Nr. 334/2019 Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 11. júlí 2019 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 334/2019

í stjórnsýslumálum nr. KNU19050055 og KNU19050056

Kæra […] og

[…]

á ákvörðunum

Útlendingastofnunar

I.          Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 28. maí 2019 kærðu […], fd. […], ríkisborgari Georgíu (hér eftir M) og […], fd. […], ríkisborgari Georgíu (hér eftir nefnd K), ákvarðanir Útlendingastofnunar, dags. 28. maí 2019, um brottvísun og endurkomubann til Íslands í tvö ár.

Kærendur krefjast þess að hinar kærðu ákvarðanir verði felldar úr gildi. Til vara er þess krafist að felldar verði úr gildi ákvarðanir um að kærendur skuli sæta endurkomubanni.

Fyrrgreindar ákvarðanir voru kærðar á grundvelli 7. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II.            Málsatvik og málsmeðferð

Kærendur sóttu fyrst um alþjóðlega vernd á Íslandi þann 18. júní 2017. Útlendingastofnun synjaði umsóknum þeirra um vernd með ákvörðunum, dags. 10. febrúar 2018, ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Voru þær ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála sem staðfesti ákvarðanir stofnunarinnar með úrskurði, dags. 8. maí 2018. Með úrskurðinum var kærendum veittur 30 daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljug. Samkvæmt gögnum málsins voru kærendur flutt til heimaríkis þann 9. júlí 2018. Munu kærendur hafa komið aftur hingað til lands þann 8. nóvember 2018 og lagt fram umsókn um alþjóðlega vernd öðru sinni, sem synjað var með ákvörðunum Útlendingastofnunar, dags. 26. nóvember sama ár. Þar sem K var barnshafandi var lagt fyrir kærendur að yfirgefa landið innan sjö daga eftir að heilbrigðisyfirvöld gæfu henni heimild til að ferðast. Ákvarðanir Útlendingastofnunar voru ekki kærðar til kærunefndar útlendingamála. Barn kærenda fæddist þann […]. Þann 11. apríl 2019 óskuðu kærendur eftir því að mál þeirra yrðu endurupptekin. Útlendingastofnun synjaði beiðni kærenda þann 8. maí 2019, sem staðfest var með úrskurði kærunefndar útlendingamála þann 6. júní 2019. Stoðdeild ríkislögreglustjóra tilkynnti kærendum að þau yrðu flutt til heimaríkis með flugi þann 22. maí 2019. Fyrir liggur að kærendur yfirgáfu ekki landið með því flugi. Með ákvörðunum Útlendingastofnunar, dags. 28. maí 2019, var kærendum brottvísað og ákveðið tveggja ára endurkomubann til landsins. Kærendur kærðu ákvarðanir stofnunarinnar til kærunefndar útlendingamála þann 28. maí 2019. Kærunefnd bárust greinargerðir kærenda þann 25. júní sama ár ásamt fylgigögnum.

III.           Ákvarðanir Útlendingastofnunar

Í ákvörðunum Útlendingastofnunar var vísað til þess að með ákvörðunum stofnunarinnar vegna umsóknar kærenda um alþjóðlega vernd, dags. 26. nóvember 2018, hafi þeim verið veittur frestur til sjálfviljugrar heimfarar. Stoðdeild ríkislögreglustjóra hafi skipulagt flug fyrir kærendur og barn þeirra til heimaríkis þann 22. maí sl. Til að flutningur gæti farið fram hafi lögreglan óskað eftir því að fá ljósmynd af barni kærenda til að unnt væri að afla vegabréfs fyrir barnið frá georgískum stjórnvöldum. Lögregla og Útlendingastofnun hafi ítrekað haft samband við kærendur í aðdraganda flutningsins en þau hafi staðfastlega neitað að heimila myndatöku af barni þeirra eða útvega ljósmynd af barninu. Þann 27. maí 2019 hafi kærendur verið boðuð í viðtal hjá Útlendingastofnun þar sem þeim hafi verið tilkynnt að til stæði að brottvísa þeim og þeim veitt tækifæri til að koma á framfæri andmælum. Kváðu kærendur m.a. að þau teldu ráðstöfunina ósanngjarna þar sem eldra barn þeirra hjóna væri grafið hér á landi og að þau vildu geta heimsótt gröfina. Þá ættu þau ættingja inni á Schengen-svæðinu.

Með vísan til framangreinds tók Útlendingastofnun ákvörðun um að brottvísa kærendum á grundvelli a-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, enda hefðu þau ekki yfirgefið landið af sjálfsdáðum innan veitts frests. Þá var það mat stofnunarinnar að í gögnum málsins væri ekkert sem leiddi til þess að ákvörðun um brottvísun fæli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart þeim eða nánustu aðstandendum þeirra, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga.

IV.       Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að við umsókn þeirra um alþjóðlega vernd hér á landi árið 2017 hafi K verið barnshafandi af fyrsta barni þeirra. Við læknisskoðun hér á landi hafi komið í ljós að fóstrið hafi verið með alvarlega fósturgalla. Þann 5. október 2017 hafi enginn hjartsláttur fundist við skoðun og hafi barnið verið úrskurðað látið. Hafi fóstrið verið jarðsett í kirkjugarði í Reykjavík sem leiði til þess að kærendur teljist hafa sterk tengsl við landið.

Kærendur byggja á því að ákvörðun um brottvísun og endurkomubann feli sér ósanngjarna ráðstöfun í skilningi 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Vísa kærendur til þeirra sérstöku tengsla sem þau hafi við landið, en með ákvörðunum Útlendingastofnunar sé girt fyrir að kærendur geti heimsótt gröf barnsins síns. Mannúðarsjónarmið hljóti að leiða til þess að ákvörðun um brottvísun og endurkomubann teljist ósanngjörn ráðstöfun í ljósi sérstakra atvika málsins og þess að staða kærenda sé sérstaklega viðkvæm. Telja kærendur ljóst að brottvísun feli í sér verulega íhlutun í friðhelgi fjölskyldu þeirra, sbr. 71. gr. stjórnarskrár og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Kærendur byggja jafnframt á því að 1. mgr. 102. gr. laga um útlendinga standi brottvísun í vegi, en samkvæmt ákvæðinu sé óheimilt að vísa útlendingi úr landi sem hefur átt hér óslitið fasta búsetu frá fæðingu. Hafi barn kærenda, sem fæddist hér á landi í janúar sl., verið búsett á Íslandi frá fæðingu og fengið íslenska kennitölu. Með vísan til síðastnefnds ákvæðis telja kærendur því ekki unnt að taka ákvörðun um brottvísun í málinu. Þá benda kærendur á að í nánari rökstuðningi Útlendingastofnunar fyrir ákvörðun stofnunarinnar um að synja þeim um alþjóðlega vernd, dags. 29. nóvember 2018, sé fallist sérstaklega á það með vísan til aðstæðna kærenda og þess að hvíldarstaður eldra barns þeirra sé hér á landi, að þeim verði ekki brottvísað, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga, heldur vísað frá landinu á grundvelli c-liðar 1. mgr. 106. gr. laganna. Byggja kærendur á því að enn ríkari ástæður séu fyrir hendi til að brottvísa þeim ekki úr landi í ljósi þess að þau hafi eignast barn hér á landi í janúar sl.

Af hálfu kærenda er einnig byggt á því að Útlendingastofnun hafi verið óheimilt að fella niður frest kærenda til að yfirgefa landið, sbr. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, enda eigi enginn stafliða ákvæðisins við um mál þeirra. Samkvæmt ákvæðinu skuli að jafnaði veita útlendingi frest til að yfirgefa landið og því ljóst að um meginreglu sé að ræða. Í hinum kærðu ákvörðunum hafi Útlendingastofnun ekki rökstutt hvers vegna vikið hafi verið frá þeirri reglu. Kærendur hafi verið í góðri trú um að þau hafi dvalið hér í lögmætri dvöl þar til 7. júní 2019, þegar kærunefnd útlendingamála hafi staðfest ákvarðanir Útlendingastofnunar um að synja þeim um endurupptöku á málum þeirra. Loks telja kærendur að rökstuðningur Útlendingastofnunar fyrir hinum kærðu ákvörðunum sé ekki í samræmi við rökstuðningsreglu 22. gr. stjórnsýslulaga, þá sérstaklega með tilliti til þess að stofnunin hafi þegar komist að þeirri niðurstöðu að ósanngjarnt væri að brottvísa kærendum, eins og fram hafi komið í rökstuðningi stofnunarinnar dags. 29. nóvember 2018. Í ákvörðunum stofnunarinnar sé ekki að finna neinn rökstuðning fyrir hinum íþyngjandi ákvörðunum um að brottvísa kærendum og þá víki stofnunin ekkert að því að hvaða leyti forsendur kærenda hafi breyst frá því sem áður var talið í rökstuðningi dags. 29. nóvember 2018.

Kærendur styðja varakröfu m.a. við þau rök að vega verði hagsmuni kærenda til þess að geta heimsótt hinstu gröf eldra barns þeirra á móti grundvelli brottvísunar og endurkomubanns. Telja kærendur rétt að fella úr gildi endurkomubann enda yrði það þeim gríðarlega íþyngjandi í ljósi sérstakra tengsla þeirra við landið. Þá vísa kærendur til meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga.

V.        Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga um útlendinga er útlendingi, sem ekki þarf vegabréfsáritun til landgöngu, heimilt að dveljast hér í 90 daga frá komu til landsins. Þá segir í 1. mgr. 50. gr. laganna að útlendingur sem hyggist dvelja hér á landi lengur en honum sé heimilt skv. 49. gr. þurfi að hafa dvalarleyfi. Heimildir til brottvísunar einstaklings sem ekki er með dvalarleyfi hér á landi er að finna í 98. gr. laganna.

Í a-lið 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga segir að svo framarlega sem 102. gr. eigi ekki við skuli vísa útlendingi úr landi sem er án dvalarleyfis ef hann hefur ekki yfirgefið landið innan veitts frests, sbr. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Eins og áður er rakið lögðu kærendur fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi 8. nóvember 2018, sem synjað var með ákvörðunum Útlendingastofnunar þann 28. sama mánaðar. Með ákvörðununum var kærendum veittur sjö daga frestur til að yfirgefa landið, sbr. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, eftir að heilbrigðisyfirvöld hér á landi hefðu veitt K heimild til að ferðast eftir fæðingu barns þeirra. Fyrir liggur að K eignaðist barn hér á landi þann 16. janúar 2019. Í hinum kærðu ákvörðunum kemur fram að í lok mars þessa árs hafi kærendum verið tilkynnt af stoðdeild ríkislögreglustjóra að þau og barn þeirra yrðu flutt til heimaríkis, enda hefðu þau ekki yfirgefið landið.

Eins og fram er komið kváðu fyrrnefndar ákvarðanir Útlendingastofnunar í málum kærenda, dags. 28. nóvember 2018, með skýrum hætti á um að kærendur hefðu sjö daga frest til að yfirgefa landið eftir að heilbrigðisyfirvöld hefðu veitt K heimild til að ferðast í kjölfar fæðingar barns hennar og M. Gögn málsins bera ekki með sér að K hafi verið veitt sérstök heimild til að ferðast en samkvæmt upplýsingum sem kærunefnd aflaði frá stoðdeild ríkislögreglustjóra er ekki útilokað að þessar upplýsingar hafi verið veittar lögreglu munnlega nokkru eftir fæðingu barnsins en ekkert hafi verið skráð um þau ætluðu samskipti. Af þeim upplýsingum sem liggja fyrir í málinu verður þó ekki ráðið að sá frestur sem kærendum var veittur til að yfirgefa landið hafi byrjað að líða. Telur kærunefnd samkvæmt framangreindu að ekki séu forsendur til að líta svo á að sá frestur sem kærendur höfðu til að yfirgefa landið sé liðinn. Af þeim sökum er ekki grundvöllur fyrir brottvísun kærenda með vísan til a-liðar 2. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Verða hinar kærðu ákvarðanir því felldar úr gildi.

Úrskurðarorð

Ákvarðanir Útlendingastofnunar eru felldar úr gildi.

The decisions of the Directorate of Immigration are vacated.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Þorbjörg Inga Jónsdóttir                                                                                Árni Helgason