Nr. 341/2019 Úrskurður
KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA
Þann 11. júlí 2019 er kveðinn upp svohljóðandi
úrskurður nr. 341/2019
í stjórnsýslumáli nr. KNU19050062
Kæra […]
á ákvörðun
Útlendingastofnunar
I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild
Þann 31. maí 2019 kærði […], fd. […], ríkisborgari Albaníu (hér eftir nefnd kærandi) ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 15. maí 2019, um að synja henni um dvalarleyfi hér á landi.
Kærandi krefst að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi.
Fyrrgreind ákvörðun var kærð á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.
II. Málsatvik og málsmeðferð
Foreldrar kæranda lögðu fram umsóknir um alþjóðlega vernd hér á landi í ágúst 2015. Umsóknum þeirra var synjað með ákvörðunum Útlendingastofnunar þann 17. nóvember 2015 og voru þær staðfestar með úrskurðum kærunefndar útlendingamála þann 4. febrúar 2016. Voru foreldrar kæranda flutt úr landi í apríl sama ár en komu aftur hingað til lands í lok nóvember 2016 og hafa dvalið hér á landi síðan. Kærandi fæddist hér á landi þann 16. apríl 2017. Í júlí 2017 lögðu foreldrar kæranda fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli lögmæts og sérstaks tilgangs, sbr. 79. gr. laga um útlendinga, vegna dómsmáls sem foreldrar kæranda höfðu höfðað fyrir hönd hennar gegn Þjóðskrá Íslands vegna skráningar kæranda í þjóðskrá. Degi eftir að umsóknin var lögð fram tilkynnti Útlendingastofnun foreldrum kærenda að til skoðunar væri að ákveða þeim brottvísun og endurkomubann vegna ólögmætrar dvalar hér á landi. Útlendingastofnun synjaði foreldrum kæranda um dvalarleyfi, brottvísaði þeim og ákvarðaði þeim tveggja ára endurkomubann til landsins með ákvörðunum, dags. 29. janúar 2018. Voru þær ákvarðanir staðfestar með úrskurðum kærunefndar útlendingamála, uppkveðnum 24. maí 2018. Foreldrar kæranda óskuðu eftir því að réttaráhrifum úrskurðarins yrði frestað en beiðninni var synjað með úrskurði kærunefndar, dags. 28. júní 2018. Kærandi lagði fram umsókn um dvalarleyfi fyrir barn hér á landi þann 13. mars 2019. Með hinni kærðu ákvörðun, dags. 15. maí 2019, var umsókn kæranda synjað. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála þann 31. maí 2019 og þann 18. júní sl. barst greinargerð kæranda ásamt fylgigögnum.
III. Ákvörðun Útlendingastofnunar
Í ákvörðun Útlendingastofnunar var vísað til ákvæðis 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga, sem mæli fyrir um heimild til að veita barni dvalarleyfi þegar sérstaklega standi á, enda krefjist hagsmunir barnsins þess. Við meðferð málsins hafi kærandi byggt á því að óheimilt sé að vísa henni úr landi vegna 1. mgr. 102. gr. laga um útlendinga, en samkvæmt ákvæðinu sé óheimilt að vísa útlendingi úr landi sem hafi frá fæðingu haft hér óslitið fasta búsetu samkvæmt þjóðskrá. Var rakið að kærandi hafi við fæðingu fengið skráningu í utangarðsskrá, en í september 2017 hafi kærandi verið skráð með lögheimili erlendis. Vísaði Útlendingastofnun til dóms héraðsdóms Reykjavíkur í fyrrnefndu dómsmáli kæranda gegn Þjóðskrá Íslands, í máli nr. […] frá […], þar sem fram kæmi að eðli málsins samkvæmt stofnaðist ekki til fastrar búsetu hjá barni á landinu þegar um ólöglega dvöl væri að ræða hjá foreldrum þess. Var það mat Útlendingastofnunar að ákvæði 102. gr. laga um útlendinga ætti því ekki við í máli kæranda. Þá hafi kærandi byggt á því að veita bæri henni dvalarleyfi á meðan fyrrnefnt mál væri til meðferðar hjá dómstólum. Kom fram að foreldrar kæranda hefðu þegar sótt um dvalarleyfi vegna dómsmálsins, sbr. 79. gr. laga um útlendinga, en þeim umsóknum hefði verið synjað endanlega með úrskurðum kærunefndar útlendingamála í maí 2018. Í úrskurðum kærunefndar hefði sérstaklega verið tekið fram að foreldrar kærenda hefðu möguleika á að gefa skýrslu fyrir dómi þótt þau væru ekki stödd hér á landi. Af hálfu kæranda hafi einnig verið byggt á því að hún verði berskjölduð fyrir andlegu og líkamlegu ofbeldi verði henni gert að snúa aftur til heimaríkis. Tók Útlendingastofnun í þessu sambandi fram að stofnunin hefði ítrekað metið aðstæður í heimaríki kæranda sem skilgreint væri sem öruggt upprunaríki, en þar í landi væru grundvallarmannréttindi almennt virt. Með vísan til framangreinds var það mat Útlendingastofnunar að hagsmunir kæranda krefðust þess ekki að henni yrði veitt dvalarleyfi á grundvelli 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga. Var umsókn kæranda því synjað.
IV. Málsástæður og rök kæranda
Í greinargerð byggir kærandi á því að veita beri henni dvalarleyfi á grundvelli 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga, enda krefjist hagsmunir hennar þess. Vísar kærandi til þess að til standi að vísa foreldrum hennar úr landi en engin ákvörðun hafi verið tekin um rétt hennar til dvalar eða um brottvísun hennar. Kærandi kveður ákvörðun Útlendingastofnunar um að synja henni um dvalarleyfi brjóta gegn réttindum hennar sem barns. Byggir kærandi á því að velferð hennar mæli mjög með veitingu dvalarleyfis hér á landi, m.a. vegna slæmrar andlegrar heilsu móður hennar sem hafi verið greind með alvarlegt þunglyndi, kvíða og streitu. Telur kærandi að vegna veikinda móður hennar sé ekki óhætt að senda kæranda út í óvissu með foreldrum sínum. Vísar kærandi einnig til þess að hún sé fædd á Íslandi og að allir vinir hennar séu búsettir hér á landi.
Kærandi byggir jafnframt á því að hún eigi engin albönsk skilríki þar sem ekki sé hægt að skrá hana héðan. Kærandi sé í raun ríkisfangslaus og sé hætta á að ríkisfangsleysið verði viðvarandi þar sem hún sé fædd erlendis, enda sé skráningarferillinn í heimaríki hennar flókinn og tímafrekur. Geti þetta haft í för með sér takmörkun á réttindum kæranda, t.d. skort á félagslegri vernd og heilbrigðisþjónustu. Kærandi kveður rannsóknir hafa bent á að börn sem séu send til Albaníu verði fyrir andlegum þjáningum, sérstaklega þegar barnið muni ekki eftir því að hafa búið þar í landi og hafi aðlagast í þróaðra landi. Vísar kærandi jafnframt til þeirra atvika sem leiddu til flótta foreldra hennar frá heimaríki, en móðir kæranda hafi talið sér ógnað af tengdaforeldum sínum. Byggir kærandi á því að verði henni gert að yfirgefa landið verði lífi hennar einnig stefnt í hættu, en henni verði ekki tekið opnum örmum af foreldrum föður hennar. Kveður kærandi jafnframt að börn verði fyrir andlegu og líkamlegu ofbeldi í skólakerfinu í Albaníu. Byggir kærandi á því að Íslandi beri skylda samkvæmt barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna til að vernda börn og að sú skylda eigi einnig við um hana.
Af hálfu kæranda er einnig byggt á því að stjórnvöldum sé óheimilt að vísa henni úr landi, enda hafi hún fæðst hér á landi og dvalið hér óslitið frá fæðingu. Vísar kærandi til máls sem sé rekið fyrir dómstólum hér á landi vegna skráningar hennar í þjóðskrá. Þá hafi UNICEF veitt umsögn um mál kæranda, en samtökin bendi á mikilvægi þess að niðurstaða fáist annars vegar um framkvæmd þjóðskrár vegna skráningar barna í þjóðskrá og hins vegar réttar kæranda til að taka þátt í málsmeðferð fyrir dómi, sbr. 12. gr. barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna. Kærandi hafi ítrekað gert athugasemdir við að hún hafi ekki haft stöðu málsaðila sem muni hafa afdrifarík áhrif á líf hennar. Þá hafi ekki verið tekið tillit til þeirra tengsla sem kærandi hafi myndað við landið frá fæðingu.
Kærandi hefur lagt fram fjölda gagna, m.a. skýrslur um aðstæður í heimaríki hennar og stuðningsbréf frá aðstandendum hennar hér á landi.
V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála
Samkvæmt 1. málsl. 2. mgr. 10. gr. laga um útlendinga skal ákvörðun sem varðar barn tekin með hagsmuni þess að leiðarljósi. Í 69. gr. er fjallað um skilyrði dvalarleyfis vegna fjölskyldusameiningar. Í 1. mgr. ákvæðisins segir að nánasti aðstandandi íslensks eða annars norræns ríkisborgara sem er með fasta búsetu hér á landi eða útlendings sem dvelst hér á landi samkvæmt 61., 63., 70., 73., 74. og 78. gr. eða ótímabundins dvalarleyfis skv. 58. gr. laganna geti með umsókn fengið dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldusameiningar að fullnægðum skilyrðum 55. gr. og VIII. kafla laganna. Til nánustu aðstandenda teljast maki, sambúðarmaki, börn viðkomandi yngri en 18 ára í forsjá hans og á framfæri og foreldrar 67 ára og eldri. Sama gildir um maka, sambúðarmaka og börn þeirra sem stunda framhaldsnám á háskólastigi, doktorsnám og rannsóknir hér á landi á grundvelli 65. gr.
Í 1. mgr. 71. gr. laga um útlendinga segir að heimilt sé að veita barni yngra en 18 ára dvalarleyfi ef foreldri þess hefur dvalarleyfi á grundvelli 58., 61., 63., 70., 73., 74. eða 78. gr. laganna. Foreldrar kæranda hafa ekki dvalarleyfi hér á landi og liggur því fyrir að kærandi uppfyllir ekki skilyrði 1. mgr. 71. gr. laga um útlendinga.
Í 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga segir að heimilt sé að víkja frá skilyrðum ákvæðisins ef sérstaklega stendur á enda krefjist hagsmunir barnsins þess. Eigi þetta t.d. við í tilvikum þar sem barnaverndarnefnd hefur tekið yfir forsjá barns eða ef barn er í varanlegu fóstri. Í athugasemdum við 5. mgr. 71. gr. í frumvarpi því sem varð að gildandi lögum um útlendinga segir:
„Í 5. mgr. er stjórnvöldum veitt undanþáguheimild til að bregðast við sérstökum aðstæðum þar sem hagsmunir barns krefjast. Við slíkt mat skal ávallt haft samráð við barnaverndaryfirvöld ef grunur leikur á að barn búi við óviðunandi aðstæður. Getur þetta t.d. átt við ef í ljós kemur eftir að barn hefur flust til Íslands að skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfis í upphafi voru ekki uppfyllt eða skilyrði endurnýjunar séu af öðrum orsökum brostin. Sem dæmi má nefna ef barnaverndaryfirvöld þurfa að grípa til þess úrræðis að taka barn í sína umsjá. Þessi heimild þarf að vera fyrir hendi meðan íslensk stjórnvöld leysa úr málefnum viðkomandi barns. Um undanþáguheimild er að ræða sem þarf að skýra þröngt en árétta ber að heimildin er sett til verndar hagsmunum barns.“
Eins og fyrr greinir uppfyllir kærandi ekki skilyrði 1. mgr. 71. gr. laga um útlendinga. Af lögskýringargögnum með ákvæði 5. mgr. 71. gr. má ráða að undanþáguheimildinni sé m.a. ætlað að ná yfir tilvik þar sem barn býr við óviðunandi aðstæður og þar sem grípa þarf til nauðsynlegra ráðstafana. Geti ákvæðið t.d. átt við ef í ljós kemur eftir að barn flytur hingað til lands að skilyrði fyrir upphaflegri veitingu dvalarleyfis hafi ekki verið uppfyllt eða þegar skilyrði til endurnýjunar dvalarleyfis eru af öðrum ástæðum brostin. Þá er nefnt í dæmaskyni tilvik þar sem barnaverndaryfirvöld þurfa að grípa til þess úrræðis að taka barn í sína umsjá. Jafnframt er áréttað í athugasemdum við ákvæðið að um sé að ræða undanþáguheimild sem þurfi að skýra þröngt og að heimildin sé sett til verndar hagsmunum barns. Af framangreindum lögskýringargögnum leiðir að þau sjónarmið sem koma fyrst og fremst til skoðunar við mat á því hvort ástæða sé til að veita undanþágu frá ákvæðinu séu hagsmunir barnsins, sbr. jafnframt 2. mgr. 10. gr. laganna. Samkvæmt orðalagi ákvæðisins verður heimildinni ekki beitt nema aðstæður barns, og þá einkum hagsmunir þess, séu sérstakir í skilningi ákvæðisins. Þá leiðir af orðalaginu „þar sem hagsmunir barns krefjist“ að hagsmunirnir þurfa að vera knýjandi eða nauðsynlegir.
Að mati kærunefndar bera málsástæður kæranda og atvik málsins ekki með sér að kærandi hafi knýjandi eða nauðsynlega hagsmuni af því að vera veitt dvalarleyfi hér á landi með vísan til 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga. Eins og fram er komið hafa kærandi og foreldrar hennar aldrei dvalið með lögmætum hætti hér á landi. Kærandi er jafnframt í umsjá foreldra sinna og liggur ekkert fyrir um að barnaverndaryfirvöld hafi haft neina aðkomu að kæranda. Þá er það mat kærunefndar að þótt kærandi hafi dvalið hér á landi frá fæðingu séu hagsmunir hennar af því að dvelja áfram hér á landi á grundvelli tengsla við landið ekki slíkir að þeir falli undir ákvæði 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga. Horfir kærunefnd til þess að kærandi er ung að aldri og nýtur stuðnings foreldra sinna.
Að því er varðar dómsmál það sem kærandi hefur höfðað gegn Þjóðskrá Íslands bendir kærunefnd á að foreldrar kæranda, sem reka málið fyrir hennar hönd, hafa þegar sótt um leyfi til að dvelja hér á landi vegna málsins, sbr. 79. gr. laga um útlendinga. Þann 24. maí 2018 staðfesti kærunefnd útlendingamála ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 29. janúar sama ár, um að synja foreldrum kæranda um dvalarleyfi á þeim grundvelli. Í úrskurðum kærunefndar kom m.a. fram að foreldrar kæranda hefðu möguleika á að gefa skýrslu fyrir dómi þótt þau væru ekki stödd hér á landi. Eitt af skilyrðum dvalarleyfis á grundvelli 79. gr. laga um útlendinga er að umsækjandi sé orðin 18 ára. Ákvæði á því ekki beint við í tilviki kæranda og fær kærunefnd ekki heldur séð að hagsmunir kæranda af því að dvelja hér á landi meðan umrætt mál er rekið fyrir dómstólum séu þess eðlis að þeir falli undir ákvæði 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga. Vegna tilvísunar kæranda til 1. mgr. 102. gr. laga um útlendinga, þar sem mælt er fyrir um vernd gegn frávísun og brottvísun útlendings sem hefur frá fæðingu haft óslitið fasta búsetu samkvæmt þjóðskrá, bendir kærunefnd á að synjun á umsókn kæranda um dvalarleyfi felur ekki í sér frávísun eða brottvísun úr landi, sbr. 98. og 106. gr. laga um útlendinga. Er því ekki þörf á að taka afstöðu til þess að svo stöddu hvort kærandi njóti þeirrar verndar sem ákvæðið felur í sér.
Með áðurnefndum úrskurðum kærunefndar frá 24. maí 2018 voru staðfestar þær ákvarðanir Útlendingastofnunar að vísa foreldrum kæranda brott frá landinu og ákveða þeim tveggja ára endurkomubann til landsins. Í úrskurði kærunefndar í máli móður kæranda tók nefndin afstöðu til þess hvort brottvísun móður kæranda fæli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart kæranda, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Var það mat nefndarinnar að með hliðsjón af þeim gögnum sem kærunefnd hefði kynnt sér um almennar aðstæður í heimaríki kæranda fæli brottvísun móður kæranda ekki í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart kæranda. Samkvæmt framangreindu hefur kærunefnd tekið afstöðu til aðstæðna kæranda í heimaríki. Er það mat kærunefndar að ekkert hafi komið fram að því er varðar væntanlegar aðstæður hennar í heimaríki sem krefjist þess að henni verði veitt dvalarleyfi á grundvelli 5. mgr. 71. gr. laga um útlendinga. Þá telur kærunefnd að aðrar málsástæður sem kærandi hefur byggt á ekki leiða til þess að beita beri ákvæðinu í máli hennar.
Að öllu framangreindu virtu er það mat kærunefndar að atvik málsins séu ekki með þeim hætti að víkja beri frá skilyrðum 71. gr. laga um útlendinga, sbr. 5. mgr. 71. gr., og veita kæranda dvalarleyfi hér á landi. Verður ákvörðun Útlendingastofnunar um að synja kæranda um dvalarleyfi því staðfest.
Samkvæmt framangreindu hefur kærandi ekki dvalarleyfi hér á landi. Kæranda er því ekki heimil áframhaldandi dvöl hér á landi og ber henni að yfirgefa landið innan 15 daga frá móttöku úrskurðarins. Athygli kæranda er vakin á því að ef hún yfirgefur ekki landið innan frestsins kann að vera heimilt að brottvísa henni, sbr. a-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Brottvísun felur í sér bann við komu til landsins síðar og skal endurkomubann að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga.
Úrskurðarorð
Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest. Lagt er fyrir kæranda að hverfa af landi brott. Kæranda er veittur 15 daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljug.
The decision of the Directorate of Immigration is affirmed. The appellant is requested to leave the country. The appellant has 15 days to leave the country voluntarily.
Hjörtur Bragi Sverrisson
Þorbjörg Inga Jónsdóttir Árni Helgason