Nr. 176/2022 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLAM

Hinn 28. apríl 2022 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 176/2022

í stjórnsýslumáli nr. KNU22040006

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 4. apríl 2022 kærði […], kt. […], ríkisborgari Bandaríkjanna (hér eftir nefnd kærandi), ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 21. mars 2022, um að synja henni um dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, sbr. 1. mgr. 61. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016.

Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að Útlendingastofnun verði gert að veita henni dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar. Til vara er þess krafist að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að stofnuninni verði gert að taka málið til efnislegrar meðferðar á ný.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.            Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi var með útgefið dvalarleyfi vegna náms, sbr. 65. gr. laga um útlendinga, á tímabilinu 7. september 2020 til 17. maí 2021. Kærandi sótti um dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar, sbr. 1. mgr. 61. gr. laga um útlendinga, hinn 7. júní 2021. Hinn 10. mars 2022 synjaði Vinnumálastofnun kæranda um atvinnuleyfi hér á landi. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 21. mars 2022, var umsókninni synjað með vísan til þess að Vinnumálastofnun hefði synjað kæranda um atvinnuleyfi. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála hinn 4. apríl 2022 en meðfylgjandi kæru var greinargerð kæranda ásamt fylgigögnum. Hinn 25. apríl 2022 bárust viðbótargreinargerð og fylgigögn frá kæranda.

Í kæru óskaði kærandi eftir frestun réttaráhrifa á ákvörðun Útlendingastofnunar á meðan málið væri til meðferðar hjá kærunefndinni, sbr. 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hinn 5. apríl 2022 féllst kærunefnd á þá beiðni.

III.          Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar er vísað til þess að samkvæmt b-lið 1. mgr. 61. gr. laga um útlendinga sé það forsenda fyrir útgáfu dvalarleyfis vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar að áður hafi verið gefið út atvinnuleyfi samkvæmt lögum um atvinnuréttindi útlendinga nr. 97/2002. Með ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 10. mars 2022, hafi kæranda verið synjað um atvinnuleyfi. Væri stofnuninni því ekki heimilt að veita kæranda dvalarleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar og var umsókninni því synjað. Bæri kæranda að yfirgefa að yfirgefa landið innan 30 daga frá móttöku ákvörðunarinnar og var tekið fram að ólögmæt dvöl gæti leitt til brottvísunar og endurkomubanns, sbr. 98. gr. og 101. gr. laga um útlendinga.

IV.       Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð er vísað til þess að kærandi hafi komið fyrst til landsins árið 2019 og hafi smám saman byggt upp mikinn hóp fylgjenda á samfélagsmiðlum. Hún birti efni sem tengist Íslandi, íslenskri náttúru og ferðamennsku og hafi þannig vakið athygli á landinu. Kærandi hafi stofnað […] í byrjun árs 2021 í kringum starfsemi sína og sé tilgangur félagsins m.a. að framleiða markaðsefni og auglýsingagerð og sé áherslan á samfélagsmiðla. Kærandi sé með stóran fylgjendahóp á samfélagsmiðlum og hafi íslensk fyrirtæki í ferðaþjónustu leitað til hennar um aðstoð og ráðleggingar við gerð á slíku efni. Samhliða umsókn kæranda um dvalarleyfi hafi félag hennar sótt um tímabundið atvinnuleyfi vegna sérfræðiþekkingar á grundvelli 8. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga fyrir kæranda, sem synjað hafi verið með ákvörðun Vinnumálastofnunar. Kærandi vísar til þess að hún hafi nú kært ákvörðun Vinnumálastofnunar til félags- og vinnumarkaðsráðuneytisins. Í ljósi þess hvernig Útlendingastofnun byggi upp ákvörðun sína, þ.e. að tengja synjun Vinnumálastofnunar um atvinnuleyfi alfarið saman við mat á umsókn kæranda um leyfi, beri Útlendingastofnun þá væntanlega að snúa þeirri ákvörðun ef ráðuneytið ógildir og snýr við ákvörðun Vinnumálastofnunar. Þar sem sú ákvörðun hafi nú verið kærð þyki rétt að kæra einnig ákvörðun Útlendingastofnunar.

Í viðbótargreinargerð er vísað til þess að að niðurstaða í máli kæranda hafi vakið sterk viðbrögð, mál hennar hafi verið til umfjöllunar í fjölmiðlum og söfnun undirskrifta hafist kæranda til stuðnings en þegar hafi rúmlega […] ritað undir. Þá hafi kærandi óskað eftir endurupptöku ákvörðunar hjá Vinnumálastofnun. Sé ríkt tilefni til endurupptöku málsins í ljósi nýrra upplýsinga sem ekki hafi legið fyrir þegar málið var upphaflega til meðferðar hjá Vinnumálastofnun. Sé sú óheppilega staða uppi gagnvart kæranda að hennar hagsmunir séu til meðferðar á tveimur vígstöðvum, þ.e. á vettvangi Vinnumálastofnunar og félags- og vinnumarkaðsráðuneytisins og hins vegar gagnvart Útlendingastofnun og kærunefnd. Á hinum síðarnefnda vettvangi sé aðeins mjög afmarkaður hluti málsins til meðferðar, þar sem Útlendingastofnun horfi alfarið til afgreiðslu Vinnumálastofnunar við afgreiðslu sína á umsókn um dvalarleyfi. Þetta fyrirkomulag sé afar óheppilegt fyrir kæranda enda sé með því í raun fjarlægt hið efnislega mat úr málinu á vettvangi Útlendingastofnunar auk þess sem tímafrestir og málsmeðferðartími geti verið ólíkur. Með þetta í huga sé þess sérstaklega óskað að nefndin freisti þess eins og kostur er að afgreiða ekki málið frá sér áður en endurskoðun er komin í ákvörðun Vinnumálastofnunar, ýmist hjá félags- og vinnumarkaðsráðuneytinu ellegar niðurstaða í beiðni um endurupptöku til Vinnumálastofnunar.

Loks er byggt á því að kærunefnd beri að líta til ákvæða 102. og 103. gr. laga um útlendinga. Hafi kærandi myndað slík tengsl við landið að ákvæði 3. mgr. 102. gr. eigi við í máli hennar. Þá er einnig vakin athygli á 2. mgr. 103. gr. laganna en samkvæmt ákvæðinu sé Útlendingastofnun heimilt að fresta um hæfilegan tíma framkvæmd ákvörðunar sem felur í sér að útlendingur skuli yfirgefa landið ef það telst nauðsynlegt vegna sérstakra aðstæðna hans eða ómögulegt er að framkvæma ákvörðun að svo stöddu. Ákvæðið beri með sér að Útlendingastofnun beri að meta þetta atriði.

V.        Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í 61. gr. laga um útlendinga er fjallað um heimildir til útgáfu dvalarleyfis vegna starfs sem krefst sérþekkingar. Skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis samkvæmt 1. mgr. 61. gr. laganna eru m.a. þau að útlendingur fullnægi grunnskilyrðum 1. og 2. mgr. 55. gr. laganna, sbr. a-lið 1. mgr. 61. gr., og að tímabundið atvinnuleyfi vegna starfs sem krefst sérþekkingar hafi verið veitt á grundvelli laga nr. 97/2002 um atvinnuréttindi útlendinga, sbr. b-lið 1. mgr. 61. gr.

Í ákvæði 1. mgr. 52. gr. laga um útlendinga er mælt svo fyrir um að Útlendingastofnun taki ákvörðun um veitingu dvalarleyfis en Vinnumálastofnun um veitingu atvinnuleyfis. Vinnumálastofnun annast m.a. framkvæmd laga um atvinnuréttindi útlendinga nr. 97/2002, þ.m.t. hvort útlendingi skuli veitt atvinnuleyfi.

Samkvæmt gögnum málsins er ljóst að Vinnumálastofnun synjaði því að kæranda yrði veitt atvinnuleyfi vegna starfs sem krefst sérfræðiþekkingar með ákvörðun, dags. 10. mars 2022. Kærandi uppfyllir því ekki ófrávíkjanlegt skilyrði b-liðar 61. gr. laga um útlendinga fyrir veitingu dvalarleyfis.

Samkvæmt 34. gr. laga um atvinnuréttindi útlendinga er atvinnurekanda og útlendingi heimilt að kæra ákvarðanir Vinnumálastofnunar, sem teknar eru á grundvelli laganna, til félags- og vinnumarkaðsráðuneytisins. Í 3. mgr. 34. gr. sömu laga segir m.a. að stjórnsýslukæra fresti ekki réttaráhrifum ákvörðunar Vinnumálastofnunar og skal útlendingur dveljast erlendis meðan á afgreiðslu kæru stendur enda hafi honum ekki verið veitt leyfi Útlendingastofnunar til að dveljast hér á landi. Í ljósi lagagrundvallar málsins og 1. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga, þar sem kemur m.a. fram að ákvörðun er bindandi eftir að hún er komin til aðila, er að mati kærunefndar ótvírætt að ákvarðanir Vinnumálastofnunar á grundvelli laga um atvinnuréttindi öðlast réttaráhrif við birtingu þeirra. Kærunefnd gerir því ekki athugsemdir við að Útlendingastofnun hafi synjað kæranda um dvalarleyfi strax í kjölfar birtingar ákvörðunar Vinnumálastofnunar. Þá hefur ekki verið byggt á því í málinu að ráðuneytið hafi frestað réttaráhrifum þeirrar ákvörðunar samkvæmt 2. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga. Í ljósi þess að ákvörðun Vinnumálastofnunar, dags. 10. mars 2022, í máli kæranda hefur öðlast réttaráhrif sem og þeirri meginreglu 9. gr. stjórnsýslulaga, að stjórnvöld skuli taka ákvarðanir í málum svo fljótt sem unnt er, er að mati kærunefndar ekki forsvaranlegt að nefndin bíði með afgreiðslu kærumáls hennar á meðan annað stjórnvald hefur stjórnsýslukæru eða á meðan beiðni um endurupptöku er til meðferðar, enda gildir sú regla í stjórnsýslurétti að slík beiðni fresti ekki réttaráhrifum stjórnvaldsákvörðunar. Kærunefnd áréttar að kærandi getur eftir að kærumál hennar hefur verið leitt til lykta hjá ráðuneytinu eða beiðni hennar um endurupptöku hjá Vinnumálastofnun verið afgreidd óskað eftir endurupptöku máls hjá kærunefnd samkvæmt 24. gr. stjórnsýslulaga.

Hvað varðar tilvísun kæranda til ákvæða 3. mgr. 102. gr. og 2. mgr. 103. gr. laga um útlendinga tekur kærunefnd fram varðandi ákvæði 3. mgr. 102. gr. að ekki liggur fyrir ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun. Þá skal beiðni samkvæmt 2. mgr. 103. gr. beinast til Útlendingastofnunar en kærunefnd hefur ekki heimild samkvæmt tilvitnuðu lagaákvæði til þess að fresta framkvæmd ákvörðunar.

Með vísan til framangreinds er hin kærða ákvörðun staðfest.

Kæranda er leiðbeint um að yfirgefa landið í samræmi við leiðbeiningar Útlendingastofnunar í hinni kærðu ákvörðun. Þar sem hin kærða ákvörðun varðar m.a. frest til að yfirgefa landið sbr. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og málsástæður kæranda varða aðallega tímalengd þess frests með tilliti til málsmeðferðar Vinnumálastofnunar og félags- og vinnumarkaðsráðuneytis er kæranda jafnframt leiðbeint um að unnt er að óska eftir lengri fresti til Útlendingastofnunar sbr. 3. mgr. 104. gr.

Úrskurðarorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Fyrir hönd kærunefndar útlendingamála,

Þorsteinn Gunnarsson, formaður