Úrskurður nr. 83/2016

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 8. mars 2016 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 83/2016

Í stjórnsýslumáli nr. KNU16020007

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Hinn 3. febrúar 2016 barst kærunefnd útlendingamála kæra […], f.h. […], ríkisborgara […] (hér eftir nefndur kærandi) á ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 22. janúar 2016, að synja honum um leyfi til dvalar hér á landi meðan umsókn hans um dvalarleyfi er til meðferðar hjá stofnuninni.

Kærandi gerir þá kröfu að ákvörðun Útlendingastofnunar verði felld úr gildi og honum veitt leyfi til að dveljast hér á landi á meðan umsókn hans er til vinnslu.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 30. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests, sbr. 3. mgr. 30. gr. sömu laga.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um hæli á Íslandi þann 8. júlí 2015. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 23. september 2015, var kæranda synjað um hæli og dvalarleyfi á grundvelli 12. gr. f laga um útlendinga. Í ákvörðun stofnunarinnar kom einnig fram að kæranda skyldi vísað frá landinu eins fljótt og verða mætti. Ákvörðun stofnunarinnar var kærð til kærunefndar útlendingamála þann 25. september 2015. Með úrskurði, dags. 26. nóvember 2015, staðfesti kærunefnd ákvörðun stofnunarinnar um að synja kæranda um hæli og dvalarleyfi af mannúðarástæðum hér á landi. Kærandi óskaði ekki eftir frestun réttaráhrifa á úrskurði kærunefndar. Því var óskað eftir því við Alþjóðadeild Ríkislögreglustjóra að ákvörðun Útlendingastofnunar frá 23. september 2015 yrði framkvæmd. Þann 10. desember 2015 sótti kærandi um dvalarleyfi á Íslandi á grundvelli 12. gr. a laga um útlendinga og að fá að dveljast á landinu á meðan umsókn hans væri til vinnslu. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 22. janúar 2016, var umsókn kæranda um að fá að dveljast á landinu á meðan umsókn um dvalarleyfi væri í vinnslu hafnað. Kærandi hefur kært þá ákvörðun til kærunefndar og er hún til umfjöllunar í stjórnsýslumáli þessu.

Með tölvupósti, dags. 10. febrúar 2016, var óskað eftir athugasemdum Útlendingastofnunar vegna kærunnar ef einhverjar væru auk afrits af gögnum málsins. Umbeðin gögn bárust kærunefnd þann 16. febrúar 2016. Með tölvupósti, dags. 25. febrúar 2015, var kæranda veittur 14 daga frestur til að leggja fram greinargerð vegna kærumálsins. Greinargerð barst frá kæranda samtímis kæru og viðbótargögn bárust 1. mars 2016.

Kæra þessi hefur hlotið hefðbundna málsmeðferð, gagnaöflun er lokið og er málið hér með tekið til úrskurðar.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda byggir á því að skv. 1. mgr. 10. gr. útlendingalaga skuli útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins. Honum skuli jafnframt vera óheimil koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Þá byggir stofnunin á því að skv. 38. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 53/2003 megi víkja frá skilyrðum 1. mgr. 10. gr. útlendingalaga ef umsækjandi er maki, samvistarmaki eða sambúðarmaki íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst eða fær að dveljast löglega í landinu samkvæmt búsetuleyfi eða dvalarleyfi sem ekki er háð takmörkunum. Hið sama eigi við ef um er að ræða barn íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst eða fær að dveljast löglega í landinu samkvæmt búsetuleyfi eða dvalarleyfi sem ekki er háð takmörkunum og barnið er yngra en 18 ára. Í ákvörðun útlendingastofnunar greinir að kærandi falli ekki undir undantekningar sem settar hafi verið fram í reglugerð um útlendinga og var kæranda því synjað um heimild til dvalar hér á landi á meðan mál hans væri til vinnslu. Þá var það jafnframt mat stofnunarinnar að ekki væru uppi ríkar sanngirnisástæður í máli kæranda sem réttlættu að undanþágu frá 1. mgr. 10. gr. útlendingalaga yrði beitt. Slíkar undantekningar bæri að túlka þröngt þar sem um undantekningu frá meginreglu laganna væri að ræða.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að miklir hagsmunir séu í húfi fyrir fyrirtækið sem kærandi starfi hjá að kærandi fái dvalarleyfi og geti haldið áfram störfum. Kærandi sé […], hafi mikla reynslu af byggingavinnu og sé einn besti starfsmaður sem fyrirtækið hafi haft í vinnu undanfarin ár. Í greinargerð er vísað til spár Vinnumálastofnunar um framvindu á vinnumarkaði árin 2016-2018. Þar komi fram að gera megi ráð fyrir vöntun á vinnuafli í byggingaiðnaði og að ljóst sé að leita þurfi eftir erlendu vinnuafli til að mæta þörfum í þeirri atvinnugrein. Fyrirtæki það er kærandi starfi fyrir hafi þegar fundið fyrir þessu og það valdi því erfiðleikum í tilteknum verkum þar sem erfitt hafi reynst að manna verkefni. Staða verkefna sé þannig, að á vordögum verði hafist handa við byggingu 30 íbúða fjölbýlishúss ásamt því að verið sé að ljúka við byggingaverkefni sem þegar séu í gangi. Til þess að rekstrar- og fjárhagsáætlanir í byggingaframkvæmdum gangi eftir sé mikið undir því komið hversu góða starfsmenn fyrirtækið hafi. Þar þurfi valinn maður að vera í hverju rúmi. Það séu miklir hagsmunir fyrir fyrirtækið að kærandi fái dvalarleyfi, að hann geti haldið áfram störfum og að honum verði ekki gert að fara úr landi svo mánuðum skiptir á meðan umsókn hans sé til afgreiðslu hjá stjórnvöldum. Kærandi byggir á því að hægt sé að heimfæra umsókn kæranda til ákvæða laga um útlendinga um dvalarleyfi vegna skorts á vinnuafli og á grundvelli sérfræðiþekkingar. Þá hafi kærandi myndað sérstök og varanleg tengsl við landið.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í 10. gr. laga um útlendinga kemur fram að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og að honum sé óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Síðan segir í ákvæðinu að frá þessu megi víkja ef ríkar sanngirnisástæður mæla með því eða samkvæmt reglum sem ráðherra setur. Í athugasemdum við frumvarp til laganna er tekið fram að slíkt geti t.d. átt við ef um er að ræða náin fjölskyldutengsl við einhvern búsettan hér á landi.

Í 38. gr. reglugerðar um útlendinga er nánar fjallað um umsókn útlendings um dvalarleyfi hér á landi. Er þar áréttuð sú meginregla laganna sem fram kemur í 1. mgr. 10. gr. útlendinglaga. Í reglugerðinni eru settar fram undantekningar sem heimila dvöl umsækjanda hér á landi á meðan umsókn er til vinnslu:

Frá þessu má víkja ef umsækjandi um dvalarleyfi er:

a. maki, samvistarmaki eða sambúðarmaki íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst eða fær að dveljast löglega í landinu samkvæmt búsetuleyfi eða dvalarleyfi sem ekki er háð takmörkunum,

b. barn íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst eða fær að dveljast löglega í landinu samkvæmt búsetuleyfi eða dvalarleyfi sem ekki er háð takmörkunum og barnið er yngra en 18 ára

Ljóst er að engin ofangreindra undantekninga á við í máli kæranda. Kemur því til skoðunar hvort ríkar sanngirnisástæður mæli með því að vikið sé frá meginreglu 1. mgr. 10. gr. laga um útlendinga og kæranda heimiluð dvöl hér á landi á meðan mál hans er til meðferðar hjá íslenskum stjórnvöldum.

Kærandi hefur dvalist hér á landi frá árinu 2015 í tengslum við umsókn sína um hæli og hefur aldrei haft gilt dvalarleyfi. Fyrir liggur að kærandi á enga ættingja hér á land og hefur ekki önnur tengsl við landið en þau að hann stundar vinnu hér á landi. Umsókn hans um hæli og dvalarleyfi af mannúðarástæðum hefur þegar verið synjað af Útlendingastofnun og var sú ákvörðun staðfest af kærunefnd útlendingamála.

Þegar horft er heildstætt á aðstæður kæranda getur kærunefndin ekki fallist á að ríkar sanngirnisástæður mæli með því að undanþága verði gerð frá meginreglu 1. mgr. 10. gr. laga um útlendinga og kæranda heimiluð dvöl hér á landi á meðan umsókn hans er til meðferðar hjá íslenskum stjórnvöldum. Verður því fallist á mat Útlendingastofnunar að kæranda beri að yfirgefa landið á meðan umsókn hans um dvalarleyfi er til meðferðar. Hin kærða ákvörðun er staðfest.

ÚRSKURÐARORÐ

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Pétur Dam Leifsson Anna Valbjörg Ólafsdóttir