuðu þjóðirnar, unnið að úrbótum í atvinnumálum. Þá hafi stjórnvöld einnig unnið að því að bæta félagslega aðstoð fyrir þá sem þarfnist slíkrar aðstoðar. Þeir sem eigi ekki rétt á atvinnuleysisbótum geti því leitað eftir aðstoð frá því sveitarfélagi sem þeir séu búsettir í. Þrátt fyrir að vinnulöggjöf banni mismunun starfsmanna á grundvelli kynþáttar, húðlitar, kyns, aldurs, fötlunar, stjórnmálaskoðana, tungumáls, þjóðernis, trúar, fjölskyldu, veikinda og þjóðfélagsstöðu, þá séu dæmi um að ákveðnum hópum hafi verið mismunað í starfi eða við ráðningar.

Í framangreindum gögnum kemur fram að yfirvöld í Albaníu hafi undanfarin ár unnið að því að uppræta spillingu í löggæslunni og dómsvaldinu. Jafnframt kemur fram að albönsk stjórnvöld hafi tekið mikilvæg skref til að auka vernd borgara sinna og að Albaníu hafi miðað áfram í málefnum er snerti réttarkerfið og frelsi og öryggi borgara landsins. Þá hafi laun lögreglumanna verið hækkuð og mikil endurnýjun hafi átt sér stað í lögregluliði landsins auk þess sem yfirvöld sæki lögreglumenn til saka vegna brota í starfi. Þá hafi stjórnvöld tekið til tæknilegra aðgerða til þess að stemma stigu við afbrotum í starfi á borð við að láta lögreglumenn bera myndavélar og gera greiðslur umferðasekta rafrænar. Fram kemur að sett hafi verið á fót þjónusta sem heyri undir albanska innanríkisráðuneytið sem geri borgurunum kleift að senda inn kvartanir vegna spillingarmála í eigin persónu eða símleiðis. Einnig sé starfrækt vefgátt á vegum yfirvalda þar sem borgarar geti tilkynnt misferli opinberra starfsmanna. Samkvæmt skýrslu bandarísku utanríkisþjónustunnar fyrir árið 2017 hafi kvörtunarþjónustu innanríkisráðuneytisins borist fjöldi kvartana varðandi spillingu innan lögreglu og hafi um 43 tilvik varðandi brot í starfi verið skráð og hafi verið lagt til að um 57 lögreglumenn skyldu sæta agaviðurlögum. Árið 2017 hafi albanski umboðsmaðurinn (avokati i popullit) einnig tekið til meðferðar kvartanir vegna brota lögreglumanna í starfi og þá aðallega vegna vandamála tengdum handtökum og varðhaldi. Samkvæmt skýrslu Freedom House árið 2018 hafi verið nokkuð um tilkynningar um ofbeldi af hálfu lögreglu gegn föngum í varðhaldi.

Í skýrslu bandarísku utanríkisþjónustunnar kemur fram að heimilisofbeldi gagnvart konum sé útbreitt vandamál og að lögreglan hafi oft ekki fullnægjandi getu til að takast á við slík mál. Albanska ríkið starfræki þrjú athvörf fyrir þolendur heimilisofbeldis og frjáls félagasamtök sex athvörf.

Samkvæmt upplýsingum frá leyniþjónustu Bandaríkjanna eru Albanir 82,6 % albönsku þjóðarinnar, Grikkir 0,9 %, óskilgreindir 15,5 % og aðrir minnihlutahópar, þ.á.m. rómafólk, 1 %. Þrátt fyrir að stjórnarskrá Albaníu kveði á um jafnrétti allra íbúa landsins séu dæmi um að rómafólk standi frammi fyrir mismunun í albönsku samfélagi m.a. á húsnæðismarkaði, atvinnumarkaði, heilbrigðisþjónustu og menntakerfinu. Árið 2010 hafi ný lög til verndar minnihlutahópum tekið gildi sem hafi það að markmiði að setja reglur um hvernig tryggja skuli jafnræðisreglu stjórnarskrárinnar. Framangreind löggjöf leggi m.a. áherslu á að tryggja minnihlutahópum vernd gegn mismunun á atvinnumarkaði og í menntakerfinu. Í október 2017 hafi tekið gildi ný löggjöf um minnihlutahópa þar sem m.a. rómafólki hafi verið veitt staða þjóðernisminnihluta í Albaníu. Í kjölfar lagasetningarinnar fái rómafólk fulltrúa í nefnd þjóðernisminnihlutahópa sem heyri undir forsætisráðherra Albaníu og fái sérstakt umboð til að móta stefnur varðandi réttindi rómafólks sem og stjórnunarábyrgð sjóðs fyrir innlenda minnihlutahópa sem studdur sé af fjárlögum. Nýja löggjöfin tryggi m.a. menntun í tungumálum minnihlutahópa og tvítyngi svæðisbundinna stjórnvalda þar sem minnihlutahópar hafi almennt búsetu eða þar sem minnihlutahópur telji 20 % íbúafjöldans. Í skýrslu evrópskra samtaka um ríkisfangsleysi (e. European Network on Statelessnes) kemur fram að á síðustu árum hafi náðst árangur í að auka aðgang barna af rómauppruna að menntakerfinu. Árangurinn hafi hlotist vegna fjölda aðgerða til þess að gera börnin hluta af skólakerfi ríkisins, m.a. vegna möguleika á að skrá rómabörn í skóla án fæðinga- og bólusetningarskírteinis, endurgjaldslausum kennslubókum og máltíðum auk undantekninga fyrir foreldra af rómauppruna frá því að greiða kostnað tengdan skólagöngu barna þeirra. Þrátt fyrir framangreindan árangur séu enn færri rómabörn sem gangi í skóla en önnur börn og séu stúlkur af rómauppruna sérstaklega í hættu á að fá ekki næga menntun.

Samkvæmt ofangreindum gögnum er til staðar félagsleg aðstoð í Albaníu fyrir íbúa landsins. Í skýrslu bandarísku utanríkisþjónustunnar kemur fram að þegar einstaklingar skipti um búsetu innan ríkisins verði þeir að sanna löglega flutninga til þess að fá aðgang að félagslegri þjónustu m.a. með því að sýna fram á eignarhald húsnæðis, leigusamning eða heimilisútgjöld. Margir eigi erfitt með að sanna búsetu sína þar sem þeir séu ekki skráðir í hverfið þar sem þeir búi og fái því ekki aðgengi að opinberri þjónustu. Þessi staða eigi sérstaklega við um rómafólk. Þá banni lögin ekki rómafólki að skrá sig í hverfin en það sé oft vandkvæðum bundið að fá skráninguna. Algengt sé að rómafólk skorti fjármagn til að skrá búsetu sína auk hvatningar til þess að ganga í gegnum ferlið. Í skýrslu sérfræðinganefndar Evrópuráðsins um aðstæður rómafólks sem skrifuð var eftir heimsókn nefndarinnar til Albaníu árið 2013 kemur fram að næstum ómögulegt sé fyrir rómafólk að uppfylla tvö af 17 skilyrðum þess að eiga rétt á félagslegu húsnæði, þ.e. að hafa reglulegar tekjur og að vera skráð í húsnæði. Þá kemur fram í skýrslu Evrópsku stuðningsskrifstofunnar í hælismálefnum frá árinu 2016 að rómafólk ásamt fólki af egypskum uppruna sé sá hópur sem búi við lakastar heimilisaðstæður, standi frammi fyrir mismunun, sárri fátækt, menntunarskorti og barnaþrælkun. Þá búi mörg börn af framangreindum uppruna á götunni. Í skýrslunni kemur einnig fram að albönsk stjórnvöld hafi verið gagnrýnd fyrir að bera út fjölskyldur af róma og egypskum uppruna síðustu ár vegna framkvæmda ríkisins án þess að bjóða þeim annan húsnæðiskost. Samkvæmt skýrslu frjálsu mannréttindasamtakanna Amnesty International stóð ráðuneyti þéttbýlisþróunar (e. Mininstry of Urban Developement) fyrir endurbyggingu 300 húsa í eigu rómafólks og fólks af egypskum uppruna á síðasta ári og bætti úr hreinlætisaðstöðu. Þrátt fyrir þessar aðgerðir skorti rómafólki oft hreint vatn og eigi margir hættu á útburði.

Samkvæmt albönskum heilbrigðislögum eiga íbúar landsins rétt á almennri heilbrigðisþjónustu. Samkvæmt lögunum skuli heilbrigðisyfirvöld m.a. kynna og tryggja jafnan rétt allra að heilbrigðisþjónustu. Undir þá þjónustu sem íbúar eigi rétt á falli m.a. geðheilbrigðisþjónusta. Samkvæmt skýrslu evrópskrar stofnunar um ríkisfangsleysi verði rómafólk fyrir mismunun við aðgengi að heilbrigðisþjónustu, m.a. vegna þeirra viðteknu venju að mútur séu greiddar gegn því að fá heilbrigðisþjónustu og mismununar af hendi heilbrigðisstarfsfólks. Helsta áhyggjuefni rómafólks sé skortur á sjúkratryggingakortum en algengt sé að rómafólk sé án atvinnu eða starfi án atvinnuleyfis, borgi því ekki skatt og eigi þar af leiðandi ekki rétt á þjónustu. Samkvæmt skýrslu nefndar Evrópuráðsins gegn kynþáttafordómum og umburðarleysi frá árinu 2015 eru aðeins um 20 % rómafólks með sjúkratryggingarkort en án slíks korts geti einstaklingar fengið tíma hjá lækni á spítölum sér að kostnaðarlausu en ekki fengið greitt fyrir lyf eða aðra heilbrigðisþjónustu. Börn geti þó fengið sjúkratryggingarkort án endurgjalds og án tillits til stöðu foreldra sinna. Í sömu skýrslu kemur fram að tilraunir stjórnvalda til að bjóða endurgjaldslausa heilbrigðisþjónustu fyrir fátækar rómafjölskyldur hafi litlu skilað og vantraust rómafólks á heilbrigðisþjónustu leiði til þess að þau leiti þangað aðeins í brýnni neyð. Þá sé algengt að rómafólk sé með of lágar tekjur til að geta greitt fyrir sjúkratryggingu eða þekki ekki hvernig sækja eigi um slíka tryggingu.

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a.   ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c.   aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Orðsambandið „ástæðuríkur ótti við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kærenda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærendur bera því fyrir sig að þau tilheyri tilteknum þjóðfélagshópi, þ.e. rómafólki, og verði fyrir mismunun af þeim sökum sem sé svo alvarleg og takmarki möguleika þeirra á að framfleyta sér og lifa mannsæmandi lífi að svo miklu leyti að um sé að ræða ofsóknir. Kærendur hafa greint frá því að þau hafi búið inn á heimili föður M sem hafi beitt fjölskylduna ofbeldi. Þá hafi M orðið fyrir ofbeldi í varðhaldi af hálfu lögreglu og eigi hann við andleg veikindi að stríða.

Samkvæmt þeim gögnum sem kærunefnd hefur yfirfarið verður rómafólk fyrir mismunun í Albaníu. Sú mismunun kemur m.a. fram í hindrunum að aðgengi að menntun, þ.m.t. barna, mismunun á atvinnumarkaði og aðgengi að félagslegri aðstoð. Þó svo að rómafólk verði enn fyrir mismunun í landinu er það mat kærunefndar að hún sé ekki af því alvarleikastigi að falla undir skilgreiningarviðmið ofsókna, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga. Kærendur teljist því ekki hafa ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi laga um útlendinga vegna stöðu sinnar sem einstaklingar af rómauppruna.

Að mati kærunefndar er ekki ástæða til að draga í efa að M hafi þurft að þola einhvers konar áreiti af hálfu lögreglu. Af skýrslu nefndar Evrópuráðsins um varnir gegn pyndingum og ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu má þó ráða að einstaklingar í varðhaldi séu, með fáum undantekningum, ekki beittir illri meðferð og ef slík mál komi upp þá séu virk úrræði til staðar. Hægt sé að leggja inn kvartanir vegna starfa lögreglunnar til innanríkisráðuneytisins og séu dæmi um að lögreglumenn hafi verið sóttir til saka fyrir brot í starfi, þ. á m. vegna brota gegn föngum í varðhaldi. Samkvæmt þeim gögnum sem kærunefnd hefur tekið til skoðunar sé um að ræða raunhæft og virkt úrræði sem kærendur geti leitað til telji þau sig hafa orðið fyrir misferli af hálfu lögreglunnar. Kærandi M hefur ekki lagt fram gögn eða vísað til upplýsinga til stuðnings fullyrðingum um að hann hafi orðið fyrir illri meðferð á meðan hann var í haldi lögreglu. Kærunefndin telur því að M hafi ekki leitt að því líkur með rökstuddum hætti að það áreiti sem hann hafi orðið fyrir af hálfu lögreglu jafnist á við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 38. gr. sömu laga. Þá telur kærunefnd að hann eigi ekki slíka meðferð á hættu snúi hann aftur til heimaríkis.

Þá telur kærunefnd heldur ekki ástæðu til að draga í efa að M og A hafi orðið fyrir áreiti annarra aðila í heimaríki, þ.m.t. föður M. Síðustu ár hafa albönsk stjórnvöld þó unnið skipulega að bættri stöðu minnihlutahópa í landinu, þ.m.t. rómafólks, og hefur hópurinn öðlast sterkari réttarvernd. Það er mat kærunefndar að kærendur hafi raunhæfan möguleika á að leita til yfirvalda kjósi þeir það. Sinni lögregla ekki ósk um viðeigandi aðstoð gefa þau gögn sem kærunefnd hefur kynnt sér til kynna að kerfi sé til staðar í Albaníu sem þeir geti leitað til sem telji sig hafa verið beitta órétti af hálfu lögreglu. Þá benda gögn ekki til þess einstaklingar af uppruna rómafólks geti ekki leitað til lögreglu vegna vandamála sinna. Að mati kærunefndar hefur ekki verið sýnt fram á að stjórnvöld geti ekki eða vilji ekki veita kærendum vernd, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir sem feli í sér ofsóknir eða ofbeldi. Kærendur hafi því raunhæfan möguleika á því að leita sér ásjár stjórnvalda þar í landi, ef þau telji sig þurfa á aðstoð þeirra að halda.

Með vísan til alls ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærendur hafi ekki leitt rökstuddar líkur að því að þau hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi laga um útlendinga, sbr. 1. og 4. mgr. 38. gr. laga um útlendinga.

Við þetta mat hefur kærunefnd, í samræmi við 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, litið sérstaklega til hagsmuna barna kærenda, öryggis þeirra, velferðar og félagslegs þroska.

Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og börn þeirra uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi.

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Við mat á hvort aðstæður kærenda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærendur séu í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærendur verða þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn kærenda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997).

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kærenda telur kærunefndin að aðstæður kærenda og barna þeirra þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærendur og börn þeirra uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamenn hér á landi. 

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærendur og börn þeirra uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga eiga þau ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að orðalag 1. mgr. 74. gr. kveði ekki með skýrum hætti á um veitingu dvalarleyfis, má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Þannig komi til greina að minni kröfur séu gerðar til að börn njóti verndar og fái dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. ef þau fá ekki alþjóðlega vernd samkvæmt umsókn eða eigi ekki rétt á dvalarleyfi á öðrum grundvelli. Í samræmi við framkvæmd annars staðar sé einnig tekið tillit til þess hvernig aðstæður í heimalandi séu, þ.m.t. hvort framfærsla barns sé örugg. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga nr. 80/2016, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.

Þá er í athugasemdunum við 74. gr. laganna fjallað um erfiðar félagslegar aðstæður. Þar kemur fram að átt sé við að útlendingur hafi þörf á vernd vegna félagslegra aðstæðna í heimaríki og eru þar nefnd sem dæmi aðstæður kvenna sem hafa sætt kynferðislegu ofbeldi, sem leitt getur til erfiðrar stöðu þeirra í heimaríki, eða aðstæður kvenna sem ekki fella sig við kynhlutverk sem er hefðbundið í heimaríki þeirra og eiga á hættu útskúfun eða ofbeldi við endurkomu. Verndarþörf þjóðfélagshópa að öðru leyti myndi fara eftir aðstæðum í hverju máli. Þá kemur fram í athugasemdum með framangreindu frumvarpi að ákvæðið um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða yrði að jafnaði ekki talið ná til neyðar af efnahagslegum rótum, svo sem fátæktar, hungursneyðar eða húsnæðisskorts. Í viðtölum við kærendur hjá Útlendingastofnun greindu kærendur frá því að þau hafi búið hjá föður M í heimaríki sem hafi beitt M ofbeldi, hótunum og reynt að myrða hann. Í viðtali hjá Útlendingastofnun sagði M frá því að þau hafi flúið heimilið eftir að faðir hans hafi lagt hendur á A og hótað honum. Af ákvörðun Útlendingastofnunar verður ekki annað ráðið en stofnunin hafi metið frásagnir kærenda af ofbeldi föður M gagnvart M og A trúverðugar. Þá er á meðal gagna málsins bréf sem ber með sér að vera ritað af höfðingja í þorpinu þaðan sem kærendur eru upprunnir og vera skrifað í tilefni ágreinings kærenda við föður M. Þá greindu kærendur frá mismunun sem þau hafa orðið fyrir vegna þess að þau tilheyra minnihlutahópi rómafólks í heimaríki, m.a. skort á aðgengi að vinnumarkaði og félagslegri aðstoð auk þess sem þau verði fyrir aðkasti í skóla vegna uppruna. Af ákvörðun Útlendingastofnunar fæst ekki annað ráðið en fullyrðingar kærenda af því að þau tilheyri minnihlutahópi róma hafi verið metnar trúverðugar. Frásagnir kærenda af viðhorfi til rómafólks fá jafnframt stuðning í þeim gögnum sem kærunefnd hefur skoðað um heimaríki þeirra.

Enn fremur kemur fram í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga að með ríkri þörf á vernd af heilbrigðisástæðum sé m.a. miðað við að um skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm sé að ræða og meðferð við honum væri aðgengileg hér á landi en ekki í heimaríki viðkomandi. Í þessu sambandi kemur jafnframt fram að meðferð teljist ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur er hér átt við þau tilvik þar sem meðferð sé til í heimaríkinu en viðkomandi eigi ekki rétt á henni. Þá kunna að falla undir 1. mgr. 74. gr. mjög alvarlegir sjúkdómar sem ekki teljast lífshættulegir, svo sem ef sýnt þykir að þeir muni valda alvarlegu óbætanlegu heilsutjóni eða óbærilegum þjáningum. Ef um langvarandi sjúkdóm sé að ræða væru ríkari verndarsjónarmið fyrir hendi ef sjúkdómur væri á lokastigi. Jafnframt væri rétt að líta til þess hvort meðferð hafi hafist hér á landi og ekki væri læknisfræðilega forsvaranlegt að rjúfa meðferð, sem og til atriða sem varði félagslegar aðstæður útlendings og horfur hans. Í viðtali við kærendur hjá Útlendingastofnun greindi M m.a. frá því að hann hefði orðið fyrir áreiti í haldi lögreglu í heimaríki árið 2012. Í kjölfarið hafi hann átt við andleg veikindi að etja. Í læknisfræðilegum gögnum sem lögð voru fram við meðferð málsins, og stafa frá íslenskum, albönskum og þýskum stjórnvöldum, kemur fram að M sé með sögu um þunglyndi og hafi m.a. fengið sjálfsvígshugsanir eftir komu hingað til lands. M hafi jafnframt tekið geðlyf vegna andlegra veikinda. Í framangreindum gögnum kemur einnig fram að eldri sonur kærenda sé með hegðunarvanda og önnur andleg vandamál. Þá glími K við minniháttar andleg og líkamleg veikindi. Í þeim gögnum sem kærunefnd hefur tekið til skoðunar kemur fram að rómafólk eigi oft erfitt með að fá fullnægjandi heilbrigðisþjónustu í heimaríki kærenda en gögn málsins bera þó með sér að kærendur hafi fengið heilbrigðisþjónustu í heimaríki.

Í ljósi framangreindra gagna er það mat kærunefndar að kærendur hafi sýnt fram á að ef þau færu aftur í sömu aðstæður í heimaríki ættu M og A, sem er barn að aldri, á hættu að verða fyrir ofbeldi af hálfu föður M dvelji þau áfram á heimili hans. Þá telur kærunefnd að kærendur hafi sýnt fram á að þau hefðu takmarkaða möguleika á að stofna til fastrar búsetu utan heimilis föður M m.a. í ljósi þess að þau tilheyra minnihlutahópi rómafólks. Jafnframt sé staða þeirra sérstaklega erfið í ljósi þeirra afleiðinga sem andleg veikindi M hafa á hann og möguleika hans til að sjá fyrir eiginkonu sinni og tveimur börnum þeirra. Þessar sérstöku aðstæður fjölskyldunnar auk þeirra erfiðleika sem sýnt hefur verið fram á að rómafólk búi almennt við í heimaríki kærenda eru að mati kærunefndar þess eðlis að kærendur teljist hafa sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Niðurstaða kærunefndar er byggð á heildstæðu mati á þeim aðstæðum sem bíða kærenda í heimaríki en við það mat hefur kærunefnd litið sérstaklega til hagsmuna barna kærenda í samræmi við 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga, sbr. einnig áðurnefndar athugasemdir við 74. gr. í frumvarpi til laga um útlendinga varðandi börn.

Verður því lagt fyrir Útlendingastofnun að veita kærendum og börnum dvalarleyfi hér á landi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 74. gr. laga um útlendinga.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið þykir rétt að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kærenda og barna þeirra að því er varðar synjun á umsóknum um alþjóðlega vernd. Lagt verður fyrir Útlendingastofnun að veita kærendum og börnum dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 74. gr. laga um útlendinga.

Úrskurðarorð

Ákvarðanir Útlendingastofnunar hvað varðar umsóknir kærenda og barna um alþjóðlega vernd eru staðfestar. Lagt er fyrir Útlendingastofnun að veita kærendum og börnum þeirra dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

The decisions of the Directorate of Immigration with regard to the appellant‘s and their children’s applications for international protection are affirmed. The Directorate is instructed to issue the appellant and their children residence permits based on Article 74 of the Act on Foreigners no. 80/2016.

Hjörtur Bragi Sverrisson                                                                               Anna Tryggvadóttir