Nr. 83/2018 - Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 22. febrúar 2018 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 83/2018
í stjórnsýslumáli nr. KNU17120024
Kæra [...]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 11. desember 2017 kærði [...], fd. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 16. nóvember 2017, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga. Kærandi krefst þess aðallega að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og til vara að umsókn hans um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga verði samþykkt. Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 13. janúar 2017. Kærandi kom í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. þann 11. september og 1. nóvember 2017 ásamt talsmanni sínum. Með ákvörðun, dags. 16. nóvember 2017, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála þann 11. desember 2017. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 6. janúar 2018. Kærandi óskaði eftir því að koma fyrir nefndina og tjá sig um efni málsins. Kærunefnd taldi ekki ástæðu til að gefa kæranda kost á því að koma fyrir nefndina, sbr. 7. mgr. 8. gr. laga um útlendinga.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Við meðferð máls kæranda hjá Útlendingastofnun byggði hann umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að hann óttist hóp ungmenna í heimaríki sem hafi beitt hann ofbeldi og ofsóknum. Þá kvaðst kærandi eiga [...] börn hér á landi.
Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og honum skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.
Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Var kæranda veittur 30 daga frestur til að yfirgefa landið. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð kæranda segir að eftir að kærandi hafi lagt fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi hafi komið í ljós að hann eigi [...] börn hér á landi. Fram kemur að faðerni barnanna hafi verið viðurkennt með dómi og að kærandi hafi umgengni við börnin samkvæmt staðfestum umgengnissamningi. Þá hafi komið fram í viðtölum við kæranda að honum standi ógn af og hafi ástæðuríkan ótta við meðlimi samtaka í heimaríki sem kallist [...]. Er í þessu sambandi vísað til umfjöllunar í ákvörðun Útlendingastofnunar þar sem fram komi að [...] séu leynileg samtök sem hafi þann tilgang að viðhalda [...] menningu. Samtökin starfi innan háskóla í heimaríki kæranda þar sem liðsmenn þeirra ógni og ráðist á nemendur og kennara.
Í greinargerð mótmælir kærandi öllum röksemdum sem Útlendingastofnun lagði til grundvallar við synjun á dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 74. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt ákvæðinu sé heimilt að veita dvalarleyfi vegna erfiðra félagslegra aðstæðna útlendings eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki viðkomandi. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi til laga um útlendinga komi fram að með alvarlegum aðstæðum sé oft um að ræða viðvarandi mannréttindabrot í ríkinu eða þá aðstöðu að yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum. Útlendingastofnun hafi m.a. byggt synjun sína á þeirri röksemd að ekkert bendi til þess að kærandi geti ekki leitað verndar yfirvalda ef að honum steðji hætta. Sú fullyrðing sé hins vegar í andstöðu við umfjöllun Útlendingastofnunar um aðstæður í heimaríki kæranda þar sem greint sé frá spillingu og mannréttindabrotum sem viðgangist í landinu.
Kærandi byggir einnig á því að hann eigi rétt á dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða með vísan til þess að hann eigi [...] börn sem séu búsett hér á landi. Með vísan til meginreglunnar um einingu fjölskyldunnar telur kærandi að veita skuli honum dvalarleyfi skv. 74. gr. laga um útlendinga með tilliti til heildarmats á aðstæðum hans. Þá hafi Útlendingastofnun ekki tekið afstöðu til þess hvort umgengnisréttur kæranda við börnin geti í raun verið framkvæmdur verði honum vísað til heimaríkis, sem sé brot á rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Vísar kærandi í þessu sambandi til þess að barnsmóður hans og börnum hafi verið veitt dvalarleyfi [...] hér á landi [...].
Við mat á því hvort veita beri dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða beri einnig að líta til þess að kærandi hafi mun sterkari tengsl við Ísland en heimaríki. Kærandi hafi ekki verið búsettur í heimaríki í 10 ár og hafi hvorki trygga framfærslu né tryggt húsnæði þar í landi. Hann muni því ekki geta framfleytt börnum sínum eða notið umgengni við þau. Byggir kærandi á því að horfa verði til félagslegra aðstæðna hans að þessu leyti sem falli ótvírætt undir ákvæði 74. gr. laga um útlendinga. Kærandi telur lagatúlkun Útlendingastofnunar í málinu vera í andstöðu við markmið og anda laga um útlendinga sem og meginreglunnar um einingu fjölskyldunnar. Þá vísar kærandi til 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu þar sem mælt sé fyrir um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu. Verði kæranda synjað um dvalarleyfi skv. 74. gr. og honum vísað til heimaríkis leiði það til þess að fjölskyldunni verði sundrað og að réttur barnanna til að umgangast föður sinni með reglubundnum hætti verði ekki tryggður.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Lagagrundvöllur
Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.
Auðkenni
Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað dvalarleyfisskírteini útgefnu af ítölskum stjórnvöldum og ítölsku kennivottorði, en á því kemur fram að kærandi sé ríkisborgari [...]. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé [...].
Landaupplýsingar
Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í [...] m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum: [...] [...] Í ofangreindum gögnum kemur fram að í [...] sé starfræktur hópur sem nefnist [...], sem sé eins konar leynilegt bræðralag eða söfnuður. Mun opinbert markmið hópsins vera að viðhalda [...] menningu, efla þjóðarvitund [...] og brjótast undan nýlenduyfirráðum. Fíkniefna- og glæpaskrifstofa Sameinuðu þjóðanna hefur hins vegar lýst hópnum sem glæpasamtökum. Skrifstofan telur að nokkur hundruð manns tilheyri hópnum og að meirihluti þeirra séu unglingar og ungmenni. Starfsemi hópsins fari einkum fram í háskólum í [...] og að liðsmenn hans þar beiti nemendur og starfsfólk ofbeldi. Þá hafi hópurinn verið bendlaður við fjölmörg afbrot í [...], svo sem skemmdarverk, rán, íkveikjur og vörslu fíkniefna.
Fram kemur að með lagasetningu árið 2004 hafi verið lagt bann við starfsemi hópa af þessu tagi, m.a. [...]. Ofangreind gögn bera með sér að á árunum 2015 og 2016 hafi lögregla handtekið um 50 manns vegna meintra tengsla við [...]. Þá kemur fram að meðlimir hópa á borð við [...] hafi verið handteknir eða vikið úr skóla vegna ofbeldisbrota, en að í sumum tilvikum hafi spilling innan lögreglu eða hótanir gegn vitnum leitt til þess að málin hafi verið látin niður falla. Gögn sem kærunefnd hefur kynnt sér sýna að meðlimir [...] hafa í nokkrum tilvikum verið dæmdir til fangelsisvistar vegna aðildar að hópnum og fyrir afbrot.
Af gögnunum má einnig ráða að spilling sé mikið vandamál í [...], þar á meðal í löggæslu- og réttarkerfinu. Á undanförnum árum hafi talsvert verið unnið að því að uppræta spillingu af hálfu embættismanna í landinu og eitthvað hafi miðað áfram í þeim málum.
Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Til að teljast flóttamaður hér á landi þarf kærandi að sýna fram á að aðstæður hans séu slíkar að þær falli undir 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. flóttamannasamning Sameinuðu þjóðanna, eða 2. mgr. 37. gr. sömu laga. Í greinargerð kæranda kemur fram að honum standi ógn af hópi ungmenna sem hafi ítrekað ráðist að honum.
Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:
Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.
Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:
Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.
Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.
Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:
a. ríkið,
b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,
c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.
Almennt ber að telja ótta umsækjanda um alþjóðlega vernd ástæðuríkan ef hann getur á nægilega skýran hátt sýnt fram á að áframhaldandi dvöl í heimaríki sé honum óbærileg af ástæðum sem tilgreindar eru í 1. mgr. 37. gr. eða yrði óbærileg af sömu ástæðum ef hann sneri aftur. Hugtakið „ástæðuríkur ótti við ofsóknir“ inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Við mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn a.m.k. að sýna fram á að ákveðnar líkur séu á að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.
Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).
Í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 11. september 2017 greindi kærandi frá því að hann hafi yfirgefið heimaríki eftir að hafa orðið fyrir ofbeldi af hálfu meðlima [...] hópsins í skóla. Hópurinn hafi reynt að hafa af honum eignir og misþyrmt honum í hvert skipti sem hann hafi mætt til skóla. Kærandi hafi hætt í skólanum vegna ofbeldisins og í framhaldinu búið á götunni í einhvern tíma. Kom fram hjá kæranda að meðlimir [...] hafi haldið áfram að ráðast á hann eftir að hann hafi hrakist úr skólanum. Gögn málsins bera með sér að kærandi hafi yfirgefið heimaríki árið 2005 og þá haldið til [...]. Árið 2008 hafi kærandi farið til Ítalíu og lagt þar fram umsókn um alþjóðlega vernd, en þeirri umsókn hafi verið synjað. Í viðtalinu kvaðst kærandi hafa kynnst barnsmóður sinni á [...] árið 2011[...]. Af viðtalinu má draga þá ályktun að kærandi hafi hins vegar verið búsettur á Ítalíu frá árinu 2008 þar til hann hafi komið hingað þann 12. janúar 2017 og lagt fram umsókn um alþjóðlega vernd.
Í viðtalinu kom einnig fram að kærandi hafi farið í heimsókn til móður sinnar í heimaríki árið 2015 og dvalið þar í tvo mánuði. Kvað kærandi ekkert hafa hent sig á þeim tíma og að hann óttaðist ekkert í heimaríki í dag. Aðspurður taldi kærandi sig geta búið öruggan í heimaríki. Greindi kærandi frá því að ástæða þess að hann væri hér á landi væri vegna barna sinna sem væru búsett hér. Útlendingastofnun boðaði kæranda aftur til viðtals þann 1. nóvember 2017. Í viðtalinu sagði kærandi að hann þyrfti í raun ekki að sækja um vernd hér á landi en að hann hefði komið hingað til lands til að grennslast fyrir um afdrif barna sinna eftir að barnsmóðir hans hafði ekki svarað símtölum frá honum. Kom einnig fram hjá kæranda að grundvallarástæðan fyrir því að hann hafi komið hingað hafi verið sú að geta séð börnum sínum farborða og geta stuðlað að öruggri framtíð þeirra. Undir lok viðtalsins, eftir að kæranda hafði verið gerð grein fyrir því af Útlendingastofnun að umsókn hans um alþjóðlega vernd yrði synjað, kvaðst kærandi ekki hafa sagt rétt frá aðstæðum í [...], en hann teldi engan stað þar í landi vera öruggan fyrir sig. Aðspurður um svör sín í fyrra viðtali um að hann hafi ekkert að óttast í heimaríki svaraði kærandi því til að hann hafi ekki ætlað sér aftur til heimaríkis. Kvaðst hann óttast meðlimi [...] í heimaríki og að hann vildi vera með börnunum sínum hér á landi.
Gögn málsins bera með sér að barnsmóðir kæranda og börn þeirra hafi verið búsett hér á landi [...]. Eins og áður er rakið lýsti kærandi því ítrekað yfir í viðtölum hjá Útlendingastofnun að ástæðan fyrir komu hans til landsins væri sú að hann ætti börn sem væru búsett hérlendis. Af framburði kæranda hjá Útlendingastofnun telur kærunefnd ljóst að meginástæðan fyrir komu hans hingað til lands hafi verið sú að njóta umgengni við börn sín. Sem fyrr segir kvaðst kærandi, í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 11. september 2017, geta búið öruggur í heimaríki og að hann hefði ekkert að óttast þar. Í ljósi þess sem rakið hefur verið er það mat kærunefndar að breyttur framburður kæranda í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 1. nóvember 2017, um að hann telji sig hvergi vera öruggan í heimaríki og að hann óttist meðlimi [...] samtakanna, sé ótrúverðugur. Verður því ekki byggt á honum við úrlausn málsins. Þá liggur einnig fyrir að kærandi hefur ekki verið búsettur í heimaríki síðan árið 2005.
Með vísan til framburðar kæranda hjá Útlendingastofnun um að hann hafi ekkert að óttast í heimaríki og telji sig geta búið öruggan þar, þess sem rakið hefur verið um starfsemi [...] samtakanna, sem er að mestu leyti bundin við háskóla í heimaríki kæranda, og þess langa tíma sem liðinn er frá því að kærandi var búsettur í heimaríki er það mat kærunefndar að kærandi hafi ekki ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga.
Með vísan til alls ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.
Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.
Við mat á hvort aðstæður kæranda séu slíkar að þær eigi undir 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga ber að líta til 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur fjallað um það mat sem þarf að fara fram þegar metið er hvort kærandi sé í raunverulegri hættu á að verða fyrir meðferð sem falli undir 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem bannar pyndingar og ómannlega eða vanvirðandi meðferð eða refsingu. Hefur dómstóllinn sagt að 3. gr. sáttmálans geti átt við þegar hættan stafar frá einstaklingum eða hópi fólks sem ekki séu fulltrúar stjórnvalda. Kærandi verður þó að geta sýnt fram á að gildar ástæður séu til að ætla að um raunverulega hættu sé að ræða og að stjórnvöld í ríkinu séu ekki í stakk búin til að veita viðeigandi vernd. Ekki er nóg að aðeins sé um að ræða möguleika á illri meðferð og verður frásögn kæranda að fá stuðning í öðrum gögnum (sjá t.d. dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli NA gegn Bretlandi (mál nr. 25904/07) frá 7. júlí 2008 og H.L.R. gegn Frakklandi (mál nr. 24573/94) frá 29. apríl 1997).
Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.
Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga
Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.
Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laga um útlendinga skal stjórnvald sem kemst að því að ákvæði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laganna eigi ekki við um útlending að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. sömu laga. Þrátt fyrir að orðalag 1. mgr. 74. gr. kveði ekki með skýrum hætti á um veitingu dvalarleyfis má skilja af athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga nr. 80/2016, fyrirsögn greinarinnar og af 6. mgr. 37. gr. laganna að það hafi þó verið ætlunin með ákvæðinu. Kærunefnd telur því rétt að túlka ákvæðið sem heimild til veitingar dvalarleyfis þegar skilyrði þess eru uppfyllt.
Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga má líta til mannúðarsjónarmiða ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.
Í athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga er fjallað um erfiðar félagslegar aðstæður og erfiðar almennar aðstæður. Þar kemur fram að átt sé við að útlendingur hafi þörf á vernd vegna félagslegra aðstæðna í heimaríki og eru þar nefnd sem dæmi aðstæður kvenna sem hafa sætt kynferðislegu ofbeldi, sem leitt getur til erfiðrar stöðu þeirra í heimaríki, eða aðstæður kvenna sem ekki fella sig við kynhlutverk sem er hefðbundið í heimaríki þeirra og eiga á hættu útskúfun eða ofbeldi við endurkomu. Verndarþörf þjóðfélagshópa að öðru leyti myndi fara eftir aðstæðum í hverju máli. Með erfiðum almennum aðstæðum að öðru leyti sé vísað til alvarlegra aðstæðna í heimaríki og væri þar oft um að ræða viðvarandi mannréttindabrot eða þá aðstöðu að yfirvöld veiti ekki þegnum sínum vernd gegn ofbeldisbrotum eða glæpum.
Kærandi byggir kröfu sína um dvalarleyfi skv. 74. gr. laga um útlendinga annars vegar á því að félagslegar aðstæður hans séu erfiðar sem og almennar aðstæður í heimaríki hans. Að því er félagslegar aðstæður kæranda snertir hafa engin rök verið færð fram til stuðnings því að aðstæður hans í heimaríki geti að þessu leyti talist erfiðar í skilningi 74. gr. laga um útlendinga. Hefur kærandi á hinn bóginn greint frá því að hafa heimsótt móður sína í heimaríki í um tvo mánuði árið 2015 og ekkert bendir til annars en að hann njóti enn stuðnings hennar þar í landi.
Hvað varðar almennar aðstæður í heimaríki kæranda vísar kærunefnd til framburðar hans í viðtölum hjá Útlendingastofnun um að hann telji sig öruggan í heimaríki og að hann hafi ekkert að óttast þar í landi. Hefur einnig verið greint frá því að yfirvöld í heimaríki kæranda hafi brugðist við afbrotum af hálfu [...] með því að setja lög sem banni starfsemi hópsins og handtaka einstaklinga sem séu grunaðir um aðild að honum. Hefur að mati kærunefndar ekki verið sýnt fram á að yfirvöld í heimaríki kæranda veiti ekki borgurum landsins vernd gegn ofbeldisbrotum sem framin eru af hópum á borð við [...]. Kærunefnd telur samkvæmt framansögðu að almennar aðstæður í heimaríki kæranda séu ekki slíkar að þær geti talist erfiðar í skilningi 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.
Krafa kæranda um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga er hins vegar reist á því að kærandi eigi [...] börn sem séu búsett hérlendis og að hann hafi því rík tengsl við landið. Hvað þetta atriði varðar tekur kærunefnd fram að við mat á því hvort útlendingi verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða koma aðeins til álita atriði þar sem útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf á vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum, vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki. Geta fjölskyldutengsl útlendings við landið því ekki orðið grundvöllur fyrir veitingu dvalarleyfis á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga.
Í viðtali hjá Útlendingastofnun þann 20. janúar 2017 kvaðst kærandi vera við góða líkamlega og andlega heilsu. Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hann teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.
Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga
Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.
Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.
Leiðbeiningar til kæranda
Eins og fram hefur komið er barnsmóðir kæranda búsett hér á landi ásamt [...] börnum þeirra. Í gögnum málsins greinir að kærandi hafi viðurkennt fyrir héraðsdómi [...] að vera faðir barnanna. Þá liggur fyrir að barnsmóðir kæranda samþykkti hjá [...] að kærandi skyldi hafa reglulega umgengni við börn þeirra. Telji kærandi sig eiga rétt á dvalarleyfi hér á landi á grundvelli fjölskyldutengsla eða sérstakra tengsla við landið er honum bent á að leggja fram umsókn þess efnis, eftir atvikum skv. 72. eða 78. gr. laga um útlendinga.
Rannsóknarregla 10. gr. stjórnsýslulaga
Líkt og áður segir gerir kærandi athugasemd við rannsókn Útlendingastofnunar með vísan til rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Kærandi telur að Útlendingastofnun hafi látið hjá líða að rannsaka hvort kærandi geti notið umgengni við börn sín verði honum vísað til heimaríkis og aðstæður barnanna þar í landi.
Samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga skal stjórnvald sjá til þess að mál sé nægilega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því og afla í því skyni nauðsynlegra upplýsinga. Mál telst nægilega rannsakað þegar þeirra upplýsinga hefur verið aflað sem nauðsynlegar eru til þess að hægt sé að taka efnislega rétta ákvörðun í því. Um frekari afmörkun á því hversu ítarlega beri að rannsaka mál, ber m.a. að líta til þess hversu mikilvægt það er. Því tilfinnanlegri eða meira íþyngjandi sem stjórnvaldsákvörðun er, þeim mun strangari kröfur verður að gera til rannsóknar á þeim atvikum sem leiða til niðurstöðunnar. Markmið rannsóknarreglunnar er að tryggja að stjórnvaldsákvarðanir verði bæði löglegar og réttar. Í þeim tilvikum þegar ákvörðun stjórnvalds byggist á mati verður að afla þeirra upplýsinga sem nauðsynlegar eru svo hægt sé að beita þeim sjónarmiðum sem ætlunin er að byggja stjórnvaldsákvörðun á.
Eins og áður greinir eru barnsmóðir kæranda og börn þeirra búsett hér á landi [...]. Vegna athugasemda kæranda um að við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun hafi verið brotið gegn 10. gr. stjórnsýslulaga tekur kærunefnd fram að mál þetta lýtur einungis að úrlausn á umsókn kæranda um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Við mat á því hvort veita beri kæranda alþjóðlega vernd eða dvalarleyfi kemur því einungis til athugunar hvort kærandi hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í heimaríki eða að hann hafi sýnt fram á ríka þörf á vernd vegna aðstæðna hans þar í landi. Þá er auk þess ljóst af gögnum málsins að kærandi hefur ekki forsjá yfir börnum sínum og að samningur hans um umgengni gerir ekki ráð fyrir að hann hafi heimild til að umgangast þau í heimaríki. Að mati kærunefndar var því ekki tilefni til að rannsaka sérstaklega aðstæður kæranda og barna hans í heimaríki kæranda vegna ætlaðrar umgengni hans við börnin þar í landi. Það er því mat kærunefndar að málsmeðferð Útlendingastofnunar í máli kæranda hafi verið í samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga.
Frávísun og frestur til að yfirgefa landið
Samkvæmt gögnum málsins kom kærandi hingað til lands þann 12. janúar 2017 og sótti um alþjóðlega vernd þann 13. janúar s.á. Eins og að framan greinir hefur umsókn hans um vernd og dvalarleyfi hér á landi verið synjað og hefur hann því ekki tilskilin leyfi til dvalar enda verður að líta á umsókn hennar um alþjóðlega vernd sem áform um að dveljast í landinu meira en 90 daga, sbr. til hliðsjónar 3. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Verður kæranda því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. laganna, enda hafði hann verið hér á landi í innan við níu mánuði þegar málsmeðferð umsóknar hans hófst hjá Útlendingastofnun.
Lagt er fyrir kæranda að yfirgefa landið sjálfviljugur innan 30 daga frá birtingu þessa úrskurðar.
Athygli kæranda er vakin á því að ef hann yfirgefur ekki landið innan frests kann að vera heimilt að brottvísa honum. Brottvísun felur í sér bann við komu til landsins síðar og skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár, sbr. a-lið 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.
Samantekt
Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar.
Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest. Lagt er fyrir kæranda að hverfa af landi brott. Kæranda er veittur 30 daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljugur.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed. The appellant is requested to leave the country. The appellant has 30 days to leave the country voluntarily.
Hjörtur Bragi Sverrisson
Anna Tryggvadóttir Pétur Dam Leifsson