Nr. 151/2021 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 31. mars 2021 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 151/2021

í stjórnsýslumáli nr. KNU21020035

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 12. febrúar 2021 kærði einstaklingur er kveðst heita […], vera fæddur […] og vera ríkisborgari Pakistan (hér eftir nefndur kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 29. janúar 2021, um að hafna umsókn hans um dvalarleyfi, sbr. 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði hrundið og að sér verði veitt dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar. Til vara er þess krafist að honum verði veitt dvalarleyfi samkvæmt heimildum í lögum um útlendinga.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd á Íslandi þann 8. október 2018. Með ákvörðun, dags. 6. nóvember 2019, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Með úrskurði kærunefndar útlendingamála, dags. 9. mars 2020, var ákvörðun Útlendingastofnunar felld úr gildi vegna annmarka á málsmeðferð í máli kæranda, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og 23. gr. laga um útlendinga. Var lagt fyrir Útlendingastofnun að taka umsókn kæranda um alþjóðlega vernd til nýrrar meðferðar. Með ákvörðun, dags. 15. júlí 2020, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Kærunefnd staðfesti þá ákvörðun með úrskurði nr. 318/2020, dags. 5. nóvember 2020, sem birtur var fyrir kæranda þann 9. nóvember 2020. Kærandi sótti um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar við íslenskan ríkisborgara þann 23. nóvember 2020. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 29. janúar 2021, var umsókninni hafnað. Kærandi kærði ávörðunina til kærunefndar þann 12. febrúar 2021. Þann 1. mars 2021 barst greinargerð kæranda ásamt fylgigögnum.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun sinni vísar Útlendingastofnun til og fjallar um ákvæði 51. gr. laga um útlendinga. Komi fram í 3. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017, með síðari breytingum, að útlendingur sem sótt hafi um alþjóðlega vernd hér á landi teljist hafa áform um að dveljast á landinu í meira en 90 daga. Að mati Útlendingastofnunar hefði kærandi því ekki haft heimild til dvalar þegar hann lagði dvalarleyfisumsókn sína fram, hvorki á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar né dvalar án áritunar og uppfyllti hann því ekki skilyrði 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Að mati stofnunarinnar væru aðstæður kæranda ekki þess eðlis að beiting undantekningarheimildar 3. mgr. 51. gr. ætti við. Bæri að líta til þess að kærunefnd útlendingamála hafi staðfest ákvörðun Útlendingastofnunar með úrskurði sínum þann 5. nóvember 2020 um að synja umsókn kæranda um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og hafi kæranda verið veittur 30 daga frestur til þess að yfirgefa landið. Kærandi hafi ekki yfirgefið landið og gengið í hjúskap með íslenskum ríkisborgara þann 13. nóvember 2020 en á þeim tímapunkti hafi honum mátt vera það ljóst að hann hefði ekki heimild til dvalar hér á landi. Var umsókn kæranda því hafnað á grundvelli 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð byggir kærandi á því að undanþáguheimild a-liðar 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga eigi við í máli hans. Vinnsla á umsókn hans um alþjóðlega vernd hafi staðið frá 8. október 2018 og til 5. nóvember 2020 og hafi hann verið á landinu í málefnalegum tilgangi þann tíma. Á þeim tíma hafi kærandi fest rætur í samfélaginu og kynnst fólki, þ. á m. eiginkonu sinni. Með úrskurði kærunefndar útlendingamála nr. 318/2020, dags. 5. nóvember 2020, hafi honum verið veittur 30 daga frestur til að hverfa af landi brott og hafi hann því haft heimild til að dvelja í landinu í 30 daga eftir uppkvaðningu úrskurðarins. Á þessum 30 daga fresti hafi kærandi gengið í hjúskap með íslenskum ríkisborgara og þar með hafi skilyrði a-liðar 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga verið uppfyllt. Vísar kærandi til þess að hann sé ósammála þeim rökstuðningi Útlendingastofnunar að útlendingur sem hafi fengið synjun á alþjóðlegri vernd teljist þar af leiðandi vera í ólögmætri dvöl. Með vísan til framangreinds eigi 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga við hann en einföld texta- og lögskýring leiði þetta í ljós.

Þá mótmælir kærandi niðurstöðu Útlendingastofnunar um ákvæði 3. mgr. 51. gr. laganna en rökstuðningurinn sé rýr, ómálefnalegur, órökstuddur og byggi ekki á könnun eða rannsókn málsins. Virðist rökstuðningurinn helst byggja á því að í greinargerðum kæranda til kærunefndar, dags. 10. desember 2019 og 8. september 2020 sé ekki minnst á eiginkonu kæranda, hann hafi ekki yfirgefið landið líkt og honum hafi borið að gera, auk þess sem ótrúverðugt sé að kærandi og maki hafi verið í sambandi í eitt og hálft ár sem og að hann hafi myndað tengsl við dætur maka. Kærandi mótmælir þessum rökstuðningi. Kærandi hafi ekki minnst á maka sinn við meðferð umsóknar um alþjóðlega vernd þar sem það sjónarmið hafi ekki haft vægi við mat á umsókninni auk þess sem þau hafi ekki verið gengin í hjúskap á þeim tímapunkti. Þá hafi stofnunin ekki rannsakað sérstaklega tengsl kæranda við maka sinn og dætur hennar. Kærandi byggir á því að framangreint sé skýrt brot á rannsóknarreglu stjórnsýsluréttarins enda beri stjórnvaldi að kanna hvort um sé að ræða ríkar sanngirnisástæður, sérstaklega þegar stjúpbörn séu í spilinu. Telji kærandi að ríkar sanngirnisástæður séu fyrir hendi í málinu, hann og eiginkona hans hafi sannanlega verið par síðan sumarið 2019 og verið gift síðan 13. nóvember 2020. Þá sé hann mjög tengdur stjúpbörnum sínum en þau haldi öll sameiginlegt heimili. Með greinagerð sinni lagði kærandi fram skjáskot af samskiptum sínum við maka sinn, skjáskot af samskiptum maka við fjölskyldu sína í heimaríki og myndir af kæranda með stjúpbörnum sínum. Loks byggir kærandi á því að líta beri til þess að heimsfaraldurinn Covid-19 hafi geisað undanfarið ár og hafi hann ekki haft tök á því að yfirgefa landið á þeim 30 daga frest sem hann fékk til að yfirgefa landið, eða í minnsta hafi það verið háð erfiðleikum. Telja verði að ákveðinn ómöguleiki hafi verið á ferðinni og standi hann ennþá yfir.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram sú meginregla að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og er honum óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Frá því skilyrði er heimilt að víkja ef umsækjandi um dvalarleyfi er undanþeginn áritunarskyldu eða hann er staddur hér á landi og aðstæður hans falla undir a-c lið 1. mgr. 51. gr. Varða stafliðirnir þær aðstæður þar sem umsækjandi er maki eða sambúðarmaki íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst löglega í landinu samkvæmt ótímabundnu dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem getur verið grundvöllur ótímabundins dvalarleyfis, sbr. a-lið, barn íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst eða fær að dveljast löglega í landinu samkvæmt ótímabundnu dvalarleyfi eða dvalarleyfi sem getur verið grundvöllur ótímabundins dvalarleyfis, þegar barnið er yngra en 18 ára, sbr. b-lið, eða þegar sótt er um dvalarleyfi á grundvelli 61., 63. eða 64. gr. laga um útlendinga.

Í 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga segir að heimild til dvalar þegar umsækjandi sé undanþeginn áritunarskyldu gildi þar til umsækjandi hafi dvalið í 90 daga á Schengen-svæðinu. Undantekningar a-c-liðar 1. mgr. gildi meðan umsækjandi hafi heimild til dvalar á grundvelli gildrar vegabréfsáritunar eða á grundvelli dvalar án áritunar. Útlendingastofnun geti veitt umsækjendum á grundvelli a- og b-liðar 1. mgr. heimild til lengri dvalar meðan umsókn sé í vinnslu.

Kærandi er maki íslensks ríkisborgara, sbr. a-lið 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Þann 5. nóvember 2020 staðfesti kærunefnd ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 15. júlí 2020, um að synja umsókn kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Kemur fram í niðurlagi úrskurðarins að í ljósi niðurstöðu hans hefði kærandi ekki tilskilin leyfi til dvalar og yrði því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2 og 5. mgr. laganna. Þá var kæranda veittur 30 daga frestur til að yfirgefa landi sjálfviljugur, en úrskurður kærunefndar var birtur fyrir kæranda þann 9. nóvember 2020. Af gögnum málsins er ennfremur ljóst að kærandi hefur dvalið á Íslandi frá 8. október 2018 en kærandi lagði fram umsókn um alþjóðlega vernd hjá lögreglunni á höfuðborgarsvæðinu þann sama dag. Í ljósi framangreinds er það mat kærunefndar að kærandi hafi ekki heimild til dvalar hér á landi á grundvelli vegabréfsáritunar eða á grundvelli dvalar án áritunar Þá liggur fyrir framkvæmdarhæfur úrskurður kærunefndar um frávísun kæranda frá landinu. Kærandi uppfyllir því ekki skilyrði 2. mgr. 51. gr. laga um útlendinga og á undantekningarákvæði a-liðar 1. mgr. 51. gr. laganna því ekki við í máli hans.

Í 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga er kveðið á um að heimilt sé að víkja frá 1. mgr. 51. gr. í öðrum tilvikum en þar eru upp talin ef ríkar sanngirnisástæður mæla með því. Í athugasemdum við 51. gr. í frumvarpi því er varð að gildandi lögum um útlendinga segir m.a. að ætlunin sé að ákvæðinu sé beitt þegar tryggja þurfi samvistir fjölskyldna eða þegar miklir hagsmunir séu í húfi. Í ljósi þess að um undantekningarákvæði er að ræða telur kærunefnd að almennt beri að skýra ákvæðið þröngt. Í 4. mgr. 51. gr. segir að ef umsækjandi um dvalarleyfi sem dvelur hér á landi án þess að vera undanþeginn því að sækja um leyfi áður en hann kemur til landsins skv. 1. og. 2. mgr. skuli hafna umsókninni á þeim grundvelli. Það sama eigi við ef umsækjandi kemur til landsins áður en umsókn er samþykkt.

Samkvæmt gögnum málsins gekk kærandi í hjúskap með íslenskum ríkisborgara þann 13. nóvember 2020, eða fjórum dögum eftir að honum var birtur úrskurður kærunefndar um að umsókn hans um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða væri synjað. Í dvalarleyfisumsókn og greinargerð til kærunefndar byggir kærandi á því að hann sé búinn að vera í sambandi með maka sínum frá því um sumarið 2019 og að hann hafi myndað tengsl við börn hennar. Þá hafi sambúð þeirra hafist í ágúst eða september 2019. Við meðferð umsóknar sinnar um alþjóðlega vernd fór kærandi m.a. í viðtal hjá Útlendingastofnun þann 30. apríl 2020. Aðspurður um hvort hann hefði einhver tengsl við Ísland eða önnur ríki innan Schengen-svæðisins svaraði kærandi: „Nei. Ég þekki fólk hér á landi því ég hef dvalið hér. Þekki bara þá sem búa með mér“. Þá kom kærandi í viðtal hjá kærunefnd, dags. 8. október 2020. Í lok þess viðtals fékk kærandi tækifæri til þess að koma að sínum athugasemdum og talaði kærandi um það að maður hér á landi hefði logið því upp á kæranda að hann ætti kærustu en það væri ekki rétt. Jafnvel þótt umsókn kæranda um alþjóðlega vernd hér á landi tengist ekki með beinum hætti sambandi hans við maka sinn þá eru framangreind svör kæranda í viðtali hjá stjórnvöldum á skjön við málsástæður hans nú og er það mat kærunefndar að slíkt ósamræmi dragi verulega úr trúverðugleika þeirra. Þótt framlögð gögn frá kæranda beri með sér að kærandi og maki hans hafi átt í einhverjum samskiptum frá síðari hluta ársins 2019 þá er fyrri frásögn kæranda fyrir íslenskum stjórnvöldum þess eðlis að ekki verður fullyrt um hvenær ástarsamband og sambúð kæranda og maka hafi byrjað.

Með vísan til framangreinds telur kærunefnd að samband kæranda og maka hafi staðið í tiltölulega skamman tíma og þá er enn fremur ljóst að þau gengu ekki í hjúskap fyrr en kærandi hafði fengið lokasynjun hjá stjórnvöldum á umsókn sinni um alþjóðlega vernd. Auk þess á kærandi ekki börn eða aðra fjölskyldumeðlimi hér á landi. Hvað varðar fjölskyldutengsl kæranda við landið hefur Mannréttindadómstóll Evrópu í dómaframkvæmd sinni vísað til þeirrar viðurkenndu meginreglu þjóðaréttar að ríki hafi, með fyrirvara um alþjóðlegar skuldbindingar sínar, rétt til að stjórna aðgengi erlendra ríkisborgara að landsvæði sínu og dvöl þeirra þar. Við mat á því hvort fyrir hendi sé skerðing á rétti samkvæmt 8. gr. sáttmálans hefur dómstóllinn m.a. litið til þess hvort um sé að ræða fjölskyldulíf sem stofnað hefur verið til í aðildarríki af einstaklingum sem dveljast þar löglega, sjá t.d. mál Slivenko gegn Lettlandi (mál nr. 48321/99) frá 9. október 2003. Líkt og fyrr greinir hefur kærandi ekki dvalið hér á landi á grundvelli gilds dvalarleyfis, en hann sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 18. október 2018 og hefur dvalið á landinu vegna málsmeðferðar þess máls. Af fyrirliggjandi gögnum er þannig ljóst að kærandi hefur ekki stofnað til fjölskyldulífs í lögmætri dvöl hér á landi. Með hliðsjón af framangreindu hefur kærandi því ekki myndað fjölskyldulíf sem nýtur verndar 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu hér á landi, sbr. jafnframt 71. gr. stjórnarskrárinnar.

Að öðru leyti er ekkert í gögnum málsins sem réttlætir beitingu undanþáguheimildar 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga í máli kæranda. Kærunefnd bendir kæranda á að hann getur lagt fram aðra dvalarleyfisumsókn á sama grundvelli eftir að hann yfirgefur Ísland. Með þessum leiðbeiningum hefur kærunefnd þó ekki tekið afstöðu til þess hvort kærandi uppfylli önnur skilyrði laga um útlendinga til útgáfu dvalarleyfis.

Með vísan til framangreinds er ákvörðun Útlendingastofnunar, um að synja umsókn kæranda á grundvelli 4. mgr. 51. gr. laga um útlendinga, staðfest.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Fyrir hönd kærunefndar útlendingamála,

Tómas Hrafn Sveinsson, varaformaður