Mál nr. 18/2022 - Úrskurður

Úrskurður kærunefndar jafnréttismála

A

gegn

Garðabæ

Ráðning. Mismunun á grundvelli fötlunar. Viðeigandi aðlögun. Fallist á brot.

A, sem er með fötlun, kærði ákvörðun G um að falla frá ráðningu í starf á leikskóla en fyrir lá að hún stóð ein eftir í ráðningarferlinu. Var fallist á að A hefði leitt líkur að því að henni hefði verið mismunað á grundvelli fötlunar, sbr. 1. mgr. 8. gr., sbr. 1. mgr. 1. gr., og 10. gr. laga nr. 86/2018, um jafna meðferð á vinnumarkaði. Þá varð ekki séð að hlutlæg og málefnaleg sjónarmið hefðu legið til grundvallar ákvörðun kærða. Var því fallist á að G hefði gerst brotlegur við lög nr. 86/2018.

1. Á fundi kærunefndar jafnréttismála 19. desember 2023 er tekið fyrir mál nr. 18/2022 og kveðinn upp svohljóðandi úrskurður:
2. Með kæru, dags. 15. nóvember 2022, kærði A ákvörðun Garða­bæjar um að falla frá ráðningu í starf á leikskólanum Ökrum. Kærandi telur að með þessu hafi kærði brotið gegn lögum nr. 86/2018, um jafna meðferð á vinnumarkaði.
3. Kæran ásamt fylgigögnum var kynnt kærða með bréfi, dags. 18. nóvember 2022. Greinar­gerð kærða barst með bréfi, dags. 12. desember s.á., og var kynnt kæranda með bréfi kærunefndar degi síðar. Athugasemdir kæranda eru dags. 31. janúar og 13. mars 2023 og athugasemdir kærða dags. 3. mars 2023.

   MÁLAVEXTIR

    

4. Kærði auglýsti eftir starfsfólki í fullt starf á leikskólanum Ökrum með umsóknarfresti til og með 25. október 2022. Í auglýsingu var m.a. tekið fram að um væri að ræða fjögurra deilda leikskóla en virkni og vellíðan væru grunngildi leikskólans, auk þess sem áhersla væri á nám í gegnum leik. Helstu verkefni og ábyrgð voru tilgreind sem vinna með og undir stjórn deildarstjóra að uppeldi og menntun leikskóla­barna. Hæfnis­kröfur voru tilgreindar sem góð samskiptahæfni og frumkvæði og sjálfstæði í vinnu­brögðum en góð íslenskukunnátta var gerð að skilyrði. Jafnframt var tekið fram að reynsla af starfi á leikskólastigi eða starfi með börnum væri æskileg.
5. Alls bárust þrjár umsóknir um starfið en tveir umsækjendur voru boðaðir í viðtöl. Annar þeirra var kærandi. Hinn umsækjandinn sem komst í viðtal dró umsókn sína til baka og stóð kærandi þá ein eftir. Í framhaldinu var tekin ákvörðun um að falla frá ráðningu í starfið. Var kæranda tilkynnt það með tölvupósti, dags. 25. október 2022.

    

   SJÓNARMIÐ KÆRANDA

    

6. Af kæru má ráða að kærandi telji að ákvörðun kærða um að falla frá ráðningu í starf á leikskólanum feli í sér beina mismunun á grundvelli fötlunar, sbr. 1. mgr. 8. gr., sbr. 1. mgr. 1. gr. og 4. málsl. 1. mgr. 7. gr., laga nr. 86/2018, um jafna meðferð á vinnumarkaði. Bendir kærandi á að í tölvupósti leikskólastjórans til kæranda 25. október 2022 hafi engar aðrar ástæður en skerðing kæranda verið gefnar fyrir því að henni hafi verið hafnað en fyrir liggur að hún notar hjólastól og er með skerta hreyfifærni. Þá hafi henni ekki verið tryggð viðeigandi aðlögun í samræmi við 10. gr. laga nr. 86/2018 þrátt fyrir að hafa upplýst um ástæður sem hafi kallað á nauðsynlegar lagfæringar til að gera henni kleift að eiga aðgengi að og taka þátt í starfi leikskólans.
7. Kærandi tekur fram að starfsviðtalið hafi gengið vel og hafi leikskólastjórinn sem tók viðtalið verið jákvæður. Hafi kærandi bent á að gott aðgengi væri í byggingunni en ekki á útisvæði. Þá hafi hún tekið fram að hún ætti rafmagnsdekk á hjólastólinn sem gæti gagnast henni, auk þess sem hún væri með notendastýrða persónulega aðstoð (NPA). Bendir kærandi á að ekki hafi verið tekið tillit til þessa við ákvörðunartökuna.
8. Kærandi tekur fram að það sé óumdeilt að hún sé fötluð, sbr. 8. tölul. 3. gr. laga nr. 86/2018, um jafna meðferð á vinnumarkaði. Þá liggi fyrir að hún hafi uppfyllt auglýstar hæfniskröfur, bæði varðandi menntun, starfsreynslu og íslenskukunnáttu en einnig varðandi samskiptafærni og frumkvæði. Hún hafi m.a. lokið meistaraprófi í náms- og starfsráðgjöf og unnið sem flokkstjóri yfir sumarvinnu grunnskólabarna. Bendir kærandi á að reynsla af starfi á leikskólastigi hafi eingöngu verið tilgreind sem æskileg en ekki nauðsynleg. Þá sé ekkert í lýsingu á verkefnum og ábyrgð hins auglýsta starfs sem gefi frekara tilefni til að ætla að kærandi sé ekki hæf til starfsins eða að leitað sé eftir einstaklingi með tiltekna hreyfifærni, enda engin almenn viðmið fyrir hendi hvað varðar hreyfifærni leiðbeinenda á leikskólum. Eigi 11. gr. laga nr. 86/2018 um frávik vegna starfstengdra eiginleika því ekki við í málinu. Bendir kærandi á að fatlað fólk, þ. á m. sem noti hjólastól, hafi unnið sem leiðbeinendur á leikskóla, m.a. í leikskólum kærða.
9. Kærandi mótmælir rökum kærða um öryggissjónarmið og telur þau hvorki málefnaleg né reist á lögmætum markmiðum. Fötlun kæranda sé í engri andstöðu við lögbundin markmið leikskólastarfs og hlutverk leiðbeinanda. Þá stefni ráðning kæranda í slíkt starf börnum ekki í meiri hættu en ráðning annarra. Bendir kærandi á að lögbundnar skyldur hvíli á kærða til að tryggja almennt öryggi og koma í veg fyrir mismunun, sbr. einkum ákvæði rammatilskipunar ráðsins 89/391/EBE um lögleiðingu ráðstafana er stuðla að bættu öryggi og heilsu starfsmanna á vinnustöðum sem hefur m.a. verið innleidd í landsrétt með lögum nr. 68/2003 um breytingu á lögum nr. 46/1980, um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum. Einn mikilvægur þáttur tilskipunar­innar og laganna sé ábyrgð atvinnurekanda til að framkvæma með reglubundnum hætti skilvirkt áhættumat og sýna virkt frumkvæði í að tryggja heilsu og öryggi þeirra sem koma að starfseminni með markvissri greiningu og úrbótum. Matinu fylgi skyldur til úrbóta, sbr. 2. mgr. 65. gr. a laga nr. 46/1980. Lúti forvarnir einnig að greiningu og aðlögun vinnuumhverfisins að ólíkum einstaklingum og líkamlegum fjölbreytileika, stundum tengt við það sem nefnt er ex-ante skyldur. Áhættumat verði að taka tillit til þeirrar einföldu staðreyndar að fatlað fólk er hluti af mannlegum fjölbreytileika og býr í dag við lagalega vernd og tryggingu til að njóta sama aðgengis og hagræðis af þjónustu og störfum á almennu sviði, sbr. lög nr. 85/2018, um jafna meðferð utan vinnumarkaðar, og áðurnefnd lög nr. 86/2018. Sé forvörnum ekki sinnt auki það líkurnar á því að fatlaðir einstaklingar, líkt og kærandi, fái ekki óvilhalla meðferð þegar um er að ræða almenn gæði og fái því ekki notið sama hagræðis af þeim og aðrir.
10. Kærandi bendir á að kærði virðist horfa til fötlunar sem veikleika, sem helgist einkum af hamlandi viðhorfum og því að vinnuumhverfið geri ekki ráð fyrir kæranda. Mótmælir kærandi því að skerðing hennar og annarra sem noti hjólastól vegi með einhverjum hætti að öryggi og velferð barna í leikskólastarfi. Um sé að ræða fordómafull og skaðleg viðhorf um að fólk sem noti hjólastól sé ekki hæft til að starfa á leikskólum á grundvelli fötlunar og að velferð og öryggi barna geti stafað ógn af skerðingu þess. Þvert á móti hvíli lögbundin skylda á kærða til að tryggja almennt öryggi og koma í veg fyrir mismunun, þ. á m. á grundvelli fötlunar.
11. Kærandi bendir á að þær upplýsingar sem hún gaf í starfsviðtali, m.a. um starfshlutfall, hafi ekki verið settar fram með það fyrir augum að upplýsa um persónulega veikleika í því skyni að draga úr hæfni hennar og líkum á ráðningu. Hafi upplýsingarnar verið lagðar fram í ljósi skyldu vinnuveitanda til að tryggja viðeigandi aðlögun, sbr. 10. gr. laga nr. 86/2018, og þar með tryggja að kærandi yrði metin jafn hæf eða hæfari en aðrir umsækjendur. Áréttar kærandi að hún hafi sótt um starfið þar sem hún hafi staðist hæfniskröfur.
12. Kærandi bendir á að fyrsta skrefið til að tryggja viðeigandi aðlögun séu upplýsingar fatlaðs umsækjanda um hvaða aðlögun, t.a.m. varðandi starfshlutfall, geti talist viðeigandi. Ætti ferlið að byggjast á samskiptum umsækjanda og vinnuveitanda um hvernig þörfum viðkomandi verði mætt. Kærði hafi hvorki skýrt út almennt verklag sitt eða stefnu til að tryggja viðeigandi aðlögun né heldur hvernig hún hafi horft við í tilviki kæranda. Bendir kærandi á að neitun um að tryggja viðeigandi aðlögun sé mismunun á grundvelli fötlunar, sbr. 1. mgr. 7. gr. laga nr. 86/2018 og 2. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks sem var fullgiltur hér á landi árið 2016.
13. Kærandi bendir á að ófullnægjandi aðgengi og brotalamir á öryggi kalli á áætlanagerð um nauðsynlegar úrbætur sem geti tekið einhvern tíma að ljúka við. Það undanskilji hins vegar ekki ábyrgð vinnuveitanda til að hrinda þeim í framkvæmd og vinda ofan af mismununinni. Þá er ljóst að starf á leikskóla sé fjölbreytt og bjóði upp á margvíslega möguleika til aðlögunar hvað varðar t.d. verkefnaskiptingu, skipulag og sveigjanleika með vinnutíma. Kærandi geti auðveldlega sinnt öðrum verkum á meðan annar leið­bein­andi fylgi barni á salerni. Bendir kærandi á að starfsemin standi ekki og falli með því að allir kennarar hafi sömu eiginleika og framkvæmi sömu aðgerðir. Kærandi hafi hæfni og reynslu til að sinna starfinu, auk fjölmargra annarra styrkleika. Ágiskanir um að hún geti ekki verið á útisvæði séu úr lausu lofti gripnar, enda kærandi með reynslu af því að stýra grunnskólabörnum í vinnuskóla, þar sem starfið fer mikið til fram í beðum og trjálundum. Kærandi hafi sér til stuðnings eigið aðstoðarfólk í gegnum NPA, sem eigi að gera henni kleift að geta notið fullra mannréttinda til jafns við aðra, lifað sjálfstæðu lífi á eigin forsendum og tekið þátt á vinnumarkaði.
14. Kærandi bendir á að sú mismunun að einstaklingar sem noti hjólastól fái hvorki að starfa á leikskólum né að þeim sé veitt viðeigandi aðlögun verði að fullnægja því skilyrði að teljast viðeigandi og nauðsynleg. Rökstuðningur kærða um að skerðing kæranda sé ósamrýmanleg almennum markmiðum um öryggi og velferð sé ómálefnaleg, enda fötlun hennar í engri andstöðu við lögbundin markmið leikskólastarfs og hlutverk leiðbein­anda. Kærandi áréttar að fólk með meiri skerðingu en hún hafi starfað og starfi enn í leikskólum sem og við önnur kennslu- og umönnunarstörf, jafnt hérlendis sem erlendis. Mál þetta minni um margt á rúmlega 50 ára gamalt bandarískt mál þar sem Judy Heumann hafði betur gegn Board of Education of the City of New York en fræðsluráðið hafði vísað til þess að hún ætti erfitt með að bjarga sér eða börnunum út úr byggingunni í eldsvoða.
15. Kærandi bendir á að NPA hafi það að markmiði að fatlað fólk fái nauðsynlegan stuðning til þess að það geti notið fullra mannréttinda til jafns við aðra og sjálfstæðs lífs á eigin forsendum, sbr. 1. mgr. 1. gr. laga nr. 38/2018, um þjónustu við fatlað fólk með langvar­andi stuðningsþarfir, þ.m.t. í atvinnulífi. Sé NPA því ekki ætlað að standa því í vegi að kærandi starfi áfram á almennum vinnumarkaði og njóti jafnra réttinda, heldur þvert á móti að styðja hana í því. Í þessu samhengi vísar kærandi til dóms Hæstaréttar í máli nr. 21/2019.
16. Kærandi tekur fram að kærði hafi ekki sýnt fram á, þrátt fyrir að sönnunarbyrðin hvíli á honum samkvæmt 15. gr. laga nr. 86/2018, að teknu tilliti til 10. gr. sömu laga, að hún hafi notið jafnrar meðferðar. Þvert á móti séu tíndar til aðstæðubundnar ástæður í manngerðu umhverfi leikskólans um að kærandi eigi erfitt með að aðlaga sig að þeim. Sé kærandi þannig látin bera hallann af hamlandi viðhorfum og því að umhverfi leikskólans geri ekki ráð fyrir henni og þeim brotalömum að ekki hafi verið fyrir hendi formlegt verklag til að tryggja henni viðeigandi aðlögun í samræmi við lög.

     

    SJÓNARMIÐ KÆRÐA

     

17. Kærði hafnar því að hafa brotið gegn lögum nr. 86/2018, um jafna meðferð á vinnumarkaði, við ákvörðun um að falla frá ráðningu í starfið á leikskólanum og ráða ekki kæranda. Bendir kærði á að lög nr. 86/2018 heimili tiltekin frávik frá megin­reglunni um jafna meðferð á vinnumarkaði óháð fötlun vegna starfstengdra eiginleika.
18. Kærði bendir á að þau atriði sem leiddu til þess að ekki varð af ráðningu kæranda hafi öll varðað takmarkaða getu hennar til að bregðast við í aðstæðum er varða öryggi barna á leikskólanum. Séu þetta atriði á borð við að komast ekki út af deild með börn um næstu flóttaleið ef til rýmingar kæmi, útisvæði væri að hluta fært hjólastólum á sumartíma og ekki hægt að tryggja aðgengi á útisvæði að vetrartíma en mikilvægt væri að geta brugðist hratt og örugglega við ef barn t.d. slasaðist á útisvæði. Þá hafi skipt máli að kærandi gat aðeins ráðið sig í 50% starf en ekki 100% eins og auglýst hafði verið eftir.
19. Kærði bendir á að ákvörðun hans um að ráða ekki kæranda byggi á 1. mgr. 11. gr. laga nr. 86/2018, enda hafi krafan um líkamlegt atgervi þann lögmæta tilgang að tryggja öryggi þeirra barna sem dvelja á leikskólanum, hún gangi ekki lengra en nauðsyn krefur og byggist á eðli starfseminnar og því samhengi sem þar er til staðar. Þau sjónarmið sem lágu til grundvallar þeirri ákvörðun að falla frá ráðningu í starfið hafi þannig bæði verið málefnaleg og lögmæt.
20. Kærði tekur fram að starfsumhverfi leikskóla sé mjög krefjandi og krefjist óneitanlega líkamlegrar færni starfsfólks sem þar vinni en aldur, fötlun og skert starfsgeta séu þættir sem almennt megi ætla að geti haft áhrif á færni einstaklinga til að sinna ákveðnum störfum. Bendir kærði á að grundvallarmarkmið laga nr. 90/2008, um leikskóla, sé að velferð og hagur barna í leikskólum skuli hafður að leiðarljósi í öllu starfi. Samkvæmt 9. gr. reglugerðar nr. 655/2009, um starfsumhverfi leikskóla, sé barn á ábyrgð skólans meðan það dvelur þar, þegar það tekur þátt í skipulögðu skólastarfi hvort sem er innan skólans, á lóð skólans eða í ferðum á vegum skólans og skuli öll starfsemi sem börn taka þátt í á vegum leikskóla miðast við að öryggi barna sé sem tryggast. Allt starfsfólk leikskóla beri ábyrgð á börnum á meðan þau eru í leikskólanum og verði að geta sinnt daglegum þörfum þeirra og gripið inn í ef barn sýnir af sér hegðun eða óvænt atvik verða sem geti leitt til slysa. Starfsfólk þurfi að vera meðvitað um hvaða hættur geti leynst í leikskólum og umhverfi þeirra og verði (allir starfsmenn) að kunna skyndihjálp leikskólabarna. Afar mikilvægt sé að allir starfsmenn kunni og geti brugðist við slysi eða yfirvofandi slysi hratt og á fumlausan hátt en það sé á ábyrgð leikskólastjóra að svo sé tryggt, sbr. 1. mgr. 5. gr. laganna. Með þetta í huga hafi því miður verið ljóst að ekki var unnt að ráða kæranda nema tryggt væri að á öllum stundum væri til staðar annað starfsfólk leikskólans sem gæti þá einnig sinnt þessum verkum sem ljóst væri að kærandi gæti ekki sinnt.
21. Kærði bendir á að leikskóli sé griðastaður ungra barna og hvíli mikil ábyrgð á öllu starfsfólki leikskóla að tryggja börnum vellíðan og öryggi í daglegu starfi. Þegar ráðið sé í störf leikskóla verði því ávallt að hafa hagsmuni og öryggi barna í fyrirrúmi. Hafi ákvörðun leikskólastjórans verið byggð á heildstæðu mati á þeim þáttum sem vörðuðu annars vegar kæranda og hins vegar skjólstæðinga leikskólans. Ákvörðunin hafi verið byggð á sjónarmiðum um eðli starfsemi leikskóla og ábyrgð leikskólans og starfsmanna hans á öryggi barnanna sem þar dvelja. Þau sjónarmið sem leikskólastjórinn lagði til grundvallar ákvörðun sinni hafi þannig bæði verið málefnaleg og lögmæt enda beri hann ábyrgð á velferð og öryggi þeirra barna sem á leikskólanum dvelja.
22. Kærði tekur fram að með vísan til framangreinds verði ekki séð að 10. gr. laga nr. 86/2018 eigi við í málinu. Í athugasemdum við 10. gr. í greinargerð sem fylgdi frumvarpi til laga nr. 86/2018 komi fram að með viðeigandi ráðstöfunum í skilningi ákvæðisins sé m.a. átt við aðgerðir til að laga vinnustað að fötlun, svo sem með breytingum á skipulagi vinnutíma, verkefnaskiptingu eða með þjálfunarúrræðum. Við ákvörðun um hvort ráðstafanir teljist of íþyngjandi, þannig að hlutaðeigandi atvinnurekanda beri ekki skylda til að hrinda þeim í framkvæmd, beri sérstaklega að líta til fjárhagslegs kostnaðar og umfangs þeirra að teknu tilliti til stærðar stofnunar eða fyrirtækis sem í hlut eigi. Enn fremur beri að líta til fjárhagslegs bolmagns viðkomandi stofnunar eða fyrirtækis til að hrinda ráðstöfunum í framkvæmd. Við beitingu 10. gr. þurfi að meta hvort áskilnaður leikskólastjórans um nægjanlegt líkamlegt atgervi umsækjanda teljist þjóna lögmætum tilgangi í starfsemi leikskóla og hversu langt leikskólinn megi ganga með slíkum kröfum án þess að grípa til viðeigandi ráðstafana líkt og 10. gr. laganna kveði á um, til að gera umsækjanda kleift að rækja starfið. Þrátt fyrir hugsanlegar ráðstafanir sem leikskólinn gæti gert til að gera kæranda kleift að eiga betra aðgengi að starfssvæði leikskólans þykir sýnt að hún geti ekki, eins og rakið er hér að framan, sinnt upp á eigin spýtur grundvallarþáttum starfsins sem hverfist um leikskólabörnin og snýr að öryggi þeirra. Bendir kærði á að ráði umsækjandi ekki við starf þrátt fyrir viðeigandi ráðstafanir, þ.m.t. vegna starfsumhverfisins, sem er óaðskiljanlegur hluti starfsins eins og raunin er í þessu máli, verði ekki séð að kæranda hafi verið mismunað á grundvelli fötlunar eða skertrar starfsgetu. Meti kærði það svo að ráðningu kæranda hafi verið hafnað í lögmætum tilgangi vegna eðlis starfseminnar og þess samhengis sem til staðar er þar sem starfsemin fer fram, sbr. 1. mgr. 11. gr. laganna.
23. Kærði tekur fram að í kæru komi fram að kærandi noti hjólastól en hún sé með NPA-samning. NPA sé aðstoð sem einstaklingi með fötlun standi til boða hafi hann mikla og viðvarandi þörf fyrir aðstoð og þjónustu, svo sem við athafnir daglegs lífs, heimilishald og þátttöku í félagslífi, námi og atvinnulífi, sbr. 11. gr. laga nr. 38/2018, um þjónustu við fatlað fólk með langvarandi stuðningsþarfir. Með NPA stýri hinn fatlaði einstakling­ur því sjálfur hvernig aðstoð er skipulögð, hvenær og hvar hún fer fram og hver veitir hana. Kjarni NPA snúist um aðstoð við hinn fatlaða einstakling við venju­legar athafnir í daglegu lífi, t.d. innkaup, matseld, þvott, hreingerningar, persónulegt hreinlæti o.s.frv. en geti einnig falist í aðstoð við ferðir og ferðalög og stuðningi við virkt líf í sam­félagi við aðra. Í NPA-samningi felist enn fremur að einstaklingurinn beri daglega stjórnunarábyrgð á framkvæmd aðstoðarinnar og beri líkt og öðrum vinnuveitendum að fara að lögum og reglum, ákvæðum kjarasamninga viðkomandi stéttarfélags, skipu­leggja vinnutíma og halda skrá yfir vinnustundir aðstoðarfólksins innan ramma þess samkomulags sem notandinn hefur gert við sveitarfélag sitt.
24. Kærði bendir á að hlutverk NPA-aðstoðarfólks snúist fyrst og fremst um aðstoð við fatl­aðan einstakling við venjulegar athafnir í daglegu lífi. Vinnuréttarsamband sé milli NPA-þjónustuþega og aðstoðarmanns en ekki milli aðstoðarmannsins og vinnuveitanda NPA-þjónustuþegans. Þannig verði ekki séð að aðstoðarmaður geti framkvæmt starf þess er nýtur NPA, í þessu tilviki starf leikskólastarfsmanns.
25. Að lokum tekur kærði fram að ljóst sé að lögmæt sjónarmið réðu því að leikskólastjórinn sá sér ekki fært að ráða kæranda til starfa. Aðeins þrjár umsóknir bárust um starfið og þar af dró einn umsækjandinn umsókn sína til baka. Leikskólastjórinn ákvað að hætta við ráðningu í starfið og var sú ákvörðun byggð á málefnalegum ástæðum og réttmætum sjónarmiðum, sbr. t.d. álit umboðsmanns Alþingis í málum nr. 10689/2020, 9519/2017 og 7923/2014.

     

    NIÐURSTAÐA

     

26. Mál þetta snýr að því hvort kærði hafi brotið gegn ákvæðum 1. mgr. 8. gr., sbr. 1. mgr. 1. gr., laga nr. 86/2018, um jafna meðferð á vinnumarkaði, með því að falla frá ráðningu í starf á leikskóla kærða. Telur kærandi að henni hafi verið mismunað á grundvelli fötlunar þegar kærði tók þá ákvörðun en hún stóð þá ein eftir í ráðningarferlinu.
27. Í 2. gr. laga nr. 86/2018 kemur fram að markmið laganna sé að vinna gegn mismunun og koma á og viðhalda jafnri meðferð einstaklinga á vinnumarkaði óháð þeim þáttum sem um getur í 1. mgr. 1. gr. laganna, þ.e. kynþætti, þjóðernisuppruna, trú, lífsskoðun, fötlun, skertri starfsgetu, aldri, kynhneigð, kynvitund, kyneinkennum eða kyntjáningu, m.a. hvað varðar aðgengi að störfum, þ.m.t. við ráðningar. Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laganna er hvers kyns mismunun á vinnumarkaði, hvort heldur bein eða óbein, vegna einhverra þeirra þátta sem um getur í 1. mgr. 1. gr. óheimil. Í niðurlagi ákvæðisins er tekið fram að neitun um viðeigandi aðlögun samkvæmt 10. gr. laganna teljist jafnframt mismunun.
28. Í 8. gr. laga nr. 86/2018 er sérstaklega vikið að banni við mismunun í starfi og við ráðn­ingu. Samkvæmt 1. mgr. er atvinnurekendum óheimilt að mismuna umsækjendum um starf vegna einhverra þeirra þátta sem um getur í 1. mgr. 1. gr., sbr. þó 2. mgr. 1. gr., 10., 11. og 12. gr. Sama gildir um stöðuhækkun, stöðu­breytingu, endurmenntun, sí­menntun, starfsþjálfun, námsleyfi, uppsögn, vinnu­aðstæður og önnur starfskjör starfs­manna. Samkvæmt 10. gr. laganna skal atvinnu­rekandi gera viðeigandi ráðstafanir, sé þeirra þörf í sérstöku tilviki, til að gera fötluðum einstaklingi eða einstaklingi með skerta starfsgetu kleift að eiga aðgengi að og taka þátt í starfi, njóta framgangs í starfi eða fá þjálfun, enda séu þær ráðstafanir ekki of íþyngjandi fyrir atvinnurekandann. Í 1. mgr. 11. gr. laganna er tekið fram að mismunandi meðferð á grundvelli einhverra þeirra þátta sem um getur í 1. mgr. 1. gr. teljist ekki brjóta gegn lögunum ef hún byggist á eðli viðkomandi starfsemi eða því samhengi sem til staðar er þar sem starfsemin fer fram, enda hafi kröfur um slíka starfstengda eiginleika lögmætan tilgang og gangi ekki lengra en nauðsyn krefur.
29. Í 15. gr. laga nr. 86/2018 kemur fram að ef leiddar eru líkur að því að mismunun hafi átt sér stað skuli sá sem talinn er hafa mismunað sýna fram á að ástæður þær sem legið hafi til grundvallar meðferðinni tengist ekki einhverjum af þeim þáttum sem um getur í 1. mgr. 1. gr. laganna. Af framangreindu er ljóst að það kemur í hlut kæranda að færa fram staðreyndir eða önnur gögn og upplýsingar sem leiða líkur að því að fötlun hafi haft áhrif á niðurstöðu kærða um að falla frá ráðningu í starf á leikskólanum Ökrum.
30. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 151/2020 gilda lögin um stjórn­sýslu á sviði jafnréttismála á því sviði sem löggjöf um jafnréttismál tekur til, m.a. lög um jafna meðferð á vinnu­markaði, og um störf kæru­nefndar jafnréttismála. Samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laganna tekur kærunefnd jafnréttis­mála til meðferðar kærur sem til hennar er beint samkvæmt framansögðu og kveður upp skriflegan úrskurð um hvort ákvæði þeirra laga hafi verið brotin.
31. Í auglýsingu um starf á leikskólanum sem liggur til grundvallar í málinu var auglýst eftir starfsfólki í fullt starf. Helstu verkefni og ábyrgð voru tilgreind þannig að starfs­fólkið kæmi til með að vinna með og undir stjórn deildarstjóra að uppeldi og menntun leikskóla­barna. Hæfniskröfur voru tilgreindar sem góð samskiptahæfni og frumkvæði og sjálfstæði í vinnubrögðum en góð íslenskukunnátta var gerð að skilyrði. Jafnframt var tekið fram að reynsla af starfi á leikskólastigi eða starfi með börnum væri æskileg. Fyrir liggur að þrjár umsóknir bárust um starfið en tveimur umsækjendum var boðið í viðtal og var kærandi önnur þeirra. Þegar hinn umsækjandinn sem var boðið í viðtal dró umsókn sína til baka stóð kærandi ein eftir í ráðningarferlinu.
32. Kærði hefur gert grein fyrir því að ákvörðun um að falla frá ráðningu í starfið hafi verið byggð á því að þeir tveir umsækjendur sem boðaðir voru í viðtal hafi ekki uppfyllt þær kröfur sem gera yrði til starfsfólks leikskóla. Eins og áður segir stóð kærandi ein eftir í ráðningarferlinu, eftir að hinn umsækjandinn sem var boðaður í viðtal dró umsókn sína til baka. Samkvæmt því beindist ákvörðun kærða um að falla frá ráðningu að kæranda einni. Í tölvupósti til kæranda, dags. 25. október 2022, var ástæðan fyrir þessari niður­stöðu sögð vera mikilvægi þess að hafa góða hreyfifærni til að geta unnið með börnum á leikskólaaldri jafnframt því sem vísað var til öryggis barna. Ekkert var vikið að því að kærandi hefði gert kærða grein fyrir því að hún gæti eingöngu ráðið sig í hálft starf eins og fram hefur komið í skýringum kærða til kærunefndar. Af þessu verður því ekki dregin önnur ályktun en að ákvörðun kærða hafi verið byggð á skertri hreyfifærni kæranda, sem notar hjólastól, og þar með á fötlun hennar. Þetta fær einnig stoð í skýringum kærða til kærunefndar. Með vísan til þessa verður fallist á að kærandi hafi leitt líkur að því að henni hafi verið mismunað á grundvelli fötlunar, sbr. 15. gr. laga nr. 86/2018. Kemur það því í hlut kærða að sýna fram á að aðrar ástæður en fötlun hafi legið til grundvallar ákvörðun hans.
33. Kærði hefur vísað til þess að ástæða þess að ekki varð af ráðningu kæranda hafi einkum verið takmörkuð hreyfigeta kæranda til að bregðast við í aðstæðum sem varða öryggi barna á leikskólanum, til að mynda ef til rýmingar kæmi og ef barn slasaðist á útisvæði. Hefur kærði jafnframt vísað til þess að starfsumhverfi leikskóla sé mjög krefjandi og krefjist líkamlegrar færni þess starfsfólks sem þar vinni. Telur kærði að ákvörðun hans um að ráða ekki kæranda hafi bæði verið málefnaleg og lögmæt, sbr. 1. mgr. 11. gr. laga nr. 86/2018, enda hafi krafa kærða um líkamlegt atgervi þann lögmæta tilgang að tryggja öryggi þeirra barna sem dvelja á leikskólanum, að hún gangi ekki lengra en nauðsyn krefur og byggist á eðli starfseminnar og því samhengi sem þar er til staðar.
34. Fyrir liggur að 1. mgr. 11. gr. laga nr. 86/2018 er undantekning frá meginreglunni um jafna meðferð óháð fötlun og ber því að túlka hana þröngt. Jafnframt er ljóst að við beitingu hennar verður að fara fram einstaklingsbundið mat á því tilviki sem um er að ræða hverju sinni áður en ákvörðun er tekin. Jafnvel þótt fyrir liggi að kærandi sé með skerta hreyfifærni og noti hjólastól leiðir það ekki sjálfkrafa til þess að að hún geti ekki sinnt ýmsum störfum á leikskóla, gætt þeirra barna sem þar dvelja og tryggt öryggi þeirra. Hefði því borið að meta sérstaklega hvort kærandi gæti sinnt slíkum störfum í því starfsumhverfi sem um er að ræða og tryggt öryggi barnanna út frá hennar persónu­legu aðstæðum öllum. Við það mat skiptir máli að kærandi notast við notendastýrða persónulega aðstoð, eða NPA, sbr. 6. tölul. 2. gr. laga nr. 38/2018, um þjónustu við fatlað fólk með langvarandi stuðningsþarfir. Kom það fram í umsókn kæranda jafnframt því sem hún gerði grein fyrir því í starfsviðtalinu.
35. Hér skiptir máli að það að kærandi notist við NPA þýðir ekki sjálfkrafa að hún geti ekki sinnt starfi á leikskóla. Þá verður einnig að hafa í huga að NPA miðar að því að fatlað fólk geti verið fullgildir þátttakendur í samfélaginu, notið réttinda og frelsis og axlað samfélagslega ábyrgð til jafns við þá sem eru ekki fatlaðir. Þjónustan skal miða að því að fatlað fólk fái nauðsynlegan stuðning til þess að það geti notið fullra mannréttinda til jafns við aðra og skapa því skilyrði til sjálfstæðs lífs á eigin forsendum, þ. á m. hvað varðar þátttöku í atvinnulífi, sbr. 1. mgr. 11. gr. laga nr. 38/2018. Samkvæmt þessu verður ekki fallist á að notendastýrð persónuleg aðstoð sé takmörkuð við athafnir dag­legs lífs eins og kærði heldur fram. Þvert á móti verður að telja að slík aðstoð geti verið veitt við starf sem hinn fatlaði einstaklingur sinnir, eins og til að mynda í leikskóla. Ef gengið væri út frá því að kærandi væri almennt ekki fær um að gegna starfi á leikskóla án þess að nánara mat fari fram á þeirri aðstoð sem hún nýtur og aðstöðu hennar til þess að starfa með börnum að öðru leyti yrði henni fyrir fram gert erfiðara um vik að uppfylla þetta skilyrði í samanburði við ófatlaðan einstakling og þar með útilokuð fyrir fram vegna fötlunar í ráðningarferlinu. Um þessi sjónarmið vísast nánar til fyrrgreinds dóms Hæstaréttar Íslands frá 30. október 2019 í máli nr. 21/2019. Í ljósi þess að ekkert mat á hæfni kæranda til að sinna umræddu starfi fór að þessu leyti fram áður en ákvörðun um að falla frá ráðningu var tekin verður að telja að ákvörðunin hafi ekki verið byggð á málefnalegum sjónarmiðum sem hafi helgast af lögmætu markmiði sem ekki var unnt að ná með öðru og vægara móti.
36. Sú skylda hvílir á kærða samkvæmt 10. gr. laga nr. 86/2018 að gera nauðsynlegar og viðeigandi breytingar og lagfæringar, sé þeirra þörf, til að gera fötluðum einstaklingi kleift að eiga aðgengi að og taka þátt í starfi, njóta framgangs í starfi eða fá þjálfun, enda séu þær ráðstafanir ekki of íþyngjandi fyrir atvinnurekandann. Samkvæmt því er eingöngu heimilt að neita fötluðum einstaklingi um slíkar ráðstafanir séu þær of íþyngjandi eða umfram það sem eðlilegt má teljast. Hefur kærði vísað til þess að þrátt fyrir mögulegar ráðstafanir sem kærði hefði getað gert til að gera kæranda kleift að eiga betra aðgengi að starfssvæði leikskólans hefði hún ekki getað sinnt grundvallar­þáttum starfsins sem varða öryggi leikskólabarna. Samkvæmt því liggur fyrir að slíkar ráðstafanir voru hvorki kannaðar af hálfu kærða né lagt mat á hvort þær teldust vera of íþyngjandi en sönnunarbyrðin um að ráðstafanir séu of íþyngjandi eða umfram það sem eðlilegt má teljast hvílir á kærða.
37. Eins og áður er rakið var niðurstaða kærða um að falla frá ráðningu kæranda byggð á fötlun hennar. Ekki verður fallist á að færð hafi verið fram hlutlæg og málefnaleg sjónarmið fyrir þeirri ákvörðun. Samkvæmt því verður að telja að kærða hafi ekki tekist að sýna fram á að aðrar ástæður en fötlun hafi legið til grundvallar ákvörðun hans, sbr. 15. gr. laga nr. 86/2018.
38. Með vísan til framangreinds verður talið að sýnt hafi verið fram á að kæranda hafi verið mismunað á grundvelli fötlunar við ákvörðun kærða um að falla frá ráðningu í starf á leikskóla kærða, sbr. 1. mgr. 8. gr., sbr. 1. mgr. 1. gr., og 10. gr. laga nr. 86/2018. Sam­kvæmt því verður fallist á að kærði hafi gerst brotlegur við lög nr. 86/2018.

Ú r s k u r ð a r o r ð

Kærði, Garðabær, braut gegn lögum nr. 86/2018, um jafna meðferð á vinnumarkaði, með ákvörðun um að falla frá ráðningu A í starf á leikskólanum Ökrum.

Kristín Benediktsdóttir

Anna Tryggvadóttir

Ari Karlsson