Úrskurður nr. 125/2016

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 5. apríl 2016 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 125/2016

í stjórnsýslumáli nr. KNU15080008

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 11. ágúst 2015 barst kærunefnd útlendingamála kæra [...], f.h. [...], ríkisborgara [...] (hér eftir nefndur kærandi) á ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 7. ágúst 2015, að synja honum um leyfi til dvalar hér á landi meðan umsókn hans um dvalarleyfi er til meðferðar hjá stofnuninni.

Af gögnum málsins má ráða að kærandi geri þá kröfu að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og honum veitt leyfi til að dveljast hér á landi á meðan umsókn hans er til meðferðar hjá stofnuninni.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 30. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests, sbr. 3. mgr. 30. gr. sömu laga.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um dvalarleyfi á Íslandi vegna skorts á vinnuafli þann 16. apríl 2015. Í greinargerð með umsókn sinni óskaði kærandi eftir því að fá að dvelja á landinu á meðan umsókn hans væri til meðferðar. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 7. ágúst 2015, var þeirri beiðni hafnað. Kærandi hefur kært þá ákvörðun til kærunefndar og er hún til umfjöllunar í máli þessu.

Þann 2. október 2015 var réttaráhrifum ákvörðunar Útlendingastofnunar frestað með bréfi kærunefndar, dags. 12. ágúst 2015, samkvæmt beiðni kæranda þar um. Með tölvupósti, dags. 5. október 2015, var óskað eftir athugasemdum Útlendingastofnunar vegna kærunnar ef einhverjar væru auk afrits af gögnum málsins. Umbeðin gögn bárust kærunefnd þann 7. október 2015. Með tölvupósti, dags. 5. október 2015, var kæranda veittur 14 daga frestur til að leggja fram greinargerð í málinu. Frestur þessi var framlengdur að beiðni kæranda til 1. nóvember 2015. Greinargerð barst frá kæranda samtímis kæru og viðbótargögn bárust 28. október 2016.

Kæra þessi hefur hlotið hefðbundna málsmeðferð, gagnaöflun er lokið og er málið hér með tekið til úrskurðar.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda byggir á því að skv. 1. mgr. 10. gr. útlendingalaga skuli útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins. Honum skuli jafnframt vera óheimil koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Þá byggir stofnunin á því að skv. 38. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 53/2003 megi víkja frá skilyrðum 1. mgr. 10. gr. útlendingalaga ef umsækjandi er maki, samvistarmaki eða sambúðarmaki íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst eða fær að dveljast löglega í landinu samkvæmt búsetuleyfi eða dvalarleyfi sem ekki er háð takmörkunum. Hið sama eigi við ef um er að ræða barn íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst eða fær að dveljast löglega í landinu samkvæmt búsetuleyfi eða dvalarleyfi sem ekki er háð takmörkunum og barnið er yngra en 18 ára. Í ákvörðun stofnunarinnar segir að samkvæmt umsókn kæranda hafi hann fæðst í [...] og núverandi heimilisfang hans sé þar. Þá komi fram á sakavottorði hans frá [...] að hann sé fæddur í [...]. Þá hafi kærandi lagt fram sakavottorð frá [...] sem bendi til þess að hann hafi dvalið þar í landi í meira en sex mánuði síðastliðin fimm ár og sé með kennitölu þar. Stofnunin byggir á því að allt bendi til þess að kærandi geti snúið aftur til [...] á meðan umsókn um dvalarleyfi sé til vinnslu hjá stofnuninni. Að því virtu var það mat stofnunarinnar að rök kæranda fyrir áframhaldandi dvöl teljist ekki fela í sér ríkar sanngirnisástæður sem leiði til þess að veitt verði undanþága frá meginreglu 1. mgr. 10. gr. laga um útlendinga. Umsókn kæranda um dvalarleyfi vegna skorts á vinnuafli yrði því ekki tekin til afgreiðslu fyrr en stofnuninni hefði borist staðfesting á því að kærandi væri farinn af landi brott.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að kærandi hafi lagt inn umsókn hjá Útlendingastofnun um dvalarleyfi á Íslandi þann 16. apríl 2015. Þá hafi kærandi dvalarleyfi í [...], en þar búi móðursystir hans við þröngan kost. Hún sé litlu eldri en kærandi og eigi erfitt með að sjá honum farborða. Kærandi geti vitaskuld snúið aftur til [...] en þar bíði hans herskylda og aðrar álíka hörmungar. Kærandi fari þess á leit að kærunefnd útlendingamála líti til aðstæðna sinna. Hann sé aðeins [...]ára og það bíði hans erfitt hlutskipti ef hann þurfi að yfirgefa landið. Hann hafi dvalið á Íslandi frá því í desember 2014. Útlendingastofnun hafi verið í tæpa 4 mánuði að taka ákvörðun í málinu. Hann hafi hug á að dvelja á Íslandi um einhvern tíma, a.m.k. þar til hægist um í heimalandi hans [...]. Hann sé kurteis, dagfarsprúður og heiðarlegur piltur sem þrái eðlilegt líf. Kærandi kveðst dvelja hjá umboðsmanni sínum, [...] og ömmu sinni [...], í íbúð þeirra að [...], en þau hafi verið í staðfestri sambúð í nokkur ár og sé hún með dvalar- og atvinnuleyfi á Íslandi. Þau séu bæði í fullu starfi og hafi fullt bolmagn til að sjá um hann. Hann sé með vilyrði fyrir vinnu, a.m.k. tímabundið, hafi hann til þess tilskilin leyfi. Kærandi kveðst í raun vera flóttamaður sem hvergi eigi höfði sínu að halla um þessar mundir. Dvalarleyfi hér á landi til eins árs gæfi honum ráðrúm til að undirbúa sig undir framtíðina. Hann muni snúa aftur til [...] þegar þar verði friðvænlegra.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í 10. gr. laga um útlendinga kemur fram að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og honum sé óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Síðan segir í ákvæðinu að frá þessu megi víkja ef ríkar sanngirnisástæður mæla með því eða samkvæmt reglum sem ráðherra setur.

Í 38. gr. reglugerðar um útlendinga er nánar fjallað um umsókn útlendings um dvalarleyfi hér á landi. Er þar áréttuð sú meginregla laganna sem fram kemur í 1. mgr. 10. gr. útlendinglaga. Í reglugerðinni eru settar fram undantekningar sem heimila dvöl umsækjanda hér á landi á meðan umsókn er til vinnslu:

Frá þessu má víkja ef umsækjandi um dvalarleyfi er:

a. maki, samvistarmaki eða sambúðarmaki íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst eða fær að dveljast löglega í landinu samkvæmt búsetuleyfi eða dvalarleyfi sem ekki er háð takmörkunum,

b. barn íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst eða fær að dveljast löglega í landinu samkvæmt búsetuleyfi eða dvalarleyfi sem ekki er háð takmörkunum og barnið er yngra en 18 ára

Ljóst er að engin ofangreindra undantekninga á við í máli kæranda. Kemur því til skoðunar hvort ríkar sanngirnisástæður mæli með því að vikið sé frá meginreglu 1. mgr. 10. gr. laga um útlendinga og kæranda heimiluð dvöl hér á landi á meðan mál hans er til meðferðar hjá íslenskum stjórnvöldum. Í athugasemdum við frumvarp til laganna er tekið fram að slíkt geti t.d. átt við ef um er að ræða náin fjölskyldutengsl við einhvern búsettan hér á landi.

Kærandi hefur dvalist hér á landi frá því í desember 2014. Móðuramma kæranda dvelst hér á landi á grundvelli dvalar- og atvinnuleyfis. Almennt er talið að slík tengsl geti ekki verið grunnur að því að veita undanþágu frá meginreglu 1. mgr. 10. gr. laga um útlendinga. Kærandi hefur ekki önnur tengsl við landið.

Þegar horft er heildstætt á aðstæður kæranda getur kærunefndin ekki fallist á að ríkar sanngirnisástæður mæli með því að undanþága verði gerð frá meginreglu 1. mgr. 10. gr. laga um útlendinga og kæranda heimiluð dvöl hér á landi á meðan umsókn hans er til meðferðar hjá íslenskum stjórnvöldum. Verður því fallist á mat Útlendingastofnunar að kæranda beri að yfirgefa landið á meðan umsókn hans um dvalarleyfi er til meðferðar.

Loks ber að geta þess að af ákvörðun Útlendingastofnunar má ráða að stofnunin notast við skilgreiningu á hugtakinu „nánustu aðstandendur“ í 2. mgr. 13. gr. útlendingalaga við skýringu á orðalagi í greinargerð um þýðingu náinna fjölskyldutengsla. Þó svo að það hafi ekki beina þýðingu í þessu máli, þá telur kærunefnd engu að síður rétt að árétta að alger samsvörun þessara tveggja mismunandi hugtaka eigi sér enga stoð.

Með vísan til alls framangreinds er hin kærða ákvörðun staðfest.

ÚRSKURÐARORÐ

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Anna Valbjörg Ólafsdóttir Pétur Dam Leifsson