28. ágúst 2019 Dómsmálaráðuneytið

Nr. 405/2019 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 28. ágúst 2019 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 405/2019

í stjórnsýslumáli nr. KNU19060006

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 31. maí 2019 kærði […], fd. […], ríkisborgari Albaníu (hér eftir nefndur kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 24. maí 2019, um að synja honum um alþjóðlega vernd á Íslandi ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga.

Kærandi krefst þess aðallega að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og að honum verði veitt dvalarleyfi af mannúðarástæðum, sbr. 1. mgr. 74. gr. útlendingalaga. Til vara krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og að Útlendingastofnun verði gert að taka mál kæranda til meðferðar að nýju.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um alþjóðlega vernd hér á landi þann 11. nóvember 2018. Tekið var viðtal við kæranda í Barnahúsi þann 18. desember 2018. Með ákvörðun, dags. 24. maí 2019, synjaði Útlendingastofnun kæranda um alþjóðlega vernd ásamt því að synja honum um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Var sú ákvörðun kærð til kærunefndar útlendingamála þann 31. maí 2019. Kærunefnd barst greinargerð kæranda þann 14. júní 2019. Þann 4. júlí 2019 sendi kærunefnd fyrirspurn til Útlendingastofnunar varðandi meðferð málsins hjá stofnuninni og barst nefndinni svar þann 16. júlí sá. Þann 18. júlí 2019 óskaði kærunefnd eftir gögnum frá Útlendingastofnun sem bárust nefndinni þann 6. ágúst 2019. Þann 19. júlí 2019 veitti kærunefnd kæranda tækifæri á að andmæla gögnum sem Útlendingastofnun hafði borist frá albönskum stjórnvöldum og var kæranda veitt frestur til 24. júlí 2019 til að tjá sig um efni gagnanna. Engar frekari athugasemdir bárust kærunefnd.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að kærandi byggi umsókn sína um alþjóðlega vernd á því að kærandi sé í hættu í heimaríki vegna slæmra efnahagsaðstæðna.

Niðurstaða ákvörðunar Útlendingastofnunar í máli kæranda var sú að kærandi sé ekki flóttamaður og honum skuli synjað um alþjóðlega vernd á Íslandi skv. ákvæðum 37. og 40. gr. laga um útlendinga. Kæranda var jafnframt synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 74. gr. laga um útlendinga. Þá taldi stofnunin að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga stæði endursendingu til heimaríkis ekki í vegi.

Kæranda var vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun tilkynnti kæranda jafnframt að kæra frestaði réttaráhrifum ákvörðunarinnar, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga um útlendinga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að kærandi hafi búið ásamt foreldrum sínum á bóndabýli við […] í Albaníu og að bróðir kæranda búi á næsta bæ. Kærandi heldur því fram að fjölskylda hans sé efnalítil og því hafi kærandi þurft að sinna bændastörfum alla daga. Efnahagsleg staða fjölskyldu kæranda hafi leitt til þess að kærandi hafi ekki hlotið skólagöngu líkt og önnur börn á hans aldri. Þá hafi kærandi orðið fyrir andlegu ofbeldi vegna þess að fólk áliti hann og fjölskyldu hans frábrugðna öðrum efnahagslega. Kærandi heldur því fram í greinargerð að hann hafi verið með sjálfsvígshugsanir í heimaríki.

Í greinargerð kæranda eru talin upp ýmis ákvæði sem fjalla um börn og fylgdarlaus börn og m.a. vísað til þess að það sem barni sé fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess. Kærandi sé barn að aldri, aðeins [...] ára gamall. Fyrir liggur að hvorki foreldrar kæranda né forráðamaður séu hér á landi. Teljist kærandi því fylgdarlaust barn, sbr. 11. tölul. 3. gr. laga um útlendinga. Af framangreindu er ljóst að kærandi teljist vera í sérstaklega viðkvæmri stöðu, sbr. 6. tölul. 3. gr. laga um útlendinga og beri að taka tillit til þess við meðferð málsins.

Í greinargerð kæranda er fjallað almennt um ástand barnaverndarmála í Albaníu og stöðu mannréttinda þar í landi. Í því sambandi vísar kærandi m.a. til þess að helstu ógnir sem að börnum steðji í Albaníu séu félagsleg útskúfun og mismunun, ofbeldi, misnotkun, vanræksla, heimilisofbeldi og skortur á aðgengi að heilbrigðisþjónustu og menntun.

Kærandi krefst þess aðallega að honum verði veitt dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi því sem varð að lögum komi fram að taka verði mið af svipuðum sjónarmiðum og gert sé við mat á öðrum ákvæðum kaflans s.s. erfiðum félagslegum aðstæðum n.t.t. að einstaklingur hafi þörf á vernd vegna erfiðra félagslegra aðstæðna í heimaríki eða vegna annarra atvika sem ekki megi með réttu gera honum að bera ábyrgð á. Einnig kemur fram í frumvarpinu að í samræmi við alþjóðlegar skuldbindingar og ákvæði almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um sé að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Þannig kæmi til greina að minni kröfur yrðu gerðar til að börn nytu verndar og fengju dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laga um útlendinga. Jafnframt þurfi að taka tillit til þess hvernig aðstæður séu í heimaríki, þ.m.t. hvort framfærsla barns sé örugg og forsjáraðili til staðar ef barni er synjað um dvalarleyfi, einkum ef um fylgdarlaust barn er að ræða. Kærandi hefur lýst erfiðum og niðurlægjandi aðstæðum sem hann búi við í heimaríki. Kærandi lifi í fátækt, verði fyrir andlegu ofbeldi og hafi hann ekki fengið tækifæri til að mennta sig. Af frásögn kæranda að dæma geti framfærsla hans ekki talist örugg jafnframt sem í matsskýrslu albanskra barnaverndaryfirvalda komi fram að foreldrar kæranda geti ekki alið önn fyrir honum snúi hann aftur til heimaríkis. Þá komi einnig fram að faðir kæranda glími við andleg veikindi og hafi kærandi lýst því að hann hafi stundum haft sjálfsvígshugsanir. Beri þetta vott um afar slæmt andlegt ástand kæranda við þær aðstæður sem hann búi við í heimaríki. Með hliðsjón af öllu því sem þegar hefur verið rakið telji kærandi ljóst að hann uppfylli skilyrði 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga og því beri að veita honum dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða.

Til vara gerir kærandi kröfu um að hin kærða ákvörðun verði ógilt og málið sent aftur til efnislegrar meðferðar hjá Útlendingastofnun. Þá telji kærandi að stofnunin hafi ekki fullnægt skyldum sínum samkvæmt lögum um útlendinga sem og stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í greinargerð gerir kærandi athugasemdir við atriði í ákvörðun Útlendingastofnunar, en að hans mati virðist sem Útlendingastofnun hafi notast við nýjar aðferðir við að afgreiða umsókn fylgdarlauss barns um alþjóðlega vernd. Í fyrsta lagi bendir kærandi á að talsmaður hans hafi ekki verið látinn vita af því að kærandi hafi verið beðinn um að undirrita umboð, sem hafi falið í sér samþykki kæranda um að Útlendingastofnun megi hafa samband við albönsk stjórnvöld, né að kærandi hafi undirritað umboðið eða að Útlendingastofnun hafi aflað gagna á grundvelli umboðsins. Talsmaður kæranda hafi því ekki vitað fyrr en við lestur ákvörðunar Útlendingastofnunar að stofnunin hafi aflað gagna frá albönskum stjórnvöldum á grundvelli umrædds umboðs. Útlendingastofnun hafi borið skylda til að upplýsa talsmann kæranda um að til stæði að afla framangreinds samþykkis og gefa honum kost á að vera viðstaddur þegar þess yrði aflað og veita kæranda ráðgjöf og liðsinni, sbr. 24. tl. 3. gr. laga um útlendinga sem og 2. mgr. 41. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Með sama hætti lét Útlendingastofnun hjá líða að upplýsa talsmann kæranda um margvísleg önnur gögn sem stofnunin hafi aflað við vinnslu málsins; umsögn Barnaverndarstofu, dagál barnaverndarnefndar Hafnarfjarðar og upplýsingar um samtöl við fjölskyldu kæranda og yfirvöld í Albaníu. Í samræmi við fyrrgreind lagaákvæði um hlutverk talsmanns er ljóst að Útlendingastofnun hafi borið skylda til að upplýsa talsmann um öflun gagnanna og afhenda afrit af þeim. Með þessu hafi Útlendingastofnun brotið gegn upplýsingarétti og andmælarétti kæranda, skv. 15. og 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sem og 12. gr. laga um útlendinga.

Í öðru lagi gagnrýnir kærandi tiltekin ummæli í umsögn Barnaverndarstofu þar sem stofnunin kveðst ekki vera með sjálfstæða heimild í lögum til öflunar frekari gagna gagnvart öðrum aðilum en Útlendingastofnun. Af þessum ummælum telji kærandi ljóst að ágreiningur sé á milli annars vegar Barnaverndarstofu og hins vegar Útlendingastofnunar og kærunefndar um efni umsagnar og rannsóknarheimildir, skv. 5. ml. 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Kærandi telji að aðkoma barnaverndarnefndar Hafnarfjarðar eins og hún birtist í hinni kærðu ákvörðun eigi sér ekki lagastoð. Rétt sé að í 4. ml. 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga kveði á um að við framkvæmd greinarinnar skuli Útlendingastofnun eiga samráð við barnaverndaryfirvöld. Kærandi telji þó með ólíkindum að þeirri barnaverndarnefnd sem fari með forsjá fylgdarlauss barns í hælisleit sé ætlað að hafa meiri heimildir til rannsóknar í málinu en Barnaverndarstofa sem er æðra sett stjórnvald. Af 31. gr. laga um útlendinga sé ljóst að barnaverndarnefnd geti aðeins starfað í umboði Barnaverndarstofu því geti barnaverndarnefnd ekki haft ríkari rannsóknarheimildir heldur en Barnaverndarstofa. Útlendingastofnun hafi ekki átt að leggja í samstarf um rannsókn á aðstæðum kæranda í heimaríki við lægra sett stjórnvald, barnaverndarnefnd Hafnarfjarðar. Þá gerir kærandi athugasemd við að í umsögn Barnaverndarstofu komi fram mat og afstaða barnaverndaryfirvalda til umsóknar kæranda um alþjóðlegra vernd, en ekki sé gert ráð fyrir í lögunum að slíkt mat viðkomandi barnaverndarnefndar komi því til viðbótar.

Vegna sjálfsvígshugsana kæranda sendi talsmaður hans Útlendingastofnun tölvupóst, dags. 2. janúar 2019, og bað um að kærandi fengi að fara í sálfræðimat. Með tölvupósti þann 7. janúar 2019 staðfesti Útlendingastofnun að kærandi hafi farið í sálfræðitíma þann 4. janúar 2019. Þar sem barnavernd Hafnarfjarðar hafi farið með forsjá kæranda var óskað eftir milligöngu barnaverndar um að útvega gögn um sálfræðitímann. Barnaverndarnefnd Hafnarfjarðar synjaði beiðni talsmanns kæranda um að fá afhend gögn um sálfræðitíma kæranda. Fái talsmaður kæranda ekki annað skilið en að barnaverndarnefnd Hafnarfjarðar sé mótfallin því að efni gagnanna verði upplýst og að þau verði lögð fram í málinu. Samkvæmt rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga beri Útlendingastofnun skylda til að hlutast til um að afla samþykkis barnaverndarnefndar Hafnarfjarðar um að veita aðgang að upplýsingum um heilsufar kæranda sem barnaverndarnefnd hafi ekki veitt. Þá sé hvergi í hinni kærðu ákvörðun Útlendingastofnunar vikið að þessum atvikum og gerði Útlendingastofnun engan reka að því að afla gagna um andlega heilsu kæranda. Kærandi heldur því fram að með þessu hafi Útlendingastofnun brotið gegn 10. gr. stjórnsýslulaga.

Í gagni er nefnist „Dagál barnavernd Hafnarfjarðar“ komi m.a. fram skoðanir barnaverndarnefndar á hæliskerfinu sem að mati kæranda eigi ekki erindi við hina kærðu ákvörðun. Þar komi fram að barnavernd telji ekki forsvaranlegt að barn geti sótt um hæli án þess að rætt verði við félagsmálayfirvöld í Albaníu. Máli sínu til stuðnings hefur kærandi lagt fram tölvupóstsamskipti talsmanns síns við barnaverndarnefnd Hafnarfjarðar þar sem beðið sé um gögn vegna sálfræðitíma kæranda. Í tölvupóstsamskiptunum kemst barnaverndarnefnd svo að orði að kærandi sé í umsjá barnaverndaryfirvalda og því verði engin gögn afhent í máli hans.

Í tengslum við fyrrnefndar athugasemdir kæranda á ákvörðun Útlendingastofnunar og málsmeðferð stjórnvalda vilji kærandi koma því á framfæri að hvað sem líði hlutverki barnaverndarnefndar sem fari með forræði barna í hælisleit þá sé það á forræði barnsins sjálfs að ákveða hvort það kjósi að leggja fram umsókn um alþjóðlega vernd og halda slíkri umsókn til streitu. Sá réttur barnsins sé skýr í lögum um útlendinga og hafi barn tekið ákvörðun um það á barn, líkt og aðrir umsækjendur um alþjóðlega vernd, rétt á hefðbundinni og faglegri málsmeðferð. Þrátt fyrir að barnaverndarnefnd kunni að hafa þá skoðun í einstöku máli að það sé barninu fyrir bestu að snúa aftur til heimaríkis þá á barnaverndarnefnd ekki að standa í vegi fyrir því að umsókn barnsins um alþjóðlega vernd fái slíka málsmeðferð. Með sama hætti á barnaverndarnefnd ekki að standa í vegi fyrir því að lögð séu fram gögn sem eru til þess fallin að upplýsa um aðstæður umsækjenda eða sem gætu verið til þess fallin að auka líkurnar á að umsóknin verði samþykkt.

Kærandi lagði fram umsókn sína um alþjóðlega vernd þann 11. nóvember 2018 og hefur meðferð á máli hans hjá íslenskum stjórnvöldum tekið um sjö mánuði. Í greinargerð heldur kærandi því fram að Útlendingastofnun hafi engar skýringar gefið á hinum langa málsmeðferðartíma og ljóst sé að hann verður ekki rakinn til kæranda sjálfs. Með teknu tilliti til ungs aldurs kæranda megi svo langur málsmeðferðartími teljast óhóflegur og því brotið gegn málshraðareglu skv. 9. gr. stjórnsýslulaga.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Lagagrundvöllur

Í máli þessu gilda einkum ákvæði laga um útlendinga nr. 80/2016, reglugerð nr. 540/2017 um útlendinga, ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, stjórnarskrá lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og mannréttindasáttmáli Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Jafnframt ber að líta til ákvæða alþjóðasamnings um stöðu flóttamanna frá 1951, ásamt viðauka við samninginn frá 1967, og annarra alþjóðlegra skuldbindinga Íslands á sviði mannréttinda eftir því sem tilefni er til.

Auðkenni

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að til að sanna á sér deili hafi kærandi framvísað albönsku vegabréfi. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi sé albanskur ríkisborgari.

Landaupplýsingar

Kærunefnd útlendingamála hefur lagt mat á aðstæður í Albaníu m.a. með hliðsjón af eftirfarandi skýrslum:
Social Protection Albania (International Labour Organization, sótt 5. maí 2019);
Lifosrapport: Albanien - rätts- och säkerhetssektorn (Migrationsverket, 29. mars 2019);
Country Report on Human Rights Practices 2018 – Albania (U.S. Department of State, 13. mars 2019);
Albanien - Mänskliga rättigheter, demokrati och rättsstatens principer: situationen per den 30 juni 2018 (Utrikesdepartimentet, 20. febrúar 2019);
Social Security Programs Throughout the World: Europe, 2018 (US Social Security Administration, 1. október 2018);
The World Factbook. Europe: Albania (Central Intelligence Agency, 19. júní 2018);
Albania 2017 Human Rights Report (U.S. Department of State, 20. apríl 2018);
Report of a Home Office Fact-Finding Mission Albania (UK Home Office, 1. febrúar 2018);
2016 Findings on the Worst Forms of Child Labor – Albania (United States Department of Labor, 30. september 2017);
Freedom in the World 2017 - Albania (Freedom House, 1. september 2017);
What Happens to Albanian Returnee Families and Children? (Observatory for Children's Rights, maí 2017);
EMN Ad-Hoc Query on Returning Albanian Unaccompanied Asylum Seeking Children (European Commission, 24. janúar 2017);
National Integrity System Assessment Albania 2016 (Transparency International, 2016);
Future of an integrated child protection system in Albania (Evrópuráðið, júní 2016);
United Nations Support to Social Inclusion in Albania Programme (International Organization for Migration, mars 2015);• Child Notice Albania (UNICEF, 23. júlí 2015) og
Temanotat - Albania: Forhold for barn og unge (Landinfo, 25. september 2015).

Albanía er lýðræðisríki með um þrjár milljónir íbúa. Ríkið gerðist aðili að Evrópuráðinu árið 1995 og fullgilti mannréttindasáttmála Evrópu árið 1996. Albanía gerðist aðili að sáttmála Sameinuðu þjóðanna gegn spillingu árið 2006, flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna 18. ágúst 1992, alþjóðasamningi um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi 4. október 1991 og samningi Sameinuðu þjóðanna gegn pyndingum og annarri grimmilegri, ómannlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu þann 11. maí 1994. Albanía sótti um aðild að Evrópusambandinu árið 2009 og fékk stöðu sem umsóknarríki í júní 2014. Albanía er á lista Útlendingastofnunar yfir örugg upprunaríki. Í ljósi þess má ætla að grundvallarmannréttindi séu almennt talin virt af yfirvöldum í landinu.

Í framangreindum gögnum kemur fram að yfirvöld í Albaníu hafi undanfarin ár unnið að því að uppræta spillingu í löggæslunni og dómsvaldinu. Jafnframt kemur fram að albönsk stjórnvöld hafi tekið mikilvæg skref til að auka vernd borgara sinna og að Albaníu hafi miðað áfram í málefnum er snerti réttarkerfið og frelsi og öryggi borgara landsins. Þá hafi laun lögreglumanna verið hækkuð og mikil endurnýjun hafi átt sér stað í lögregluliði landsins auk þess sem yfirvöld sæki lögreglumenn til saka vegna brota í starfi. Þá hafi stjórnvöld gripið til tæknilegra aðgerða til þess að stemma stigu við afbrotum í starfi á borð við að láta lögreglumenn bera myndavélar og gera greiðslur umferðasekta rafrænar. Fram kemur að sett hafi verið á fót þjónusta sem heyri undir albanska innanríkisráðuneytið sem geri borgurunum kleift að senda inn kvartanir vegna spillingarmála í eigin persónu eða símleiðis. Einnig sé starfrækt vefgátt á vegum yfirvalda þar sem borgarar geti tilkynnt misferli opinberra starfsmanna. Samkvæmt skýrslu bandaríska utanríkisráðuneytisins fyrir árið 2018 hafi kvörtunarþjónustu innanríkisráðuneytisins borist fjöldi kvartana varðandi spillingu innan lögreglu sem hafi leitt til þess að lögreglumenn hafi sætt agaviðurlögum og í sumum tilvikum hlotið refsingu. Árið 2018 hafi albanski umboðsmaðurinn (a. avokati i popullit) einnig tekið til meðferðar kvartanir vegna brota lögreglumanna í starfi og þá aðallega vegna vandamála tengdum handtökum og varðhaldi.

Í ofangreindum skýrslum kemur fram að albönsk stjórnvöld hafi tekið mikilvæg skref til að auka vernd barna og hafi innviðir barnaverndar í Albaníu verið bættir á síðustu árum. Þá séu starfandi stofnanir sem sinni réttindum barna og barnavernd bæði á landsvísu og sveitarstjórnarstigi. Stjórnvöld hafi m.a. samþykkt lög um réttindi barna (e. Law on the Protection of the Rights of the Child) og komið á fót stofnun sem sjái um að vernda réttindi barna (e. State Agency for the Protection of Child Rights) sem eigi að bæta eftirlit með barnaverndaryfirvöldum í landinu. Þá hafi stjórnvöld jafnframt komið á fót svæðisbundnum barnaverndarnefndum (e. Child Protection Units (CPU‘s)) sem hafi m.a. það hlutverk að greina hvaða börn séu í hættu og þurfi á aðstoð stjórnvalda að halda. Þrátt fyrir fyrrnefndar umbætur beri heimildum þó saman um að enn vanti nokkuð upp á að þjónusta barnaverndarnefnda nái til allra barna í Albaníu sem þurfi á slíkri þjónustu að halda og sé það m.a. vegna skorts á starfsfólki og fjármagni. Í skýrslu sænska utanríkisráðuneytisins frá febrúar 2019 kemur fram að skólaskylda sé lögbundin fram að 16 ára aldri og sé menntun gjaldfrjáls samkvæmt lögum. Samkvæmt UNESCO sé skráning barna í grunnskóla um 95% en um 82% einstaklinga skrái sig í framhaldsnám. Samkvæmt albönskum heilbrigðislögum eigi íbúar landsins rétt á almennri heilbrigðisþjónustu. Samkvæmt lögunum skuli heilbrigðisyfirvöld m.a. kynna og tryggja jafnan rétt allra að heilbrigðisþjónustu. Undir þá þjónustu sem íbúar eigi rétt á falli m.a. geðheilbrigðisþjónusta.

Réttarstaða fylgdarlausra barna sem sækja um alþjóðlega vernd

Staða barna á flótta ræðst af viðeigandi reglum í þjóðarétti og landsrétti. Í 22. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir í fyrsta lagi að aðildarríki skuli gera viðeigandi ráðstafanir til að tryggja að barn sem leiti eftir réttarstöðu sem flóttamaður, eða sem talið sé flóttamaður samkvæmt viðeigandi reglum eða starfsháttum þjóðaréttar eða landslaga, fái, hvort sem það sé í fylgd foreldra eða annarra eða ekki, viðeigandi vernd og mannúðlega aðstoð við að nýta sér þau réttindi sem við eigi og kveðið sé á um í samningnum.

Í 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 segir að ákvarðanir sem varði barn skuli teknar með það sem því sé fyrir bestu að leiðarljósi, því tryggður réttur til að tjá skoðanir sínar í málum sem það varði og tekið tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga kemur fram að við ákvörðun sem sé háð mati stjórnvalds skuli huga að öryggi barns, velferð þess og félagslegum þroska og möguleika þess til að sameinast fjölskyldu sinni.

Sérstaklega er fjallað um mat stjórnvalda á umsóknum barna um alþjóðlega vernd í 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga. Þar segir að við mat á því hvort barn teljist flóttamaður samkvæmt lögunum skuli það sem barninu er fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við mat á því hvað barni er fyrir bestu skuli stjórnvöld líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skal tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Við ákvörðun í máli er varðar hagsmuni barns skuli stjórnvöld taka skriflega afstöðu til þessara atriða. Þá skuli leitað umsagnar Barnaverndarstofu sé um fylgdarlaust barn að ræða.

Í tengslum við mál kærenda hefur kærunefnd kynnt sér eftirfarandi skýrslur um málefni barna á flótta:

Guidelines on Policies and Procedures in dealing with Unaccompanied Children seeking Asylum (UNHCR, febrúar 1997);
Position on Refugee Children (European Council on Refugees and Exiles, nóvember 1996);
Guidelines on International Protection No. 8 (UNHCR, 22. september 2009);
Children‘s rights in return policy and practice in Europe (Unicef, janúar 2015);
Exchange of information and best practices on first reception, protection and treatment of unaccompanied minors (IOM, september 2008) og
UNHCR Guidelines on Determining the Best Interests of the Child (UNHCR, maí 2008).

Ákvæði 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, sem byggir á A-lið 1. gr. flóttamannasamningsins, segir:

Flóttamaður samkvæmt lögum þessum telst vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands; eða sá sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur vegna slíkra atburða og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta hverfa aftur þangað, sbr. A-lið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967, sbr. einnig 38. gr. laga þessara.

Í 38. gr. útlendingalaga eru sett fram viðmið um það hvað felist í hugtakinu ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr., á hvaða grundvelli ofsóknir geta byggst og hvaða aðilar geta verið valdir að þeim. Í 1. mgr. ákvæðisins segir:

Ofsóknir skv. 1. mgr. 37. gr. eru þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar fela í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingum án laga. Sama á við um samsafn athafna, þ.m.t. ólögmæta mismunun, sem hafa eða geta haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling.

Í 2. mgr. 38. gr. laga um útlendinga er fjallað um í hverju ofsóknir geta falist. Þá eru þær ástæður sem ofsóknir þurfa að tengjast skilgreindar nánar í 3. mgr. 38. gr. laganna.

Í 4. mgr. 38. gr. kemur fram að þeir aðilar sem geta verið valdir að ofsóknum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð séu:

a. ríkið,

b. hópar eða samtök sem stjórna ríkinu eða verulegum hluta landsvæðis þess,

c. aðrir aðilar, sem ekki fara með ríkisvald, ef sýnt er fram á að ríkið eða hópar eða samtök skv. b-lið, þ.m.t. alþjóðastofnanir, geti ekki eða vilji ekki veita vernd gegn ofsóknum eða meðferð sem fellur undir 2. mgr. 37. gr., m.a. með því að ákæra og refsa fyrir athafnir sem fela í sér ofsóknir.

Orðasambandið „ástæðuríkur ótti við við að vera ofsóttur“ í 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga inniheldur huglæga og hlutlæga þætti og þarf að taka tillit til hvors tveggja þegar mat er lagt á umsókn um alþjóðlega vernd. Mat á því hvort ótti umsækjanda sé ástæðuríkur getur verið byggt á persónulegri reynslu umsækjanda sem og á upplýsingum um ofsóknir sem aðrir í umhverfi hans eða þeir sem tilheyra sama hópi hafa orðið fyrir. Umsækjandi sem hefur sýnt fram á að hann hafi þegar orðið fyrir ofsóknum í heimaríki, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga, eða beinum og marktækum hótunum um slíkar ofsóknir, yrði almennt talinn hafa sýnt fram á ástæðuríkan ótta við slíkar ofsóknir snúi hann aftur til heimaríkis nema talið verði að miklar líkur séu á því að slíkar ofsóknir yrðu ekki endurteknar, t.d. þar sem aðstæður í heimaríki hans hafi breyst. Þótt umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli njóta vafa upp að ákveðnu marki, verður umsækjandinn með rökstuddum hætti að leiða líkur að því að hans bíði ofsóknir í heimaríki. Frásögn umsækjanda og önnur gögn um einstaklingsbundnar aðstæður hans verða því almennt að fá stuðning í hlutlægum og áreiðanlegum upplýsingum um heimaríki umsækjanda, stjórnvöld, stjórnarfar og löggjöf þess. Þá er litið til sambærilegra upplýsinga um ástand, aðstöðu og verndarþörf þess hóps sem umsækjandi tilheyrir eða er talinn tilheyra.

Kærunefnd hefur við mat sitt á umsókn kæranda haft til hliðsjónar handbók Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um málsmeðferð og viðmið við mat á umsókn um alþjóðlega vernd (Handbook and Guidelines on Procedures and Criteria for Determining Refugee Status, Genf 2011). Þá hefur aðferðarfræði trúverðugleikamats kærunefndar tekið mið af skýrslu Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna og Flóttamannasjóðs Evrópusambandsins um trúverðugleikamat, eftir því sem við á (Beyond Proof: Credibility Assessment in EU Asylum Systems, Brussel 2013).

Kærandi hefur borið fyrir sig erfiðar félagslegar aðstæður í heimaríki þar sem hann lifi í fátækt, fái ekki tækifæri til að mennta sig og verði fyrir andlegu ofbeldi. Þá heldur kærandi því fram að hann muni hvorki hljóta aðstoð fjölskyldu sinnar né yfirvalda verði honum gert að snúa aftur til heimaríkis.Kærandi hefur ekki borið fyrir sig að hafa sætt ofsóknum eða að hann óttist ofsóknir af hendi albanskra yfirvalda eða annarra aðila í Albaníu sem hafa eða gætu náð því alvarleikastigi sem 1. mgr. 38. gr. laga um útlendinga mælir fyrir um. Þá benda önnur gögn málsins ekki til þess að slíkar ofsóknir hafi átt sér stað eða að kærandi eigi þær á hættu. Jafnframt hefur kærandi ekki sýnt fram á að stjórnvöld í Albaníu geti ekki eða vilji ekki veita honum vernd, m.a. með því að ákæra eða refsa fyrir þær athafnir sem feli í sér ofsóknir. Kærandi hefur því raunhæfan möguleika á því að leita sér ásjár stjórnvalda þar í landi, ef hann telur sig þurfa á aðstoð þeirra að halda.

Með vísan til alls ofangreinds telur kærunefnd að kærandi hafi ekki ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga. Við þetta mat hefur kærunefnd, í samræmi við 5. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, litið sérstaklega til hagsmuna kæranda sem er barn að aldri og telur kærunefnd að öryggi kæranda, velferð og félagslegum þroska sé ekki búin hætta að snúa aftur til heimaríkis.

Með vísan til ofangreinds er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki með rökstuddum hætti leitt líkur að því að hann hafi ástæðuríkan ótta við ofsóknir í skilningi 1. mgr. 37. gr. laga um útlendinga, sbr. 1. mgr. 38. gr. laganna. Telur kærunefnd því ljóst að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi

Ákvæði 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga er útlendingur einnig flóttamaður ef, verði hann sendur aftur til heimaríkis síns, raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka. Sama gildir um ríkisfangslausan einstakling.

Í ljósi þess sem að framan er rakið og þeirra gagna sem liggja fyrir um heimaríki kæranda telur kærunefndin að aðstæður hans þar séu ekki þannig að þær falli undir ákvæði 2. mgr. 37. gr. laganna. Telur kærunefndin því ljóst að kærandi uppfylli heldur ekki skilyrði 2. mgr. 37. gr. útlendingalaga fyrir viðurkenningu á stöðu sem flóttamaður hér á landi.

Alþjóðleg vernd á grundvelli 40. gr. laga um útlendinga

Þar sem kærunefnd hefur komist að þeirri niðurstöðu að kærandi uppfylli ekki skilyrði 1. eða 2. mgr. 37. gr. laga um útlendinga á kærandi ekki rétt á alþjóðlegri vernd hér á landi, sbr. 40. gr. laga um útlendinga.

Dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða skv. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi sem staddur er hér á landi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, þrátt fyrir að skilyrði 37. gr. séu ekki uppfyllt, ef útlendingur getur sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Kærunefnd telur, með vísan til orðalags ákvæðisins um „ríka þörf fyrir vernd“ auk lögskýringargagna sem fylgdu greininni, að dvalarleyfi á grundvelli 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga verði ekki veitt nema aðstæður, bæði almennar og sérstakar m.t.t. heilsufars og félagslegra þátta, auk atvika sem þar er vísað til, nái ákveðnu alvarleikastigi þegar málið er virt í heild.

Í athugasemdum við 74. gr. frumvarps til laga um útlendinga kemur fram að í samræmi við ákvæði alþjóðlegra skuldbindinga og almennra laga sé lagt til að tekið sé sérstakt tillit til barna, hvort sem um er að ræða fylgdarlaus börn eða önnur börn. Í því ljósi og með hliðsjón af meginreglunni um að það sem barni er fyrir bestu skuli hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga, telur kærunefnd að við mat á því hvort skilyrði 1. mgr. 74. gr. laganna séu fyrir hendi skuli taka sérstakt tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.

Í athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga er fjallað um erfiðar félagslegar aðstæður. Þar kemur fram að átt sé við að útlendingur hafi þörf á vernd vegna félagslegra aðstæðna í heimaríki og eru þar nefnd sem dæmi aðstæður kvenna sem hafa sætt kynferðislegu ofbeldi, sem leitt getur til erfiðrar stöðu þeirra í heimaríki, eða aðstæður kvenna sem ekki fella sig við kynhlutverk sem er hefðbundið í heimaríki þeirra og eiga á hættu útskúfun eða ofbeldi við endurkomu. Verndarþörf þjóðfélagshópa að öðru leyti myndi fara eftir aðstæðum í hverju máli.

Kærandi byggir á því að hans bíði erfiðar félagslegar aðstæður í heimaríki þar sem fjölskylda kæranda lifi í fátækt. Þá hafi kærandi orðið fyrir andlegu ofbeldi jafnframt því að hann hafi ekki fengið tækifæri til að mennta sig. Þá telji kærandi að framfærsla hans sé ekki örugg í heimaríki og að stjórnvöld muni ekki veita honum aðstoð verði kærandi endursendur til heimaríkis. Í athugasemdum með frumvarpi til laga um útlendinga kemur fram að ákvæðið um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða yrði að jafnaði ekki talið ná til neyðar af efnahagslegum rótum, svo sem fátæktar, hungursneyðar eða húsnæðisskorts. Líkt og komið hefur fram eigi öll albönsk börn rétt á gjaldfrjálsri menntun og hvíli skólaskylda á börnum fram að 16 ára aldri. Þá staðfesti gögn sem Útlendingastofnun hafi aflað frá albönskum stjórnvöldum að kærandi hafi flúið heimaríki vegna þess að hann hafi ekki haft möguleika á að ganga í skóla vegna efnahagslegra aðstæðna fjölskyldu sinnar. Í umræddum gögnum kemur einnig fram að foreldrar kæranda hafi hvatt hann til að fara frá Albaníu og þegar bróðir kæranda hafi verið spurður hvort það sé ómögulegt fyrir kæranda að snúa aftur hafi hann svarað því neitandi. Þrátt fyrir svar bróður kæranda hafi faðir kæranda haldið því fram að kærandi geti ekki komið aftur heim þar sem foreldrar hans geti ekki mætt þörfum hans. Í gögnunum kemur einnig fram að ef kærandi geti ekki farið heim til sín þá sé til staðar úrræði á vegum ríkisins fyrir börn sem muni taka á móti kæranda verði hann endursendur til heimaríkis. Þá liggur fyrir svar frá albönskum barnaverndaryfirvöldum um að mál kæranda yrði sett í forgang hjá þeim verði hann sendur til baka til heimaríkis.

Samkvæmt framansögðu á kærandi fjölskyldu í Albaníu. Gögn málsins benda til þess að kærandi sé náinn bróður sínum í Albaníu en í fyrrgreindum gögnum frá albönskum stjórnvöldum kemur fram að kærandi og bróðir hans hafi verið í sambandi í hverri viku á meðan kærandi hafi dvalið á Íslandi. Auk félagslegs stuðnings skyldmenna sinna í Albaníu, þá sérstaklega bróður síns, liggur fyrir að í Albaníu séu til staðar úrræði fyrir börn á aldursbili kæranda sem geti ekki dvalið hjá fjölskyldu sinni vegna erfiðra aðstæðna á heimilinu. Kærunefnd telur því að félagslegar aðstæður kæranda við endurkomu til heimaríkis séu ekki slíkar að þær geti talist erfiðar í skilningi 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Í athugasemdum við frumvarp til laga um útlendinga kemur fram að með ríkri þörf á vernd af heilbrigðisástæðum sé m.a. miðað við að um skyndilegan og lífshættulegan sjúkdóm sé að ræða og meðferð við honum væri aðgengileg hér á landi en ekki í heimaríki viðkomandi. Í þessu sambandi kemur jafnframt fram að meðferð teljist ekki óaðgengileg þótt greiða þurfi fyrir hana heldur er hér átt við þau tilvik þar sem meðferð sé til í heimaríkinu en viðkomandi eigi ekki rétt á henni. Þá kunna að falla undir 1. mgr. 74. gr. mjög alvarlegir sjúkdómar sem ekki teljast lífshættulegir, svo sem ef sýnt þykir að þeir muni valda alvarlegu óbætanlegu heilsutjóni eða óbærilegum þjáningum. Ef um langvarandi sjúkdóm sé að ræða væru ríkari verndarsjónarmið fyrir hendi ef sjúkdómur væri á lokastigi. Jafnframt væri rétt að líta til þess hvort meðferð hafi hafist hér á landi og ekki væri læknisfræðilega forsvaranlegt að rjúfa meðferð, sem og til atriða sem varði félagslegar aðstæður útlendings og horfur hans.

Líkt og áður hefur komið fram hefur kærandi sótt sálfræðitíma hér á landi. Í viðtali kæranda í Barnahúsi greinir hann frá því að hann hafi íhugað sjálfsvíg í heimaríki. Af þeim gögnum sem kærunefnd hefur skoðað er ljóst að kæranda stendur til boða bæði geðheilbrigðis- og almenn heilbrigðisþjónusta í Albaníu vegna andlegra og líkamlegra veikinda. Ennfremur benda gögn málsins ekki til þess að flutningur til heimaríkis myndi ekki rjúfa meðferð sem sé hafi hér á landi.

Þegar upplýsingar um heimaríki kæranda og gögn málsins eru virt í heild er það niðurstaða kærunefndar að kærandi hafi ekki sýnt fram á aðstæður sem ná því alvarleikastigi að hann teljist hafa ríka þörf á vernd líkt og kveðið er á um í 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga. Við þetta mat hefur kærunefnd litið til hagsmuna kæranda í samræmi við 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 25. gr. laga um útlendinga. Því er fallist á það með Útlendingastofnun að aðstæður kæranda í heimaríki séu ekki með þeim hætti að veita beri kæranda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga.

Bann við endursendingu skv. 42. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga er ekki heimilt að senda útlending eða ríkisfangslausan einstakling til svæðis þar sem hann hefur ástæðu til að óttast ofsóknir, sbr. 37. og 38. gr., eða vegna svipaðra aðstæðna og greinir í flóttamannahugtakinu er í yfirvofandi hættu á að láta lífið eða verða fyrir ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er einnig óheimilt að senda útlending til svæðis þar sem ekki er tryggt að hann verði ekki sendur áfram til slíks svæðis sem greinir í 1. mgr.

Með vísan til umfjöllunar að framan um heimaríki kæranda telur kærunefnd að þær aðstæður sem ákvæðið tekur til ekki eiga við í máli kæranda. Kærunefnd telur því að ákvæði 42. gr. laga um útlendinga standi ekki í vegi fyrir endursendingu kæranda þangað.

Málshraðaregla stjórnsýslulaga

Kærandi heldur því fram að Útlendingastofnun hafi brotið gegn málshraðareglu skv. 9. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. í máli hans. Líkt og komið hefur fram sótti kærandi um alþjóðlega vernd hér á landi þann 11. nóvember 2018 og hefur meðferð á máli hans hjá íslenskum stjórnvöldum því tekið um níu mánuði. Kærandi heldur því fram að engar skýringar séu á hinum langa málsmeðferðartíma og að ungur aldur kæranda kalli á aukinn hraða við málsmeðferð.

1. mgr. 9. gr. stjórnsýslulaga skulu ákvarðanir í málum teknar svo fljótt sem unnt er. Enga lögfesta almenna reglu er að finna um málshraða vegna umsókna um alþjóðlega vernd í lögum um útlendinga. Í III. kafla laganna, þar sem fjallað er um málsmeðferð umsókna um alþjóðlega vernd, er þó margsinnis vísað til þess að tiltekin skref í málsmeðferðinni skuli tekin eins fljótt og kostur er. Að öðru leyti ræðst mat á því hvað telst eðlilegur afgreiðslutími máls af atvikum hverju sinni.

Eins og að framan greinir hefur meðferð umsóknar kæranda um alþjóðlega vernd á tveimur stjórnsýslustigum tekið ríflega níu mánuði. Fyrir liggur að mörg skref hafa verið tekin í málsmeðferðinni en kærandi hefur m.a. farið í viðtal í Barnahúsi vegna umsóknar sinnar, aflað hefur verið umsagnar Barnaverndarstofu vegna máls hans auk þess sem ýmis önnur bréfaskipti liggja fyrir í málinu, svo sem gögn um öflun upplýsinga frá heimaríki kæranda. Þá hefur talsmaður kæranda í tvígang fengið frest frá stjórnvöldum til að skila greinargerðum vegna máls kæranda og verið veittur frestur til að koma að andmælum vegna tiltekinna gagna. Þegar litið er heildstætt á meðferð málsins er það mat kærunefndar útlendingamála að ekki hafi orðið óréttlátar tafir á meðferð málsins og meðferð málsins því í samræmi við 9. gr. stjórnsýslulaga.

Rannsóknarregla stjórnsýslulaga

Kærandi gerir athugasemd við að Útlendingastofnun hafi ekki aflað sálfræðivottorðs áður en ákvörðun hafi verið tekin í máli kæranda og að hvergi í ákvörðun stofnunarinnar sé vísað til andlegrar heilsu kæranda. Með því að láta hjá líða að afla læknisfræðilegra upplýsinga um kæranda hafi Útlendingastofnun brotið gegn 10. gr. stjórnsýslulaga. Þá gerir talsmaður kæranda athugasemd við að barnavernd Hafnarfjarðar hafi synjað beiðni hans um að fá aðgang að gögnum um sálfræðitíma sem kærandi sótti. Af greinargerð má ráða að þar sem talsmaður hafi ekki getað lagt gögnin fram hafi stjórnvöld átt að hlutast til um að afla þeirra.

Rannsóknarreglan í 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 mælir fyrir um að stjórnvald afli þeirra gagna sem eru nauðsynleg svo mál sé nægilega upplýst áður en ákvörðun er tekin. Reglan gerir kröfu um rannsókn sem er fullnægjandi grundvöllur ákvörðunar stjórnvalds en gerir hvorki kröfu um að aflað sé allra upplýsinga sem varpað gætu ljósi á málið né að stjórnvald afli ófáanlegra gagna. Þá segir í 2. mgr. 23. gr. laga um útlendinga að við meðferð mála vegna umsókna um alþjóðlega vernd skuli Útlendingastofnun afla nauðsynlegra og aðgengilegra upplýsinga.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar kemur fram að í viðtali kæranda í Barnahúsi hafi kærandi greint frá því að hann kysi frekar að [...] heldur en að fara aftur til heimaríkis. Þá greinir kærandi frá því að hann hafi íhugað sjálfsvíg í heimaríki. Í ákvörðun Útlendingastofnunar er síðan fjallað um aðgengi kæranda að heilbrigðiskerfinu í Albaníu og samkvæmt gögnum sem og framburði kæranda eigi hann greiðan aðgang að því. Þótt betur hefði farið á að heimfærsla þessara atvika undir viðeigandi sjónarmið sem tengjast beitingu 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga væri skýrari er það niðurstaða kærunefndar að rökstuðningur Útlendingastofnunar hafi uppfyllt lágmarkskröfur 1. og 2. mgr. 22. gr. stjórnsýslulaga. Eins og að framan greinir liggur fyrir sú niðurstaða kærunefndar að gögn málsins bendi ekki til þess að kærandi sé í yfirstandandi meðferð vegna sjúkdómar sem ekki má rjúfa. Þá er það niðurstaða kærunefndar, eins og að framan hefur verið rakið, að kæranda standi til boða bæði geðheilbrigðis- og almenn heilbrigðisþjónusta í Albaníu vegna andlegra og líkamlegra veikinda. Er því að mati nefndarinnar ekki tilefni fyrir stjórnvöld að afla upplýsinga um hvað hafi komið nánar fram í sálfræðitíma sem kærandi sótti hér á landi. Kærunefnd fellst því ekki á að brotið hafi verið gegn 10. gr. stjórnsýslulaga við meðferð málsins. Að öðru leyti er að mati nefndarinnar ekki tilefni til frekari umfjöllunar um þennan þátt málsins.

Andmæla- og upplýsingaréttur stjórnsýslulaga

Í greinargerð kemur fram sú afstaða kæranda að Útlendingastofnun hafi brotið gegn 13. og 15. gr. stjórnsýslulaga vegna þess að hann hafi ekki fengið aðgang að tilteknum gögnum málsins. Um er að ræða umsögn Barnaverndarstofu, skjal sem er nefnt „dagáll“ frá barnaverndarnefnd Hafnarfjarðar og gögn frá heimaríki kæranda, þ.m.t. tólf blaðsíðna spurningalista sem er útfylltur af starfsmanni albanskra barnaverndaryfirvalda og þýðing á skjalinu. Þá er gerð sérstök athugasemd við að talsmaður kæranda hafi ekki fengið upplýsingar um að kærandi hafi undirritað umboð sem heimilaði íslenskum stjórnvöldum að afla gagna um hann frá heimaríki.

Samkvæmt 1. mgr. 30. gr. laga um útlendinga á umsækjandi um alþjóðlega vernd rétt á að Útlendingastofnun skipi honum talsmann við meðferð málsins hjá stjórnvöldum. Hlutverki talsmanns er lýst í 24. tölul. 3. gr. laganna en þar segir að sá sem talar máli útlendings eða þess sem sækir um alþjóðlega vernd hér á landi og gætir hagsmuna hans við meðferð máls gagnvart íslenskum stjórnvöldum á meðan mál hans er til meðferðar. Þá leiðir af almennum reglum stjórnsýsluréttar að þegar sérstakur talsmaður eða umboðsmaður hefur það verkefni að koma fram fyrir hönd aðila stjórnsýslumáls ber stjórnvaldi almennt að snúa sér til umboðsmannsins með atriði er lúta að rekstri málsins.

Samkvæmt 15. og 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 á aðili máls rétt á aðgengi að skjölum og öðrum gögnum er mál varða og skal aðili máls eiga þess kost að tjá sig um efni máls áður en stjórnvald tekur ákvörðun í því, enda liggi ekki fyrir í gögnum málsins afstaða hans og rök fyrir henni eða slíkt sé augljóslega óþarft. Það leiðir af þessum ákvæðum að þegar nýjar upplýsingar bætast við í máli án þess að aðila sé kunnugt um það ber stjórnvaldi að hafa frumkvæði að því að kynna aðila slíkar upplýsingar og gefa honum kost á að tjá sig um þær, ef um er að ræða upplýsingar sem eru aðila í óhag og ætla má að muni hafa verulega þýðingu fyrir úrlausn málsins. Samkvæmt niðurlagi 13. gr. stjórnsýslulaga er ekki skylt að gefa aðila kost á að tjá sig ef afstaða hans og rök fyrir henni liggja fyrir í gögnum málsins eða slíkt sé augljóslega óþarft.

Af lestri ákvörðunar Útlendingastofnunar er ljóst að framangreind gögn voru liðir í mati stjórnvalda á hagsmunum kæranda í tengslum við umsókn hans um alþjóðlega vernd sem var synjað. Gögnin höfðu því verulega þýðingu fyrir úrlausn málsins og voru kæranda í óhag. Af því leiðir að Útlendingastofnun var óheimilt að taka ákvörðun fyrr en stofnunin hafði gefið kæranda tækifæri á að tjá sig um gögnin. Vegna svara Útlendingastofnunar um að ástæða þess að hluti gagnanna voru ekki kynnt kæranda væri sú að um væri að ræða „eiginleg vinnugögn“ er áréttað að undanþága 3. tölul. 1. mgr. 16. gr. stjórnsýslulaga nær til vinnuskjala sem stjórnvald hefur ritað til eigin afnota við meðferð máls. Umrædd gögn stöfuðu frá utanaðkomandi aðilum og því, þegar af þeirri ástæðu, ljóst að ekki er um að ræða gögn sem falla undir 3. tölul. 1. mgr. 16. gr. stjórnsýslulaga. Kærunefnd fær því ekki séð að ákvæði stjórnsýslulaga hafi að öðru leyti leitt til þess að Útlendingastofnun hafi ekki verið skylt að hafa frumkvæði að andmælarétti kæranda.

Ljóst er að kæranda var kunnugt um tilvist umræddra gagna þegar hann las um þau í ákvörðun Útlendingastofnunar. Þá var kæranda þann 19. júlí 2019 veittur frestur til 24. júlí s.á. til að tjá sig um þau gögn sem Útlendingastofnun hafi aflað frá albönskum stjórnvöldum. Engin frekari andmæli bárust nefndinni. Samkvæmt framansögðu hefur verið bætt úr annmarka á málsmeðferð Útlendingastofnunar á kærustigi. Þá liggur að mati nefndarinnar fyrir að annmarki á meðferð málsins hjá Útlendingastofnun hefði ekki getað leitt til annarrar niðurstöðu. Er því ekki tilefni til að fella ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi eins og hér stendur að öðru leyti á, þ.m.t. með hliðsjón af þeim hagsmunum kæranda, sem er fylgdarlaust barn, að fá skjóta úrlausn hjá stjórnvöldum varðandi umsókn sína um alþjóðlega vernd. Af hálfu kærunefndar eru þó gerðar alvarlegar athugasemdir við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun. Lagt er fyrir stofnunina að gæta betur að meðferð mála að þessu leyti í framtíðinni.

Frávísun og frestur til að yfirgefa landið

Kærandi kom hingað til lands 11. nóvember 2019 og sótti um alþjóðlega vernd sama dag. Eins og að framan greinir hefur umsókn hans um vernd og dvalarleyfi hér á landi verið synjað og hefur hann því ekki tilskilin leyfi til dvalar enda verður að líta á umsókn hans um alþjóðlega vernd sem áform um að dveljast í landinu meira en 90 daga, sbr. til hliðsjónar 3. mgr. 42. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Verður kæranda því vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laga um útlendinga, sbr. 2. og 5. mgr. 106. laganna, enda hafði hann verið hér á landi í innan við níu mánuði þegar málsmeðferð umsóknar hans hófst hjá Útlendingastofnun.

Kærandi er fylgdarlaust barn. Að mati kærunefndar og með vísan til 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga teljast 30 dagar hæfilegur frestur til að yfirgefa landið.

Athygli kæranda er vakin á því að ef hann yfirgefur ekki landið innan frests er heimilt að brottvísa honum. Brottvísun felur í sér bann við komu til landsins síðar og skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár, sbr. a-lið 2. mgr. 98. gr. og 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.

Samantekt

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og forsendna hinnar kærðu ákvörðunar þykir rétt að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar.

Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum eftir birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ákvörðunarinnar ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest. Lagt er fyrir kæranda að hverfa af landi brott. Kæranda er veittur 30 daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljugur.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed. The appellant is requested to leave the country. The appellant has 30 days to leave the country voluntarily.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Efnisorð

Kærunefnd útlendingamála