Nr. 636/2024 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Hinn 19. júní 2024 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 636/2024
í stjórnsýslumáli nr. KNU24010090
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Hinn 25. janúar 2024 kærði [...], kt. [...], ríkisborgari Albaníu ( hér eftir kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 11. janúar 2024, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í 16 ár.
Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi. Til vara krefst kærandi þess að endurkomubann verði stytt verulega.
Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.
Lagagrundvöllur
Í máli þessu koma einkum til skoðunar ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016 ásamt síðari breytingum, reglugerð um útlendinga nr. 540/2017 ásamt síðari breytingum, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 auk annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi kom fyrst til landsins árið 2017 og sótti um alþjóðlega vernd en dró þá umsókn til baka 19. maí 2017. Hinn 19. desember 2017 gekk kærandi í hjúskap með íslenskum ríkisborgara. Á grundvelli hjúskaparins fékk kærandi útgefið dvalarleyfi 16. maí 2018 með gildistíma til 2. maí 2019. Leyfið hefur síðar verið endurnýjað nokkrum sinnum, síðast með gildistíma til 7. maí 2024.
Með dómi Hæstaréttar nr. 8/2023, dags. 21. júní 2023, var kærandi dæmdur til fjögurra ára fangelsisrefsingar fyrir hlutdeild í manndrápi, sbr. 211. gr., sbr. 1. mgr. 22. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Hinn 9. desember 2023 var kæranda birt tilkynning, dags. 3. október 2023, um hugsanlega brottvísun frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 99. gr. laga um útlendinga vegna framangreinds afbrots og kæranda veittur kostur á að leggja fram andmæli. Í andmælum kæranda, dags. 21. desember 2023, kom m.a. fram að hann teldi sig njóta verndar gegn brottvísun samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laga útlendinga þar sem sú ráðstöfun væri ósanngjörn gagnvart honum og nánustu aðstandendum hans með hliðsjón af 71. gr. stjórnarskrár Íslands og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Var þar einkum vísað til dómaframkvæmdar Mannréttindadómstóls Evrópu, fjölskylduaðstæðna og heilsufars maka, ásamt sakaferli.
Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 11. janúar 2024, var kæranda brottvísað og ákvarðað endurkomubann í 16 ár. Kæranda var birt ákvörðun Útlendingastofnunar 11. janúar 2024. Með tölvubréfi, dags. 25. janúar 2024, lagði kærandi fram kæru til kærunefndar útlendingamála, ásamt greinargerð og fylgigögnum. Með tölvubréfi kærunefndar, dags. 27. maí 2024, var lagt fyrir kæranda að greina frá tekjuöflun maka kæranda á meðan afplánun stóð. Jafnframt var kæranda veittur frekari frestur til að leggja fram andmæli vegna umsagnar lögreglu, dags. 5. janúar 2024. Frekari gögn voru lögð fram af hálfu kæranda með tölvubréfum, dags. 7. júní 2024.
III. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð til kærunefndar vísar kærandi til þess að með ákvörðun sinni hafi Útlendingastofnun brotið gegn andmæla- og rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar. Í tilkynningu Útlendingastofnunar um hugsanlega brottvísun hafi ekki verið vísað til þess að kærandi hefði tengsl við skipulagða glæpastarfsemi eða þá til þess að meint tengsl við skipulagða glæpastarfsemi gætu ráðið úrslitum málsins. Undir rekstri málsins hafi Útlendingastofnun leitað umsagnar lögregluyfirvalda. Umsögnin hafi verið lögð fram í byrjun janúar 2024 og tilgreint að kærandi hafi tengsl við skipulagða glæpastarfsemi. Umsögnin hafi hins vegar ekki verið send kæranda svo hann fengi notið andmælaréttar síns. Ákvörðun Útlendingastofnunar hafi að hluta byggt á umsögninni sbr. beinar tilvísanir stofnunarinnar í umsögnina í ákvörðuninni. Í greinagerð er vísað til 175. gr. a. almennra hegningarlega, en greinin feli í sér að það teljist sjálfstætt brot gegn hegningarlögum að taka þátt í skipulagðri brotastarfsemi. Hugtakið „skipulögð brotastarfsemi“ hafi verið skilgreint í dómi Landsréttar nr. 342/2023, dags. 24. nóvember 2023. Svo slá megi því föstu að um skipulögð glæpasamtök sé að ræða þurfi, samkvæmt niðurstöðu Landsréttar, að færa sönnur á a) tilvist slíkra samtaka, b) varanleika þeirra, c) hlutverkaskiptingu meðlima, d) skipulag þeirra, og e) samvinnu um að fremja eitt eða fleiri brot, enda séu f) brot liður í starfsemi skipulagðra brotasamtaka sjálfstæð brot samkvæmt ákvæði 175. gr. a. almennra hegningarlaga.
Tengsl kæranda við skipulagða brotastarfsemi séu í reynd engin, gagnstætt því sem fram komi í umsögn lögreglu. Kærandi hafi ekki hugmynd um hvaða samtökum hann er talinn tilheyra, og sama eigi við um önnur skilyrði 175. gr. a. almennra hegningarlaga, sbr. áðurnefndan dóm Landsréttar. Kærandi hafi verið með hreint sakavottorð í heimaríki, en einnig hér á landi að undanskildum dómi Hæstaréttar nr. 8/2023 og einu umferðarlagabroti. Kærandi hafi á hinn bóginn aldrei verið ákærður né sakfelldur fyrir brot gegn ákvæðum 175. gr. a. almennra hegningarlaga. Því séu bornar á hann sakir sem eiga sér ekki stoð í raunveruleikanum og hann ekki látinn njóta andmælaréttar sem brjóti gegn 13. gr. stjórnsýslulaga. Samkvæmt íslenskum stjórnsýslurétti sé ótvírætt að umsagnir sérfróðra aðila geti haft áhrif á úrlausnir stjórnsýslumála en stjórnvöldum ber að veita málsaðilum andmælarétt en því til stuðnings vísi kærandi til tiltekinna úrlausna Umboðsmanns Alþingis. Með réttu hafi Útlendingastofnun borið að tilkynna kæranda um umsögnina og gefa honum sérstakt færi á því að tjá sig um málið.
Í málinu sé enn fremur óumdeilt að réttur kæranda til friðhelgi fjölskyldulífs, sbr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 71. gr. stjórnarskrárinnar eigi við. Vísar kærandi til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu í máli nr. 23038/15, Gaspar gegn Rússlandi, þar sem dómstóllinn leit til þess að brot gegn andmælarétti teldist sjálfstætt brot gegn 8. gr. mannréttindasáttmálans. Þá verði að hafa í huga að ákvörðun Útlendingastofnunar sé íþyngjandi fyrir kæranda, maka hans, og þeirra stjórnarskrárvörðu réttindi. Maki kæranda sé í [...] og eigi enga möguleika á því að flytja til Albaníu af læknisfræðilegum ástæðum. Lengd endurkomubannsins sé 16 ár og komi í veg fyrir ferðir kæranda um öll aðildarríki Schengen-samstarfsins. Í ljósi hagsmuna þeirra hafi verið rík ástæða til að gæta fyllsta andmælaréttar. Brot gegn andmælarétti geti leitt til ógildingar stjórnvaldsákvörðunar, sbr. dóm Hæstaréttar frá 1994, bls. 1949 en samkvæmt dóminum er ströngum ógildingarmælikvörðum beitt þegar um er að ræða íþyngjandi ákvarðanir vegna réttinda sem varin eru af stjórnarskrá og mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. dóma Hæstaréttar frá 1997, bls. 2025, og nr. 72/2000, dags. 28. september 2000. Þá athugist að andmælaregla stjórnsýsluréttar sé nátengd rannsóknarreglu stjórnsýsluréttarins. Því teljist mál ekki nægjanlega upplýst hafi stjórnvald ekki leitað sjónarmiða aðila máls um grundvallarþætti þess. Brot gegn rannsóknarreglu geti leitt til ógildingar ákvörðunar og í því samhengi vísar kærandi til dóms Landsréttar nr. 632/2019, dags. 29. maí 2020.
Kærandi vísar til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu, Amrollahi gegn Danmörku, sem hann telur hafa þýðingu við úrlausn málsins. Að teknu tilliti til framangreindra upplýsinga telur kærandi óumdeilt að brottvísun og endurkomubann muni valda alvarlegri röskun á fjölskylduhögum hans. Ekki sé eingöngu krefjandi fyrir maka hans að aðlagast lífi í nýju landi, með hliðsjón af tungumáli og trúarbrögðum, það sé aukinheldur hættulegt lífi hennar og heilsu samkvæmt fyrirliggjandi læknisvottorðum. Ekki er mótmælt skyldum íslenska ríkisins samkvæmt lögum og stjórnarskrá til þess að tryggja maka kæranda fullnægjandi heilbrigðisþjónustu. Fáheyrt sé þó að fjölskyldu íslensks ríkisborgara sé splundrað með slíkri ákvörðun, á tíma þar sem hinn íslenski ríkisborgari sæti meðferð við lífshættulegum sjúkdómi. Enn fremur sé raunhæfur möguleiki á því að kærandi og maki hennar hittist aldrei aftur, með hliðsjón af lengd endurkomubannsins. Maki kæranda hafi ekki tök á ferðalögum á meðan [...] standi auk þess sem hún hafi ekki tekjur til slíkra ferðalaga. Eðli málsins samkvæmt muni endurkomubannið valda því að kærandi geti ekki ferðast til Íslands eða nágrannaríkja. Meðal fylgigagna málsins eru umsagnir maka kæranda og sonar hennar, ásamt umsögn mágkonu og svila kæranda.
Réttur til fjölskyldulífs er varinn af mannréttindasáttmála Evrópu og stjórnarskránni. Ekki megi skerða réttinn nema samkvæmt lagaheimild ef nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi vegna þjóðaröryggis, almannaheilla eða efnahagslegrar farsældar þjóðarinnar, til þess að firra glundroða eða glæpum, til verndar heilsu manna eða siðgæði eða réttindum og frelsi annarra. Takmarkanir á rétti til fjölskyldulífs verði að skýra þröngt. Kærandi byggir á því að ekki sé brýn nauðsyn að vísa honum úr landi og banna honum endurkomu í 16 ár, með hliðsjón af 3. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar. Ekki er heldur um síbrotamann að ræða samkvæmt sakavottorðum og gögnum málsins að öðru leyti. Enn fremur eigi hann engin tengsl við skipulagða glæpastarfsemi.
Kærandi bendir á að við ákvörðun um lengd endurkomubanns skuli litið til einstaklingsbundinna aðstæðna. Vegna aðstæðna sinna telur kærandi lagaheimild bresta til að ákvarða honum lengra endurkomubann en til fimm ára. Áskilnað stjórnarskrár um almenningsþörf fyrir ákvörðuninni telur kærandi heldur ekki vera uppfylltan enda hafi efni ákvörðunar Útlendingastofnunar ekki verið metið gagnvart þeim fjölskylduhagsmunum sem eru fyrir hendi í málinu.
Í hinni kærðu ákvörðun sé að finna samanburð á alvarleika brota kæranda og brota í máli Amrollahi gegn Danmörku fyrir Mannréttindadómstóli Evrópu. Í ákvörðun sinni telji Útlendingastofnun brot kæranda alvarlegri en í máli Amrollahi þrátt fyrir að fangelsisdómar beggja hafi verið þeir sömu. Kærandi telji röksemdafærslu Útlendingastofnunar ómálefnalega. Ekki sé gert lítið úr alvarleika brota gegn 211. gr. almennra hegningarlaga. Í mat Útlendingastofnunar vanti þó að kærandi hafi verið minniháttar hlutdeildarmaður í málinu. Kærandi og einn meðákærðra hafi fengið lægstu refsingu fyrir brot gegn 211. gr. almennra hegningarlaga í íslenskri réttarsögu en farið var niður fyrir fimm ára refsilágmark í fyrsta skipti. Brotamaður í Amrollahi gegn Danmörku hafi hins vegar verið aðalmaður í innflutningi og sölu fíkniefna. Að mati kæranda sé refsiþyngd eini nothæfi mælikvarðinn þegar metinn er alvarleiki brota á milli brotaflokka enda sýni það fram á afstöðu dómstóla til alvarleika brota.
Lögbundið hlutverk Útlendingastofnunar sé ekki að endurmeta mat dómstóla á alvarleika brota eða að bera saman refsingar milli brotaflokka. Sé málið borið saman við innlenda dómaframkvæmd um brottvísun og endurkomubann vegna brota gegn 211. gr. almennra hegningarlaga komi hið sama í ljós. Samkvæmt dómi héraðsdóms í áfrýjunarmáli Hæstaréttar nr. 27/2020, fékk aðalmaður í broti gegn 211. gr. almennra hegningarlaga tíu ára endurkomubann þrátt fyrir að hafa verið dæmdur til 16 ára fangelsisrefsingar. Kærandi virðist þannig fá lengra endurkomubann en aðalmaður í broti gegn 211. gr. almennra hegningarlaga þrátt fyrir að refsing hans sem minniháttar hlutdeildarmanns hafi einungis verið 25% af refsingu aðalmannsins. Að sögn kæranda sé um að ræða geðþóttamat stofnunarinnar og brot á meðalhófsreglu og sé ákvörðunin ómálefnaleg.
Kærandi gerir auk þess athugasemd um að ekki sé gætt jafnræðis milli aðila í sambærilegri stöðu og meðákærða í dómi Hæstaréttar nr. 8/2023. Ekki sé fjallað um annan aðila dómsmálsins í ákvörðun Útlendingastofnunar og fékk hún sýnilega ekki tilkynningu um brottvísun og endurkomubann þrátt fyrir sambærilega hlutdeild í sama broti og kærandi hafi verið dæmdur fyrir. Áréttað sé að fjölskylduhagsmunir kæranda af dvöl með [...] eiginkonu sinni séu síst minni en hagsmunir meðákærðu af dvöl með íslenskum börnum sínum. Ef röksemdin fyrir annarri meðferð séu meint tengsl við skipulagða glæpastarfsemi athugist að andmælaréttur hafi ekki verið veittur um þá röksemd.
Kærandi vísar til réttinda samkvæmt EES-samningnum sem mælir fyrir um ríkan rétt til fjölskyldusameiningar. Í því felst einnig réttur fyrir borgara ríkja utan EES-svæðisins, sbr. 1. mgr. 80. gr. og 82. gr. laga um útlendinga. Vísast í því samhengi til dóms EFTA-dómstólsins í máli nr. E-28/15, þar sem reiddi á afleiddan rétt einstaklings. Þá bendir kærandi á að sérstakar reglur gildi um brottvísun EES-borgara, sbr. einkum 95. og 97. gr. laga um útlendinga, en ákvæðin gera sérstakan lagaáskilnað og mæla fyrir um vernd gegn brottvísun.
Kærandi hafnar ávirðingum um framtíðarbrotastarfsemi en um er að ræða ávirðingar sem styðjast hvorki við gögn né rök heldur fela í sér getgátur um ókomna atburði og er kæranda ómögulegt að svara eða afsanna. Að sögn kæranda sé röksemdin ómálefnaleg og brjóti gegn réttmætisreglu stjórnsýsluréttar. Kærandi ætlar sér ekki að stunda brotastarfsemi á Íslandi. Hann hafi verið með hreina sakaskrá í heimaríki og hvorki verið ákærður né dæmdur fyrir skipulagða brotastarfsemi hér á landi. Eini brotaferill kæranda liggi í umferðarlagabroti og dómi Hæstaréttar nr. 8/2023. Þar að auki gefi háttsemi kæranda eftir uppkvaðningu dóms Hæstaréttar til kynna að staðhæfingarnar séu rangar. Hann sé fyrirmyndarfangi og hafi nýtt afplánunartíma m.a. í íslenskunám. Þar að auki hafi kæranda verið lofað vinnu hér á landi að lokinni afplánun við múrvinnu og önnur verktakastörf.
Til vara krefst kærandi þess að endurkomubann hans verði stytt í tveggja ára lágmark sem 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga áskilur. Þá bendir kærandi á dóm héraðsdóms í áfrýjunarmáli Hæstaréttar nr. 27/2020 og vísar til samhengis á milli fangelsisrefsingar og endurkomubanns. Að teknu tilliti til hagsmuna maka kæranda sé réttlætanlegt að endurkomubann verði til tveggja ára. Þá vekur það sérstaka athygli kæranda hversu lítið tillit sé tekið til brýnna hagsmuna maka kæranda. Fjallað sé um hagsmuni hennar í hinni kærðu ákvörðun en að þeir ráði sýnilega engu um niðurstöðu málsins. Að teknu tilliti til 16 ára endurkomubanns telur kærandi það raunar óvíst að kærandi og maki hans muni hittast aftur í eigin persónu.
Í andmælum kæranda vegna umsagnar lögreglu vísar hann til þess að 13. gr. stjórnsýslulaga áskilji að aðili máls skuli geta tjáð sig um mál áður en stjórnvald taki ákvörðun í því. Ávirðingarnar hafi ekki verið bornar undir kæranda fyrir töku hinnar kærðu ákvörðunar en að sögn kæranda hafði umsögnin veruleg áhrif á efni ákvörðunar Útlendingastofnunar. Kærandi vísar til skrifa Páls Hreinssonar þess efnis að ríkastar kröfur séu gerðar til þess að andmælaréttur aðila máls sé í hvívetna virtur þegar mál varðar stjórnarskrárvarin réttindi. Kærandi telur engum vafa undirorpið að málið varði stjórnarskrárvarin réttindi til fjölskyldulífs og því hafi verið sérstaklega rík ástæða til þess að láta kæranda njóta fyllsta andmælaréttar fyrir töku íþyngjandi ákvörðunar.
Kærandi vísar einnig til skrifa Hafsteins Þórs Haukssonar um möguleg viðbrögð stjórnvalds á kærustigi. Samkvæmt skrifum Hafsteins kunni æðra stjórnvaldi að vera heimilt að bæta úr verulegum annmörkum sem voru á meðferð máls á lægra stjórnsýslustigi. Þó mæli réttaröryggissjónarmið, sem kæruheimild stendur vörð um, með því að heimvísa máli ef mál fengi að öðrum kosti í raun aðeins meðferð á einu stjórnsýslustigi. Kærandi vísar til umfjöllunar í dómi Landsréttar nr. 343/2023 varðandi inntak skipulagðrar glæpastarfsemi. Að öðru leyti telur kærandi ekki við hæfi að málið fái aðeins meðferð á einu stjórnsýslustigi, í ljósi þeirra stjórnarskrárvörðu hagsmuna sem í húfi séu fyrir hann og fjölskyldu hans.
Þá áskilur kærandi sér rétt til þess að koma á framfæri frekari andmælum eftir því sem málið skýrist. Óskar hann þess jafnframt að fá að njóta andmælaréttar um allar umsagnir um málið sem aflað verði af hálfu kærunefndar útlendingamála eða Útlendingastofnunar.
IV. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Samkvæmt gögnum málsins er kærandi með tímabundið dvalarleyfi í gildi á grundvelli hjúskapar með íslenskum ríkisborgara, sbr. 70. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt c-lið 1. mgr. 99. gr. laga um útlendinga er heimilt að vísa útlendingi úr landi sem hefur dvalarleyfi hér á landi ef hann hefur verið dæmdur hér á landi til refsingar fyrir háttsemi getur varðað fangelsi lengur en eitt ár eða oftar en einu sinni verið dæmdur til fangelsisrefsingar á síðustu þremur árum. Samsvarandi gildir um öryggisráðstafanir sem ákvarðaðar eru vegna slíkrar refsiverðrar háttsemi.
Líkt og áður greinir var kærandi með dómi Hæstaréttar í máli nr. 8/2023, dags. 21. júní 2023, dæmdur til fjögurra ára fangelsisrefsingar fyrir hlutdeild í manndrápi, sbr. 211. gr., sbr. 1. og 2. mgr. 22. gr. almennra hegningarlaga en samkvæmt framangreindum lagaákvæðum getur slík háttsemi varðað allt að ævilöngu fangelsi. Almennt refsilágmark 211. gr. almennra hegningarlaga er fimm ára fangelsisrefsing en með hliðsjón af 2. mgr. 22. gr. almennra hegningarlaga var refsing kæranda ákveðin fjögur ár. Með vísan til framangreinds eru skilyrði til brottvísunar samkvæmt ákvæði c-liðar 1. mgr. 99. gr. laga um útlendinga uppfyllt í málinu.
Í 102. gr. laga um útlendinga er kveðið á um vernd gegn frávísun og brottvísun og takmarkanir á ákvörðun um brottvísun. Samkvæmt 3. mgr. 102. gr. skal brottvísun ekki ákveða ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.
Við mat á því hvort brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart kæranda eða nánustu aðstandendum hans verður að hafa ákvæði 71. gr. stjórnarskrár og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu til hliðsjónar. Í dómaframkvæmd hefur Mannréttindadómstóll Evrópu vísað til þeirrar viðurkenndu meginreglu þjóðaréttar að ríki hafi, með fyrirvara um alþjóðlegar skuldbindingar sínar, rétt til að stjórna aðgengi erlendra ríkisborgara að landsvæði sínu og dvöl þeirra þar. Þá hefur dómstóllinn lagt til grundvallar að aðildarríki mannréttindasáttmálans hafi vald til þess að brottvísa útlendingi sem hefur hlotið dóma fyrir refsiverð afbrot enda sé það nauðsynlegt með tilliti til allsherjarreglu, svo sem í máli Üner gegn Hollandi (46410/99) frá 18. október 2006. Þó verði að horfa til þess hvort ákvörðunin skerði rétt viðkomandi til friðhelgi einkalífs og fjölskyldu samkvæmt 8. gr. mannréttindasáttmálans. Þegar útlendingur á hagsmuna að gæta í skilningi 8. gr. sáttmálans verður ákvörðun um brottvísun að vera í samræmi við það sem lög mæla fyrir um, stefna að lögmætu markmiði, og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi, sbr. 2. mgr. 8. gr. sáttmálans. Þau sjónarmið sem mannréttindadómstóll Evrópu hefur lagt til grundvallar í málum af þessum toga eru t.a.m. eðli þess brots sem viðkomandi hefur gerst sekur um, lengd dvalar viðkomandi í því ríki sem tekur ákvörðun um brottvísun og félags-, menningar- og fjölskyldutengsl viðkomandi við dvalarríki og heimaríki, sbr. t.d. mál Balogun gegn Bretlandi (nr. 60286/09) frá 4. október 2013 og Ndidi gegn Bretlandi (nr. 41215/15) frá 14. september 2017. Dómstóllinn hefur almennt veitt ríkjum talsvert svigrúm til mats þegar kemur að brottvísun aðila vegna alvarlegra afbrota með vísan til allsherjarreglu þótt aðili hafi fjölskyldutengsl við ríkið, sbr. t.d. mál Üner gegn Hollandi.
Eins og að framan greinir er skilyrði heimildarákvæðis c-liðar 1. mgr. 99. gr. laga um útlendinga uppfyllt í tilviki kæranda en markmið ákvæðisins er sýnilega að tryggja hagsmuni almennings gagnvart þeirri hættu sem stafar af einstaklingum sem fremja alvarleg afbrot. Því er ljóst að brottvísun kæranda er í samræmi við lög og stefnir að því lögmæta markmiði. Eftir því sem brot útlendings eru alvarlegri standa almennt þyngri rök til brottvísunar hans. Í slíkum tilvikum fá grundvallarhagsmunir samfélagsins aukið vægi þegar metið er hvort ráðstöfun gangi of langt gagnvart réttindum einstaklings samkvæmt 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Brot kæranda, sem heimfært var undir 211. gr., sbr. 22. gr. almennra hegningarlaga, laut að hagsmunum sem njóta verndar samkvæmt 1. málsl. 1. mgr. 2. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, telst óumdeilanlega til afbrota sem vega að allsherjarreglu og hefur löggjafinn tekið þá afstöðu að almannahagsmunir krefjist þess almennt að slík brot hafi í för með brottvísun og endurkomubann til ríkisins, sbr. áðurnefnd ákvæði laga um útlendinga.
Með dómi Hæstaréttar frá 21. júní 2023 í máli nr. 8/2023 voru fjórir einstaklingar sakfelldir fyrir manndráp af ásetningi, þar af þrír sem hlutdeildarmenn. Kærandi var einn hlutdeildarmanna og var dæmdur í fjögurra ára fangelsi fyrir brot sitt. Í niðurstöðu dómsins er vísað til alvarleika brotsins og þeirrar huglægu afstöðu kæranda um að langlíklegast væri að aðalmaður brotsins hygðist ráða brotaþola af dögum. Hann hafi verið þátttakandi í afmörkuðum þáttum atburðarásar sem hafi lokið með bana brotaþola. Samkvæmt dómi Hæstaréttar hafi þátttaka kæranda í brotinu hlutlægt séð verið hlutdeild í manndrápi. Þrátt fyrir það hafi þáttur hans ekki verið stór í samanburði við þátt aðalmanns en þó liður í því að ráðagerðin næði fram að ganga. Við ákvörðun refsingar var litið til þess að hlutdeild kæranda þótti tiltölulega smávægileg en þó hlutdeild í mjög alvarlegu broti.
Í ljósi alvarleika brots kæranda er brottvísun kæranda nauðsynleg með tilliti til almannahagsmuna, til þess að firra glundroða og glæpum og með vísan til siðgæðis í skilningi 2. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu auk þeirra viðmiða sem Mannréttindadómstóll Evrópu hefur vísað til í framkvæmd sinni. Verður því næst að horfa til þess hvort að skerðing sú sem brottvísun kæranda mun hafa á friðhelgi einkalífs hans og fjölskyldu vegi þyngra en hagsmunir ríkisins af brottvísun hans frá landinu.
Í Boultif gegn Sviss (nr. 54273/00) frá 2. nóvember 2001 setti Mannréttindadómstóll Evrópu fram nokkur ráðandi sjónarmið í málum þar sem reynst gæti erfitt fyrir fjölskyldumeðlimi einstaklinga með afbrotaferil að fylgja þeim til heimaríkis vegna brottvísunar en sömu sjónarmið voru ítrekuð í Amrollahi gegn Danmörku (56811/00) frá 11. október 2002. Sjónarmið dómstólsins voru eðli og alvarleiki brotsins, lengd dvalar hans í gistiríki, tími frá því afbrotið var framið og hegðun aðilans á því tímabili. Þjóðerni aðila kemur til skoðunar, ásamt fjölskylduaðstæðum, þ.m.t. lengd hjúskapar, hvort að maki hafi vitað af afbrotinu þegar til fjölskyldutengsla hafi verið stofnað, hvort aðili eða maki hans eigi börn og hver sé aldur þeirra. Þá lítur dómstóllinn einnig til þess hvort það sé verulegum erfiðleikum bundið fyrir maka að dvelja í heimaríki viðkomandi, þrátt fyrir að vissir erfiðleikar geti ekki komið í veg fyrir brottvísun, þegar af þeirri ástæðu.
Af gögnum málsins má ráða að kærandi hafi búið í heimaríki stærstan hluta ævi sinnar en árið 2017 hafi hann komið til Íslands og sótt um alþjóðlega vernd. Hann hafi þó afturkallað umsókn sína um alþjóðlega vernd og gengið í hjúskap 19. desember 2017. Á grundvelli hjúskaparins fékk kærandi útgefið dvalarleyfi hér á landi 16. maí 2018, sem síðar var endurnýjað nokkrum sinnum. Af fyrirliggjandi gögnum málsins má ráða að kærandi hafi myndað tengsl við landið á meðan á dvöl hans hefur staðið en hann hefur m.a. unnið hér á landi og um tíma rekið fyrirtækið Múralda ehf. Samkvæmt upplýsingasíðu Ríkisskattstjóra var félagið úrskurðað gjaldþrota í ársbyrjun 2024. Samkvæmt vottorði fangelsisins á Kvíabryggju mun hegðun kæranda hafa verið til fyrirmyndar á meðan hann afplánaði refsingu sína. Þá kemur fram í gögnum málsins að honum standi til boða atvinna að lokinni afplánun. Kærandi og maki hans eiga ekki börn saman en maki kæranda á uppkomin son auk eins barnabarns. Samkvæmt framangreindu hefur kærandi töluverð tengsl við landið. Með hliðsjón af afbrotasögu og afplánun leggur kærunefnd til grundvallar að dregið hafi úr tengslamyndun kæranda við landið frá árinu 2021 vegna afplánunar fangelsisrefsingar. Til viðbótar við dóm Hæstaréttar gerði kærandi lögreglustjórasátt vegna umferðarlagabrots og brots gegn h-lið 2. mgr. 116. gr. laga um útlendinga árið 2020, samkvæmt fyrirliggjandi sakavottorði.
Meðal gagna málsins er umsögn lögreglu, dags. 5. janúar 2024, vegna fyrirhugaðrar brottvísunar kæranda. Í henni kemur fram að lögregla meti líklegt að kærandi muni halda áfram brotaferli sínum hér á landi að lokinni afplánun, sérstaklega er varðar skipulagða brotastarfsemi. Kærandi hefur borið því við að andmælaréttur hans hafi verið virtur að vettugi við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun þar sem honum hafi ekki verið send umrædd umsögn lögreglu til andmæla.
Samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga skal aðili máls eiga þess kost að tjá sig um efni máls áður en stjórnvald tekur ákvörðun í því, enda liggi ekki fyrir í gögnum málsins afstaða hans og rök fyrir henni eða slíkt sé augljóslega óþarft. Þá er mælt fyrir um það í 15. gr. laganna að aðili máls eigi rétt á aðgangi að skjölum og öðrum gögnum er mál varða. Til að aðili máls eigi raunverulega kost á að veita andmæli þegar til stendur að taka stjórnvaldsákvörðun verður með vísan til framangreindra ákvæða að miða við að viðkomandi séu veittar upplýsingar um efni gagna máls sem kunna að leiða til þess ákvörðunin verði aðilanum íþyngjandi.
Af gögnum málsins verður ráðið að við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun hafi kæranda ekki verið gefinn kostur á að kynna sér efni umsagnar lögreglu í máli hans, þrátt fyrir að henni hafi verið ljáð nokkuð vægi í hinni kærðu ákvörðun. Verður að líta svo á að með þessu hafi meðferð málsins brotið í bága við 13. gr. stjórnsýslulaga.
Á hinn bóginn verður ekki talið að annmarki af þessu tagi leiði sjálfkrafa til ógildingar hinnar kærðu ákvörðunar. Við mat á því hvaða afleiðingar annmarkinn hefur er til þess að líta að eftir að hin kærða ákvörðun var tekin mun lögmaður kæranda hafa óskað eftir að fá umsögn lögreglu til Útlendingastofnunar. Við meðferð málsins hjá kærunefnd hefur kæranda gefist kostur á að koma að frekari andmælum varðandi umsögnina. Verður því talið að kærandi hafi komið að andmælum á kærustigi og að bætt hafi verið úr annmarkanum. Í umsögn lögreglu eru ekki færð nein sérstök rök fyrir mati lögreglu á líkum þess að kærandi muni gerast brotlegur á ný eða meintum tengslum hans við skipulagða brotastarfsemi. Þá kemur fram að kærandi eigi ekki mál sem séu til rannsóknar eða saksóknar hjá löggæsluyfirvöldum. Í ljósi framangreinds telur kærunefnd umsögnina sem slíka ekki vega þungt við úrlausn málsins. Afbrot kæranda hlaut mikla umfjöllun í fjölmiðlum og veitti lögregla málinu sérstaka athygli í ársskýrslu sinni fyrir árið 2021. Samkvæmt umfjöllun í ársskýrslunni sneri rannsókn málsins meðal annars að hugsanlegum tengslum aðila við skipulagða brotahópa. Með vísan til alls framangreinds verður ekki litið svo á að brot Útlendingastofnunar á 13. gr. stjórnsýslulaga leiði til ógildingar hinnar kærðu ákvörðunar, enda ekki nauðsynlegt að andmæli kæranda fái meðferð á tveimur stjórnsýslustigum.
Við meðferð málsins voru lagðar fram þrjár umsagnir fjölskyldumeðlima kæranda og annarra nákominna aðila. Í umsögn maka kæranda, dags. 19. janúar 2024, er m.a. vísað til atvinnuþátttöku kæranda. Maki kæranda kannist ekki við að hann sé öðru fólki hættulegur. Þá kemur fram að maki kæranda muni vera í [...] næstu fimm árin. Hún sé tekjulítil og njóti engra réttinda í Albaníu. Samkvæmt læknisráði geti hún ekki flust þangað og þá hafi hún heldur ekki ráð á slíkum ferðalögum. Ákvörðun Útlendingastofnunar hafi verið henni mikið áfall og óski hún eftir því að tekið sé tillit til hennar þarfa og sjónarmiða í málinu. Í umsögn stjúpsonar kæranda, dags. 19. janúar 2024, er einnig vísað til atvinnuþátttöku kæranda og honum lýst sem harðduglegum og heiðarlegum manni. Hann hafi aldrei nokkurn tíma sýnt af sér ofbeldisfulla hegðun og telji hann það fjarstæðukennt að kærandi sé talinn ógn gagnvart íslensku samfélagi. Kærandi hafi reynst maka sínum vel á erfiðum tímum. Hún glími við [...] og [...] og þurfi á aðstoð kæranda að halda við tekjuöflun og daglegar athafnir. Mágkona og svili kæranda lögðu fram umsögn vegna málsins, undirritaða 24. janúar 2024. Vísað er til hjúskapar þeirra og aðlögunar kæranda við fjölskylduna. Kærandi þyki duglegur til verka og hafi gengið vel við rekstur fyrirtækis þar sem hann hafi starfað sem yfirverktaki og maki kæranda sem verkefnastjóri. Þá kemur fram í tölvubréfi maka kæranda, dags. 18. desember 2023, að hún eigi engin tengsl við Albaníu önnur en þau að vera gift albönskum ríkisborgara.
Nokkur heilsufarsgögn liggja fyrir í málinu og varða heilsufar maka kæranda. Samkvæmt vottorði sérfræðings í [...], dags. 17. mars 2022, kemur fram að maki kæranda hafi verið greind með [...] árið 2022 sem krefjist aðgerðar, lyfjameðferðar, [...], auk [...]. Vegna veikindanna sé maki kæranda óvinnufær. Samkvæmt vottorði sama sérfræðings, dags. 12. desember 2023, kemur fram að maki kæranda hafi frá sjúkdómsgreiningu verið til meðferðar og eftirlits á Landspítala. Vegna sjúkdómsins og aukaverkana hafi hún verið algjörlega óvinnufær og ófyrirséð hvenær hún muni geta stundað atvinnu að nýju. Þurfi hún því á meðferð, eftirliti og stuðningi að halda. Samkvæmt vottorði heimilislæknis, dags. 12. desember 2023, er einnig vísað til veikinda og meðferðar kæranda. Til viðbótar við [...] glími maki kæranda við bakverki eftir slys, og aðra verki sem krefjist meðferðar hjá gigtarlækni. Maki kæranda sé öryrki og hafi ekki unnið frá árinu 2018. Hún sé háð kæranda um allan stuðning og hafi ekki tök á því að flytja til Albaníu. Í svari við fyrirspurn kærunefndar í tölvubréfi, dags. 27. maí 2024, varðandi það hvernig framfærslu maka kæranda hefði verið háttað á meðan kærandi sinnti afplánun sinni kemur fram að hún sé ekki í vinnu og fái greiddar bætur og lífeyrisgreiðslur frá tryggingastofnun, lífeyrissjóðum og sveitarfélögum. Að mati kærunefndar eru framangreindar umsagnir og heilsufarsgögn þess eðlis að þau veiti haldgóðar upplýsingar um hjúskap kæranda og maka hans og heilsufar maka kæranda. Samkvæmt gögnum málsins er ljóst að maki kæranda glímir við heilsubresti, m.a. vegna [...]. Samkvæmt heilsufarsgögnum í málinu má ráða að maki kæranda hafi hlotið læknismeðferð vegna [...], í formi aðgerðar, lyfja- og [...]. Sökum heilsufars hafi maki kæranda jafnframt verið óvinnufær til nokkurra ára en af gögnum málsins má ráða að hún hafi áður unnið fyrir fyrirtæki kæranda sem verkefnastjóri. Maki kæranda á rétt á aðstoð hér á landi með hliðsjón af 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar ásamt réttindum á grundvelli laga um sjúkratryggingar nr. 112/2008 og laga um almannatryggingar nr. 100/2007. Um það vísast einnig til gagna um tekjur og bætur til handa maka á meðan kærandi hefur sinnt sinni afplánun. Nái maki kæranda bata geti hún sameinast maka sínum í heimaríki. Verða erfiðleikar vegna tungumálakunnáttu maka kæranda ekki taldir koma í veg fyrir það enda ljóst að kærandi hafi ekki talað íslensku þegar hann settist að hér á landi og geti maki kæranda notið stuðnings hans í Albaníu. Þá lítur kærunefnd til þess að réttur til fjölskyldulífs er ekki skilyrðislaus heldur er stjórnvöldum heimilt að mæla fyrir um takmarkanir á réttinum, m.a. með vísan til allsherjarreglu, sbr. t.d. mál Üner gegn Hollandi. Einnig kemur fram í dómi Boultif gegn Sviss að erfiðleikar fyrir maka að fylgja málsaðila til heimaríkis komi ekki í veg fyrir brottvísun, þegar af þeirri ástæðu. Þrátt fyrir að hlutverk kæranda í umræddu broti hafi verið smávægilegt var brotið sjálft mjög alvarlegt og afleiðingarnar sömuleiðis.
Þá er til þess að líta að hin kærða ákvörðun er í samræmi við framkvæmd kærunefndar. Í því samhengi er til þess að líta að með úrskurði nr. 44/2024, dags. 17. janúar 2024, var málsaðila brottvísað og gert að sæta 16 ára endurkomubanni en hann var áður dæmdur til fimm ára fangelsisrefsingar fyrir brot gegn 1. mgr. 217. gr. og 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga. Með úrskurði kærunefndar nr. 741/2023, dags. 13. desember 2023, var málsaðila brottvísað og gert að sæta 10 ára endurkomubanni en hann var áður dæmdur til fangelsisrefsingar í tvö og hálft ár fyrir brot gegn 1. og 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga. Með úrskurði kærunefndar nr. 130/2023, dags. 15. mars 2023, var málsaðila brottvísað og gert að sæta 14 ára endurkomubanni en hann var áður dæmdur til fangelsisrefsingar í þrjú og hálft ár fyrir brot gegn 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga.
Í málatilbúnaði kæranda er vísað til EES-réttar, m.a. með hliðsjón af 95. og 97. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt 2. mgr. 80. gr. laga um útlendinga gilda ákvæði XI. kafla laganna um aðstandendur íslenskra ríkisborgara sem fylgja honum eða koma til íslensks ríkisborgara sem snýr aftur til Íslands eftir að hafa nýtt rétt til frjálsrar farar samkvæmt EES-samningnum. Ekkert í gögnum málsins bendir til þess að kærandi og maki hans hafi hafið fjölskyldulíf í öðru ríki innan EES- og EFTA-samstarfsins. Gögn málsins bera ekki annað með sér en að hjúskapur þeirra, og dvalarheimild kæranda, grundvallist eingöngu á íslenskum landsrétti, sbr. einkum 70. gr. laga um útlendinga. Verður því að hafna beitingu XI. kafla laga um útlendinga í tilviki kæranda. Kærandi vísar til jafnræðisreglu stjórnsýsluréttarins, sbr. 11. gr. stjórnsýslulaga, en í inntaki reglunnar felst meðal annars að sambærileg mál hljóti sambærilega málsmeðferð. Máli sínu til stuðnings vísar kærandi til þess að ein meðákærðu úr dómi Hæstaréttar nr. 8/2023 hafi ekki fengið tilkynningu um hugsanlega brottvísun. Brottvísunarmál hefjast almennt að frumkvæði Útlendingastofnunar og eftir atvikum með atbeina lögreglu. Hlutverk kærunefndar er skilgreint í 1. mgr. 6. gr. laga um útlendinga en nefndin er sjálfstæð stjórnsýslunefnd sem úrskurðar í málum sem til hennar eru kærð á grundvelli 7. gr. laganna. Að teknu tilliti til atvika málsins og með hliðsjón af úrskurðarframkvæmd kærunefndar hefur mál kæranda fengið sambærilega meðferð og önnur mál sem varða brottvísun og endurkomubann.
Að öllu framangreindu virtu er það niðurstaða kærunefndar að þrátt fyrir að kærandi hafi töluverð tengsl hér á landi, m.a. með vísan til fjölskyldutengsla og atvinnutengsla, vegur þyngra hversu alvarlegt brot kæranda var. Með vísan til þess að ríkjum ber skylda til þess að tryggja öryggi borgara sinna og grípa til nauðsynlegra aðgerða til þess verður ákvörðun um brottvísun ekki talin fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart kæranda eða nánustu aðstandendum hans í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Er það einnig mat kærunefndar að skilyrði 2. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu séu jafnframt uppfyllt.
Með hinni kærðu ákvörðun var kæranda bönnuð endurkoma til Íslands í 16 ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt ákvæðinu skal endurkomubann að jafnaði ekki vara lengur en fimm ár og eigi skemur en tvö ár. Þó getur endurkomubann varað lengur en fimm ár þegar útlendingur telst ógn við öryggi ríkisins, almannaöryggi eða allsherjarreglu. Við ákvörðun um lengd endurkomubanns skal litið til einstaklingsbundinna aðstæðna hverju sinni.
Að málsatvikum virtum, með hliðsjón af alvarleika brota kæranda og fyrri úrskurðarframkvæmdar nefndarinnar verður lengd endurkomubanns jafnframt staðfest.
Samantekt og leiðbeiningar
Að framangreindu virtu verður hin kærða ákvörðun staðfest.
Í 1. mgr. 101. gr. kemur fram að við endanlega ákvörðun um brottvísun fellur útgefið dvalarleyfi, atvinnuleyfi og ótímabundið dvalarleyfi útlendings úr gildi. Óafgreiddum umsóknum um dvalarleyfi skal þá vísað frá. Athygli er vakin á því að samkvæmt 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga er samkvæmt umsókn heimilt að fella endurkomubann úr gildi hafi aðstæður breyst frá því að ákvörðun um brottvísun var tekin. Þegar sérstaklega stendur á, að jafnaði þó ekki fyrr en að tveimur árum liðnum, má samkvæmt umsókn heimila þeim sem vísað hefur verið brott að heimsækja landið án þess þó að endurkomubann falli úr gildi. Þá er athygli kæranda jafnframt vakin á því að tímabilið sem kæranda er bönnuð endurkoma til landsins hefst við framkvæmd brottvísunar, sbr. 4. mgr. 101. gr. laganna.
Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.
Úrskurðarorð:
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.
Valgerður María Sigurðardóttir
Gunnar Páll Baldvinsson Sandra Hlíf Ocares