Mál nr. 87/2021 - Álit

ÁLIT

KÆRUNEFNDAR HÚSAMÁLA

í máli nr. 87/2021

Ákvörðunartaka. Hagnýting og leiga á hluta sameiginlegar lóðar.

I. Málsmeðferð kærunefndar

Með álitsbeiðni, dags. 12. september 2021, beindu A ehf., B, C, D, E, F, G, H, I, J, K, L og M, hér eftir nefnd álitsbeiðendur, til nefndarinnar erindi vegna ágreinings við N ehf. og O, hér eftir nefnd gagnaðilar.

Gagnaðilum var gefinn kostur á að koma á framfæri við nefndina sjónarmiðum sínum og kröfum í samræmi við ákvæði 3. mgr. 80. gr. laga um fjöleignarhús, nr. 26/1994.

Auk álitsbeiðni voru greinargerð gagnaðila N ehf., dags. 20. október 2021, greinargerð gagnaðila O, dags. 21. október 2021, athugasemdir álitsbeiðenda, dags. 27. október 2021, og athugasemdir beggja gagnaðila, dags. 12. nóvember 2021, lagðar fyrir nefndina.

Málið var tekið til úrlausnar á fundi nefndarinnar 10. febrúar 2022.

II. Helstu málsatvik og ágreiningsefni

Um er að ræða sameiginlega lóð P. Á lóðinni eru sex matshlutar, auk bílakjallara sem er matshluti 02. Matshluti 01 er […], matshluti 03 er […], matshluti 04 er […], matshluti 05 er R 9-11, matshluti 06 er […] og matshluti 07 er […]. Álitsbeiðendur er eigendur 12 íbúða í R 11 og einnar íbúðar að R 9. Gagnaðili N ehf. er eigandi matshluta 04 og 06 og eignarhluta á jarðhæð í R 11. O annast stjórn og rekstur lóðarinnar samkvæmt samþykktum um félagið, dags. 15. apríl 2015.

Ágreiningur er um hvort fyrir liggi lögmætar ákvarðanir um heimildir gagnaðila N ehf. til þess að leigja V hluta af sameiginlegri lóð húsanna og einnig um lögmæti þess að hluti lóðarinnar verði girtur af sem leiksvæði.

Kröfur álitsbeiðenda eru:

1. Að viðurkennt verði að gagnaðila N ehf. sé óheimilt að útbúa og girða af 550 fermetra leiksvæði fyrir framan eignarhlutann áfast við R 9-11 sunnan- og austanvert, þ.e. fyrir framan R 11, á sameiginlegri lóð P fyrir ungbarnaleikskóla og leigja það til V án samþykkis allra eigenda.
2. Að viðurkennt verði að ákvarðanir sem teknar voru á fundi gagnaðila O 17. ágúst 2021 undir lið 2 um breytingar og breytt afnot á 550 fermetra svæði næst R 9-11 og drög að leigusamningi milli gagnaðila séu ólögmætar og ógildar enda þurfi samþykki allra eigenda fyrir þeim.
3. Að viðurkennt verði að leigusamningur milli gagnaðila sem undirritaður var í kjölfar fundarins 17. ágúst 2021 sé ólögmætur og að samþykki allra eigenda þurfi fyrir leigusamningnum sem og breytingum á lóðinni.
4. Verði talið að gagnaðili N ehf. eigi sérafnotarétt af 140 fermetrum af þeim 550 fermetum sem breyta eigi, girða af og leigja sé þess krafist að viðurkennt verði að honum sé óheimilt að breyta því í leiksvæði og girða það af nema með samþykki allra eigenda.
5. Að viðurkennt verði að gagnaðila N ehf. sé óheimilt að girða af sameiginlegt 300 fermetra opið leiksvæði vestan megin við R 9-11.

Í álitsbeiðni kemur fram að gagnaðili N ehf. hafi gert leigusamning við V 12. mars 2021 þar sem hluti af eignarhluta 05 0105 í eigu hans að R 11 hafi verið leigður V undir ungbarnaleikskóla ásamt hluta af sameiginlegri lóð. Samkvæmt leigusamningnum sé um að ræða 520-530 fermetra afgirt útileiksvæði (útisvæði A), áföstu við húsið sunnan- og austanvert, auk aðgengis að um 300 fermetra afgirtu sameiginlegu útileiksvæði hússins (svæði B), útbúnu sem leiksvæði fyrir börn á opnunartíma leikskólans. Í skilalýsingu með leigusamningnum komi fram að á útisvæði A sé gert ráð fyrir um 520-530 fermetra sérútbúnu afgirtu leiksvæði fyrir leikskólann og sé því lýst hvaða búnaður eigi að vera þar. Þá komi fram í skilalýsingunni að geymslur fyrir vagna og leikföng svo og sorpgerði fyrir hið leigða verði innan girðingar á útisvæði A. Aðstaða fyrir útivagna verði að hluta yfirbyggð. Á útisvæði B, sem sé vestan við húsið, sé um 300 fermetra þegar byggt leiksvæði sem sé til afnota fyrir R 9-11. Leigusali muni girða leiksvæðið af og koma upp betra aðgengi frá leikskólanum að leiksvæðinu með möguleika á færanlegu hliði sem loki leiðina af þegar farið sé með börn á leiksvæðið. Ekki liggi fyrir hvernig útfærslan á því eigi að vera. Rökstuðningur í máli þessu varði því aðallega svokallað útisvæði A, þótt einnig sé gerð krafa um að óheimilt sé að girða af svæði B.

Gagnaðili O hafi undirritað yfirlýsingu, dags. 10. mars 2021, um að gagnaðila N ehf. væri þetta heimilt en formaður húsfélagsins að R 9-11 hafi neitað undirritun þar sem hann teldi þörf á samþykki allra eigenda hússins.

Álitsbeiðendur hafi fyrst heyrt af því í fjölmiðlum að búið væri að undirrita leigusamninginn og hafi þá óskað eftir upplýsingum um málið. Haldinn hafi verið rafrænn kynningarfundur með eigendum R 9-11 þann 6. maí 2021 um leigusamninginn og fyrirhugaðar breytingar á lóðinni. Stjórn húsfélagsins hafi ekki fengið að vita af því að húsfélagið ætti fulltrúa í O fyrr en á kynningarfundinum þar sem fram hafi komið að framvegis yrði fulltrúi húsfélagsins boðaður á fundi þess.

Í fyrrnefndri yfirlýsingu segi að á stjórnarfundi O 27. janúar 2021 hafi fyrirhuguð áform S ehf. verið kynnt. Rekstur og umhirða á afgirtu leiksvæði yrði V ehf. og húsfélaginu R 9-11 óviðkomandi á gildistíma leigusamningsins og alfarið á ábyrgð S ehf. sem væri þó heimilt að fela V ábyrgð á slíku samkvæmt leigusamningnum. Að leigutíma loknum yrði S ehf. skylt að koma lóðinni í horf samkvæmt upphaflegri lóðarhönnun á sinn kostnað, nema aðilar kæmu sér saman um annað. Því hafi verið lýst yfir að stjórnarmenn hefðu kynnt áform þessi fyrir félagsmönnum félagsins og aflað samþykkis fyrir breytingum. Í yfirlýsingunni segi að samþykki til staðfestingar áriti þar til bærir aðilar fyrir hönd hvers félagsmanns. Yfirlýsingin hafi verið undirrituð af V ehf. og […], fyrir hönd gagnaðila N ehf., S ehf. og T ehf., en ekki húsfélagsins R 9-11. Formaður húsfélagsins hafi ekki verið boðaður á fundinn. Í yfirlýsingunni komi skýrt fram að verið sé að breyta hönnun lóðarinnar en þegar álitsbeiðendur hafi keypt íbúðir sínar hafi því verið lýst yfir að lóðin í kringum húsið yrði fullfrágengin af fyrirsvarsmanni gagnaðila N ehf. sem þá hafi komið fram fyrir hönd seljanda þeirra, U ehf.

Að sögn formanns húsfélagsins R 9-11 hafi þau í stjórninni fyrst heyrt af því að í gangi væru viðræður á milli gagnaðila N ehf. og V um leikskóla á fundi sem tveir stjórnarmenn hafi setið með tveimur fulltrúum gagnaðila 16. febrúar 2021. Þau hafi ekki skilið það svo að búið væri að ákveða neitt heldur eingöngu talið að um viðræður væri að ræða sem yrðu þá kynntar kæmi eitthvað út úr þeim og þau gætu þá tekið málið fyrir á aðalfundi húsfélagsins. Í framhaldi af þeim fundi hafi þau sett í upplýsingabréf til íbúa að viðræður væru í gangi á milli þessara aðila sem yrðu kynntar á aðalfundi. Stjórnin hafi síðan fengið senda yfirlýsingu 16. mars 2021 og óskað hafi verið eftir undirritun á hana. Stjórnin hafi ekki talið sér það heimilt, án samþykkis húsfélagsins. Stjórnin hafi sent tölvupóst til […] 16. apríl 2021 um að ekki hefði enn tekist að halda aðalfund til að leggja yfirlýsinguna fram, en fjöldatakmarkanir hafi enn verið í gangi, og því lægi formlegt umboð til undirritunar ekki fyrir. Þá hefðu vaknað ýmsar spurningar hjá íbúum eftir að þeim hafði verið sent upplýsingabréfið í febrúar, til dæmis um það hvaða takmarkanir yrðu á aðgengi lóðarinnar/leikvallar, ónæði tengt útisvæðum og vöntun á samþykki íbúðareigenda. Leiksvæði fyrir bygginguna væri til staðar vestan megin við húsið. Daginn eftir, eða 17. apríl 2021, hafi birst auglýsing í dagblöðum þar sem staða leikskólastjóra hafi verið auglýst. Málið hafi því verið komið mun lengra en stjórninni hafði verið kunnugt um.

Á húsfund húsfélagsins R 9-11, sem haldinn hafi verið 8. júní 2021, hafi verið mætt fyrir 46 eignarhluta af 95. Fyrir húsfundinn hafði stjórnin fundað með lögmanni sem hafi talið að samþykki allra þyrfti fyrir umræddum breytingum á hagnýtingu lóðarinnar. Þyrfti því samþykki allra eigenda fyrir undirritun yfirlýsingarinnar. Atkvæði hafi fallið þannig að eigendur 31 eignarhluta með 41,77% hafi verið samþykkir en eigendur tíu eignarhluta með 11,08% hafi verið á móti. Með hliðsjón af áliti lögmannsins og með vísan til A-liðar 41. gr. laga um fjöleignarhús hafi fundarstjóri sagt að tillagan væri felld.

Aðalfundur gagnaðila O hafi verið haldinn 24. júní 2021 þar sem óskað hafi verið eftir samþykki fyrir breytingu gagnaðila N ehf. á lóðinni vegna útleigu til V. Tillagan hafi verið samþykkt af hálfu V ehf., N ehf. og S ehf. en stjórn húsfélagsins R 9-11 hafi hafnað henni.

Í bréfi gagnaðila N ehf., dags. 12. júlí 2021, hafi verið upplýst að hann hygðist með vísan til 2. mgr. 19. gr. laga um fjöleignarhús óska eftir því við gagnaðila O að hann leigði sér þann hluta lóðarinnar sem kallað væri útisvæði A, þ.e. 520-530 fermetra, og girða af útileiksvæði hússins (svæði B) sem í dag væri opið leiksvæði fyrir alla. Í bréfinu segi að aðrir megi nota útisvæði A utan opnunartíma leikskólans og svæði B á opnunartíma leikskólans með leikskólabörnunum.

Með bréfi álitsbeiðenda, dags. 19. ágúst 2021, hafi því verið mótmælt að gagnaðili O gæti tekið slíka ákvörðun og að samþykki allra eigenda þyrfti til. Eftir að bréfið hafði verið sent hafi lögmanni álitsbeiðenda hafi borist upplýsingar um að fundur í gagnaðila hefði verið haldinn tveimur dögum áður, eða 17. ágúst 2021. Eigendur að R 9-11 hafi ekki verið boðaðir á fundinn en hann hafi setið tveir stjórnarmenn í húsfélaginu R 9-11. Í fundargerð komi fram að hvert hús fari með eitt atkvæði og því séu sex atkvæði í félaginu. Á fundinum hafi legið fyrir drög að leigusamningi um svæði á lóð S ehf. ásamt teikningu sem feli í sér breytingu á notkun lóðar að hluta, þ.e. að um 550 fermetra svæði næst húsinu R 9-11 verði breytt í útileiksvæði. Leiksvæðið standi á svæði sem skiptist annars vegar í sérafnotaflöt eignarhluta gagnaðila N ehf. á jarðhæð húss nr. 11 og hins vegar í hluta af sameiginlegri lóð P. Gagnaðili N ehf. hafi óskað eftir því að leigja af gagnaðila O 410 fermetra af þessum 550 fermetrum undir leiksvæði fyrir ungbarnaleikskóla með vísan til 2. mgr. 19. gr. laga um fjöleignarhús. Þá hafi komið fram af hálfu gagnaðila að hann ætti 140 fermetra af nefndum 550 fermetrum þar sem um væri að ræða sérafnotaflöt eignarhlutar hans. Atkvæði hafi verið greidd um hin breyttu not og drög að leigusamningi á milli gagnaðila og þau fallið þannig að fimm eigendur af sex matshlutum hafi verið samþykk en einn verið á móti. Þannig hafi fengist samþykki 91,19% eignarhluta en 8,81% hafi verið á móti.

Gagnaðili N ehf. hafi upphaflega talið að nægilegt væri að gagnaðili O veitti honum heimild til slíkra breytinga og útleigu. Þegar hann hafi áttað sig á því að það gengi ekki eftir hafi hann talið að hann gæti uppfyllt þann hluta leigusamningsins við V sem sneri að því að leigja V 520-530 fermetra útileiksvæði með því að leigja svæðið af gagnaðila O svo að hann gæti framleigt það til V.

Gagnaðila sé óheimilt að útbúa og girða af 550 fermetra svæði á sameiginlegri lóð fyrir ungbarnaleikskóla og leigja það til V, án samþykkis allra eigenda. Þá sé leigusamningurinn á milli gagnaðila ólögmætur. Ljóst sé af myndum og teikningum af svæðinu að um verulegan hluta af lóðinni sé að ræða fyrir framan R 11.

Rökstuðningur fyrir kröfu í lið fimm sé sá að óheimilt sé að girða af sameiginlegt 300 fermetra opið leiksvæði vestan megin við R 9-11, enda þurfi að taka ákvörðun um slíkt á lögmætum fundi sem allir eigendur séu boðaðir á þar sem útfærsla þess sé kynnt, tillaga lögð fram og atkvæði greidd um samþykki fyrir henni. Á meðan útfærslan liggi ekki fyrir sé ekki hægt að átta sig á hve margir þurfi að samþykkja slíka ákvörðun.

Þær ákvarðanir, sem um ræði í málinu, feli í sér verulegar breytingar á hagnýtingu, afnotum og ráðstöfun umræddrar lóðar sem sé í óskiptri sameign. Til þess þurfi samþykki allra eigenda lóðarinnar samkvæmt 1. mgr. 19. gr., 1. mgr. 30. gr., 31. gr. og 4. mgr. 35. gr., sbr. 2., 6., 7. og 9. tölul. A-liðar 41. gr. laga um fjöleignarhús. Fundurinn, sem haldinn hafi verið 17. ágúst 2021, sé ólögmætur og ákvarðanir sem þar hafi verið teknar séu ógildar.

Ákvarðanirnar séu slíkar að það þurfi samþykki allra eigenda á lögmætum fundi sem allir eigendur séu boðaðir á og hafi atkvæðisrétt. Gildi einu hvort um sé að ræða fund í lóðarfélagi eða húsfélagi. Hafi átt að taka slíkar ákvarðanir fundi gagnaðila O hefði þurft að boða alla eigendur lóðarinnar til slíks fundar og hefðu þeir allir atkvæðisrétt og samþykki allra eigenda þurft. Verði talið að hægt sé að hafa slíkt fyrirkomulag um að hver matshluti hafi eitt atkvæði af sex í félaginu þá þurfi samþykki allra sex matshlutanna. Þurfi húsfélagið að R 9-11 því að hafa samþykki allra í húsinu, eigi það að hafa atkvæðisréttinn.

Í eignaskiptayfirlýsingu um lóðina, dags. 17. janúar 2018, segi að eigendur hafi ákveðið að rekstur, viðhald og endurbætur á sameiginlegri lóð verði í höndum sérstaks rekstrarfélags um lóðina. Samþykktir þess félags fylgi með yfirlýsingunni og teljist hluti hennar, ásamt þeim breytingum sem á þeim kunni síðar að verða gerðar. Hlutfall matshluta 05, þ.e. R 9-11, í lóð sé 8,81%. Í fylgigögnunum séu ekki samþykktir gagnaðila O heldur samþykktir fyrir bílakjallara. Þá fylgi með álitsbeiðninni veðbókarvottorð eins álitsbeiðanda þegar hann hafi keypt íbúð sína og komi umræddar samþykktir ekki fram á því.

Í þinglýstri eignaskiptayfirlýsingu fyrir lóðina P, dags. 17. janúar 2018, segi að matshlutar 01, 03, 04, 05, 06 og 07 hafi sérnotafleti á lóðinni út frá gluggahlið á jarðhæð viðkomandi matshluta og að sérnotafletir einstakra matshluta á lóðinni geti auk þess verið skilgreindir í eignaskiptayfirlýsingum fyrir þá og vísist til þeirra. Í eignaskiptayfirlýsingu fyrir R 9-11 komi ekkert fram um sérafnotafleti og á samþykktum teikningum komi ekkert fram um sérafnotafleti. Aftur á móti sýni óskýr lóðarmynd í þeim fylgigögnum sem vísað sé til í eignaskiptayfirlýsingunni um lóðina, sérafnotarétt á lóð fyrir verslun og þjónustu á jarðhæð á lóðinni. Enginn stærð sé tilgreind og ekki komi neitt fram um að girða megi þá af. Sé slíkur sérafnotaréttur fyrir hendi fyrir eignarhluta 05 0105 sé hann hvorki að þeirri stærð né umfangi eins og leiksvæðið, enda byggi gagnaðili N ehf. á því í fyrrnefndum leigusamningi að hann sé samtals 140 fermetrar. Sé það svo að eignarhluta gagnaðila fylgi 140 fermetra sérafnotaflötur fyrir framan eignarhluta hans sé á því byggt að hann geti ekki breytt honum í leiksvæði og girt hann af nema með samþykki allra eigenda, enda hafi svæðið átt að vera opið og hellulagt eins og fram komi á samþykktum lóðaruppdráttum sem og í sölugögnum.

Matshluti 05 hafi verið fokheldur sumarið 2018. Þegar U ehf. hafi selt íbúðirnar hafi komið fram í söluyfirlitum: Við afhendingu íbúðar er hin sameiginlega lóð […] næst húsinu fullfrágengin samkvæmt hönnun arkitekts en lóðin fjær húsinu byggist upp samhliða annarri uppbyggingu […] þar til henni lýkur. Í skilalýsingu, dags. 4. júní 2018, sem kynnt hafi verið kaupendum íbúða í húsinu komi fram varðandi lóðina að hún sé sameiginleg fyrir allt […]. Næst húsinu sé lóðin hellulögð. Runnar og tré séu í beðum á lóðinni. Gróður og frágangur garðsvæða sé að öðru leyti í samræmi við teikningar lóðarhönnuðar. Leiksvæði fyrir bygginguna sé vestan megin við húsið. Þar sé átt við hið 300 fermetra opna leiksvæði, svæði B í leigusamningnum við V.

Upphaflegur eigandi matshluta 05 á lóðinni, þ.e. R 9-11, hafi verið U ehf. og fyrirsvarsmaður þess félags sé […]. Honum hafi verið í lófa lagið að upplýsa kaupendur íbúða í húsinu að til stæðu breytingar á lóð hússins næst húsinu. Það hafi ekki verið gert heldur beinlínis upplýst að við afhendingu íbúða yrði lóðin næst húsinu fullfrágengin samkvæmt hönnun arkitekts. Sölugögnum hafi fylgt myndir af útliti lóðarinnar næst húsinu R 9-11. Sé því um að ræða verulegar breytingar upp við R 11.

Álitsbeiðendur hafi keypt íbúðir í eina húsinu á lóðinni sem í hafi verið íbúðir en búið hafi verið að byggja öll önnur hús á lóðinni nema matshluta 07. Um sé að ræða mjög stóra lóð með mjög stórum byggingum sem hýsi ýmis konar atvinnustarfsemi, þá helst skrifstofur og hótel. Um 35 íbúðir í húsinu séu notaðar undir gististarfsemi/skammtímaleigu. Í R 9-11 séu 95 eignarhlutar, þar af 94 íbúðir og eitt verslunarrými á jarðhæð, þ.e. eignarhlutinn sem deilt sé um. Umræddur eignarhluti sé skráður sem verslunarhúsnæði og hafi kaupendur ekki átt von á öðru en að þar yrðu verslanir.

Lög um fjöleignarhús séu skýr um að allir eigendur hafi jafnan rétt til að hagnýta sameign og að óheimilt sé að nota sameign til annars en hún sé ætluð, sbr. 34. og 35. gr. laga um fjöleignarhús. Þá sé eiganda á eigin spýtur óheimilt að framkvæma nokkrar breytingar á sameign eða helga sér til einkaafnota tiltekna hluta hennar, sbr. 1. mgr. 36. gr. sömu laga. Einstökum eiganda sé ekki heimilt upp á sitt einsdæmi að taka ákvarðanir eða gera ráðstafanir sem snerti sameign eða sameiginleg málefni. Eigi að veita einstökum eiganda aukinn og sérstakan hagnýtingarétt umfram aðra sé ekki kveðið á um slíkt í þinglýstum heimildum, til dæmis sérafnotarétt af lóð, en þá þurfi allir eigendur að samþykkja slíkt. Umrædd lóð sé í sameign og gildi þessi ákvæði laga um fjöleignarhús um hana.

Þar sem gagnaðili N ehf. hafi ekki átt slíkan rétt og ekki hafi legið fyrir samþykki allra eigenda og ljóst að það fengist ekki, hafi gagnaðili N ehf. beitt fyrir sig 2. mgr. 19. gr. laganna um að það þyrfti einungis samþykki 2/3 hluta matshlutanna sex miðað við fjölda og eignarhluta þeirra í gagnaðila O til að leigja honum sameignina svo að hann gæti öðlast þessi sérafnot og leigt svæðið til V. Það gangi þó í berhögg við lögin að eigandi sem fái ekki samþykki allra fyrir sérafnotarétti geti þá með samþykki 2/3 hluta, hvort sem um sé að ræða matshluta eða eignarhluta, fengið svæðið leigt til sérafnota. Með þessu sé þess augljóslega freistað að sniðganga skýr lagaboð.

Umræddur eignarhluti 05 0105 sé á jarðhæð í R 11 sem sé 7. hæðir en hinn stigagangurinn í húsinu, þ.e. R 9, sé 12 hæðir. Eins og greinilega sjáist á teikningu af hinu leigða á fylgiskjali með leigusamningi gagnaðila sé svæðið meiri en helmingur af svæðinu við R 11. Sé því um að ræða verulegan hluta af lóðinni við R 11. Til þess verði að líta þegar metið sé hvort um verulegan eða óverulegan hluta sameignar sé að ræða. Sé einnig litið til hins stigagangsins í húsinu, þ.e. R 9, sé ljóst að umrætt svæði sé verulegur hluti kringum R 9-11.

Eins og fram komi í athugasemdum við 19. gr. laga um fjöleignarhús í frumvarpi því sem hafi orðið að lögunum, sé heimild húsfélags til slíkrar útleigu með samþykki 2/3 hluta miðað við fjölda og eignarhluta eingöngu viðurkennd innan þröngra marka, sé um gild rök og réttmætar ástæður að ræða sem virða beri framar þeim sjónarmiðum sem gildi um samþykki allra. Slíku sé ekki til að dreifa í málinu. Fyrir utan það um hversu stóran hluta af lóðinni sé að ræða þegar litið sé til R 11 þá eigi að girða svæðið af og setja þar meðal annars [leik]kastala og [leik]tæki beint fyrir neðan íbúðir álitsbeiðenda auk vagnageymslu og sorpgerðis.

Við skoðun á því hvort hluti sameignar teljist verulegur eða óverulegur og falli þannig undir 1. eða 2. mgr. 19. gr. sé ekki eingöngu litið til þess hversu stórt hlutfall af sameign sé um að ræða, heldur sé einnig litið til annarra þátta, svo sem notagildis og nýtingar umræddrar sameignar. Í málinu sé því ekki eingöngu hægt að skoða um hversu stórt hlutfall af P sé að ræða heldur þurfi að skoða hvar þetta svæði sé staðsett á lóðinni og hvernig þetta komi niður á einstökum eigendum. Þessi ráðstöfun komi misjafnt niður á eigendum, verulega fyrir suma en aðra ekki og því ljóst að ekki sé hægt að ákveða slíkt nema með samþykki allra, að minnsta kosti þeirra sem þetta bitni mest á. Í þessu tilviki sé um að ræða skerðingu og óþægindi fyrir tiltekna eigendur langt umfram það sem þeir þurfi að þola.

Yrði eingöngu miðað við stærð lóðarinnar P mætti halda því fram að verið væri að leigja út óverulegan hluta sameignar þannig að samþykki 2/3 hluta miðað við fjölda og eignarhluta nægði, sbr. 2. mgr. 19. gr. Aftur á móti sé þetta ekki óverulegur hluti af lóðinni við R 11, auk þess ónæði sem hljótist af viðveru 60 barna rétt undir íbúðunum en fólk sé í auknum mæli farið að vinna heima hjá sér, að hluta eða öllu leyti.

Í málinu komi því til skoðunar önnur sjónarmið en eingöngu hlutfall af heildarsameign og þá sérstaklega í ljósi þess að um mjög stóra lóð sé að ræða með nokkrum stórum húsum. Skoða þurfi hversu stóran hluta sé um að ræða næst því húsi sem um ræði og hvort um verulegt óhagræði og skert afnot sé að ræða fyrir einstaka eigendur en aðra ekki þegar meta eigi hvort aðrir sem séu í húsum, fjær eða jafnvel í sama húsi, geti tekið slíka ákvörðun sem í raun varði þá engu eða mjög litlu því að þeir séu ekki í nálægð við svæðið. Um sé að ræða skerðingu og óþægindi langt umfram það sem aðrir þurfi að þola af lóðinni.

Í þeim málum, sem hafi komið inn á borð kærunefndar þar sem reynt hafi á túlkun 19. gr. laga um fjöleignarhús vegna ráðstöfunar húsfélags á sameign, hafi nefndin talið að húsfélag geti í ákveðnum tilvikum, þótt það sé ekki eignarréttaraðili heldur rekstraraðili, leigt út hluta sameignar þegar um óverulega hluta sé að ræða með vísan til dóms Hæstaréttar frá 1. júní 1995 í máli nr. 232/1994 þar sem niðurstaðan hafi meðal annars verið rökstudd með vísan til stærðar hins umdeilda sameignarhluta um að ekki þurfi samþykki allra. Af álitum kærunefndar megi aftur á móti ráða að ekki sé einungis litið til þess hversu stórt hlutfall af heildarsameign sé um að ræða heldur hafi fleiri þættir komið til skoðunar. Af hálfu álitsbeiðenda sé á því byggt að mál þetta sé ekki sambærilegt þessum málum og hafi dómur Hæstaréttar því ekki fordæmisgildi.

Ákvörðunartaka um leigusamninginn á milli gagnaðila og breytingar á lóðinni á fundi gagnaðila O 17. ágúst 2021 sé ólögmæt. Reglur laga um fjöleignarhús séu skýrar þegar komi að töku ákvarðana. Allir hlutaðeigandi eigendur eigi óskoraðan rétt á að eiga og taka þátt í öllum ákvörðunum er varði sameignina, bæði innan húss og utan, og sameiginleg málefni sem snerti hana beint og óbeint. Ákvarðanir skuli teknar á húsfundum sem allir eigendur séu boðaðir á. Sama regla eigi við þegar ákvarðanir séu teknar í lóðarfélagi, sbr. 2. mgr. 3. gr. laga um fjöleignarhús. Eigendur að R 9-11 hafi ekki verið boðaðir á fundinn. Verði talið að atkvæðin séu sex í félaginu þá sé á því byggt að samþykki allra sex atkvæðanna hefði þurft, enda varði útleigan á svæðinu og breytt hagnýting þess mest eigendur í R 9-11. Hefði fyrst þurft að taka málið fyrir á húsfundi húsfélagsins að R 9-11 og hefði stjórn húsfélagsins þá getað greitt atkvæði á fundinum.

Á lóðinni P séu sex fasteignir, auk bílakjallara. Lóðin sé því sameiginleg fyrir þessi hús og því gildi lög um fjöleignarhús. Þegar lóð sé sameiginleg með fleiri húsum og starfrækt sé lóðarfélag þurfi samþykktir slíks félags og ákvarðanir sem teknar séu á fundum lóðarfélags að vera í samræmi við lög um fjöleignarhús, enda sé slíkt félag rekstrarfélag en ekki eignarréttaraðili. Af hálfu álitsbeiðenda sé á því byggt að svo sé ekki.

Þegar samþykktir gagnaðila O hafi verið gerðar og samþykktar, hafi R 9-11 ekki verið fjöleignarhús í skilningi laga um fjöleignarhús, enda allt í eigu eins aðila. Hafi því verið um að ræða samþykktir sem eigendur matshlutanna sex á lóðinni hafi gert sín á milli þar sem hver og einn matshluti hafi verið í eigu eins aðila. Hafi þær gilt þeirra á milli áður en matshluti 05 hafi orðið að fjöleignarhúsi, enda hafi lögin verið ófrávíkjanleg að þessu leyti á þeim tíma þegar um blandað húsnæði hafi verið að ræða. Fjöleignarhúsalögin gildi um sjálfstæð hús á sameiginlegri lóð. Séu því allir eigendur félagsmenn í slíku lóðarfélagi og eigi að vera boðaðir á fundi lóðarfélags og hafa þar atkvæðisrétt.

Slíkt fyrirkomulag um að 95 eignarhlutar hafi eitt atkvæði í lóðarfélagi sé ekki í samræmi við lög um fjöleignarhús, enda eigi hver og einn eignarhluti hlutdeild í lóðinni og hafi þar með atkvæðisrétt. Séu samþykktirnar því ekki í samræmi við ákvæði laga um fjöleignahús. Þetta fyrirkomulag hefði getað gengið á milli upphaflegra eigenda þegar aðeins hafi verið einn eigandi að hverjum matshluta á lóðinni en ekki eftir söluna á íbúðum í R 9-11. Eigendur hafi rétt til að koma að ákvörðunum sem varði eignir þeirra.

Gagnaðili O hafi ekki heimild til að veita sérafnotarétt eða leigja út hluta lóðarinnar, enda segi beinlínis í samþykktunum að þær taki ekki til umráða og hagnýtingar sérafnotasvæðis þar sem tilgangur félagsins sé sá að gæta sameiginlegra hagsmuna allra eigenda. Álitsbeiðendur hafi aldrei afsalað sér eignarumráðum, hagnýtingarrétti eða atkvæðisrétti yfir lóðinni til sérstaks rekstrarfélags um lóðina eða veitt slíku félagi umboð sitt til slíks. Væri það í andstöðu við lög um fjöleignarhús væri það svo að eigendur hefðu ekki rétt til að taka þátt í ákvörðunum sem varði þá sameign sem þeir eigi. Félagið sé rekstrarfélag en ekki eignarréttaraðili.

Eigendur í R 9-11 hafi hvorki verið boðaðir á húsfund til að samþykkja leigusamning um lóðina og breytingar á henni né á fund í gagnaðila O þegar gagnaðilar hafi samþykkt leigusamninginn sín á milli og breytingar á lóðinni. Þegar haldinn hafi verið húsfundur í húsfélaginu R 9-11 hinn 8. júní 2021 hafi hvorki verið fjallað um né verið greidd atkvæði um slíkan leigusamning heldur um yfirlýsingu stjórnar gagnaðila O. Tæplega helmingur eigenda hafi mætt á þann fund og samþykki ekki náðst.

Þá hafi ákvörðunartakan ekki verið lögum samkvæmt, meðal annars vegna vanhæfnisjónarmiða og þess að í gagnaðila O sé gert ráð fyrir að í því séu aðeins sex atkvæði þar sem matshlutar á lóðinni séu svo margir. Af þeim séu hver hinna fimm matshluta í eigu eins aðila en einn matshlutinn í eigu margra. Lög um fjöleignarhús séu skýr þegar komi að ákvörðunartöku og vægi atkvæða.

Í 65. gr. laga um fjöleignarhús komi fram að enginn megi sem félagsmaður eða umboðsmaður hans taka þátt í atkvæðagreiðslu um samninga eða málefni eigi hann sérstakra persónulegra eða fjárhagslegra hagsmuna að gæta. Gagnaðili N ehf. eigi matshluta 04 og 06, auk eignarhluta 05 0105. Þá eigi S ehf. matshluta 07. […] sé eigandi þessara félaga. Matshlutar 01 og 03, sem V ehf. eigi, séu fjær svæðinu og snúi ekki að því. Hafi þeir því engra hagsmuna að gæta um það hvernig þetta svæði sé notað, enda ekki um verulegan hluta af svæðinu að ræða í kringum eignir þeirra, nema þá einna helst að það gæti hentað leigjendum þeirra vel að leikskóli væri á svæðinu. Varði það því tiltekna eigendur meiru en aðra hvernig svæðið sé notað og því ráðstafað. Yrði talið að eingöngu matshlutar 01 og 03, sem séu í eigu V ehf., og matshluti 05 hefðu atkvæðisrétt á fundi gagnaðila O, þ.e. að atkvæðin væru þrjú og miðað væri við að 2/3 hlutar matshluta, bæði miðað við fjölda og eignarhluta, gætu tekið ákvörðun um að breyta lóðinni, girða hana af við R 11 og leigja hana, myndi samþykki V ehf. duga þó svo að þeir væru langt frá svæðinu. Sama ætti við yrði talið nægilegt að 2/3 hlutar, bæði miðað við fjölda og eignarhluta innan húsfélagsins R 9-11, gætu tekið ákvörðunina. Þá gætu eigendur innan hússins sem búi fjær og snúi ekki að svæðinu tekið slíka ákvörðun sem bitni mest á þeim sem næstir séu, jafnvel þótt gætt yrði að því að þeir sem hagsmuni hafi að gæta í málinu tækju ekki þátt í ákvörðuninni, svo sem gagnaðili N ehf. og […]. Eðlisrök og sanngirnissjónarmið réttlæti ekki slíka niðurstöðu. Sé um verulegt svæði að ræða næst húsinu og því þurfi samþykki allra.

Með vísan til framangreinds verði því allir eigendur að samþykkja téðar ákvarðanir, enda sé um að ræða verulegar breytingar, hagnýtingu og ráðstöfun á verulegum hluta lóðarinnar næst R 11, hvort sem um sé að ræða ákvörðunartöku í húsfélaginu R 9-11 eða á fundi gagnaðila O.

Greinargerðir gagnaðila.

Í greinargerð gagnaðila N ehf. segir að á árinu 2020 hafi V falast eftir því við hann að leigja umrætt rými undir ungbarnaleikskóla. Gagnaðili hafi kynnt áformin í stjórn gagnaðila O 27. janúar 2021. Auk þess hafi verið haldinn fundur með stjórn húsfélagsins R 9–11. Á þann fund, sem haldinn hafi verið 16. febrúar 2021, hafi tveir mætt fyrir hönd stjórnar húsfélagsins R 9-11. Þar hafi verið farið yfir áform gagnaðila og þau kynnt fyrir framangreindum stjórnarmönnum. Ekki hafi verið gerðar athugasemdir við fyrirhugaðar breytingar, hvorki á fundinum sjálfum né eftir hann.

Degi síðar, eða þann 17. febrúar 2021, hafi starfsmaður gagnaðila sent tölvupóst þar sem hann hafi farið yfir efni fundarins frá deginum áður og auk þess sent drög að teikningu fyrir útisvæði ungbarnaleikskólans. Í póstinum hafi hann enn fremur óskað eftir því að stjórnarmennirnir kynntu áform félagsins um ungbarnaleikskóla fyrir öðrum íbúum hússins. Þessu til viðbótar hafi gagnaðili boðist til þess sérstaklega að kynna málið fyrir íbúum, yrði þess óskað af hálfu húsfélagsins.

Starfsemi ungbarnaleikskóla kalli á útisvæði fyrir börnin, en þau séu hluta dags úti við leik. Af þeim sökum hafi gagnaðili óskað eftir því við meðeigendur sína að þeir myndu samþykkja að taka samtals 520-530 fermetra næst húsinu undir það leiksvæði, en hluti af þeim fermetrum hafi verið sérafnotaréttur 1. hæðar sem sé 140 fermetrar. Það leiksvæði mættu allir nota utan opnunartíma leikskólans og hafi gagnaðili jafnframt skuldbundið sig til þess að koma svæðinu í upprunalegt horf við lok leigutíma, yrði eftir því óskað.

Vegna þessa hafi gagnaðili óskað eftir því við félagsmenn í lóðarfélaginu að þeir myndu lýsa því yfir, með sérstakri yfirlýsingu, að þeir samþykktu áformin. V ehf. hafi gert það að skilyrði ef áformin yrðu samþykkt að um tímabundna ráðstöfun væri að ræða og gagnaðili myndi skuldbinda sig við lok leigutíma til þess að koma lóðinni upprunalegt horf á sinn kostnað.

Fulltrúar húsfélagsins R 9-11 hafi viljað afla samþykkis húsfundar áður en þeir samþykktu framkvæmdir við lóð, þ.e. á umræddum 520-530 fermetrum (mínus 140 fermetra sérafnotaflöt) og hafi því verið ákveðið að halda kynningarfund með íbúum í húsinu. Sá fundur hafi verið haldinn rafrænt 6. maí 2021. Þar hafi verið fulltrúar V með hvort erindið sitt og svo hafi eigandi gagnaðila farið yfir þau áform sem höfðu verið fyrirhuguð. Þá hafi fólki gefist færi á að koma með spurningar. Almennt hafi verið gerður góður rómur að fyrirhuguðum framkvæmdum og eigendur almennt verið jákvæðir en þó ekki allir.

Þann 8. júní 2021 hafi verið haldinn fundur í húsfélaginu R 9–11. Þangað hafi lögmaður verið fenginn til að mæta, af hálfu húsfélagsins, og hann farið yfir það álit sitt að hann teldi að samþykki allra þyrfti fyrir fyrirhuguðum breytingum á lóðinni, óháð því að um tímabundna breytingu væri að ræða. Taldi hann þannig að samþykki allra eigenda þyrfti fyrir breytingunum, óháð því hvort um verulega eða óverulega ráðstöfun væri að ræða og óháð því hvort um tímabundna eða ótímabundna ráðstöfun væri að ræða.

Á fundinum hafi verið borin upp eftirfarandi tillaga um framkvæmdirnar á lóðinni: „Húsfundurinn samþykkir að stjórn riti undir yfirlýsingu f.h. Húsfélagsins R 9-11 sem felur í sér samþykki á verulegum breytingum á sameiginlegri lóð.“

Tillagan hafi verið borin upp með þessu orðalagi, þ.e. að um verulegar breytingar á lóðinni væri að ræða, þrátt fyrir að um breytingu á um 410 fermetrum (eftir að búið væri að draga sérafnotaflötinn frá 550 fermetrum), af 28.698 fermetrum væri að ræða sem auk þess hafði þá verið samþykkt af 91,19% eigenda fasteigna á lóðinni. Tillagan hafi verið borin upp til atkvæða á fundinum og hún verið samþykkt með 31 atkvæði þeirra 41 fulltrúa sem hafi mætt á fundinn, eða með 75,6%. Þannig hafi legið fyrir að mikill meirihluti hafi verið samþykkur breytingunum sem, þrátt fyrir mótmæli fulltrúa gagnaðila, hafi verið bornar upp til afgreiðslu sem verulegar.

Þann 28. júní 2021 hafi verið haldinn aðalfundur gagnaðila O. Áður en til fundarins hafi verið boðað hafði gagnaðili óskað eftir því að undir liðnum önnur mál yrðu breytingar á lóðinni bornar undir fundinn. Nánar tiltekið hafi komið fram að breytingar á lóð, tengdar útleigu gagnaðila á 1. hæð til V undir ungbarnaleikskóla, yrðu bornar upp til kynningar, umræðu og afgreiðslu á fundinum. Hafi þessa sérstaklega verið getið í fundarboði og teikning fylgt af umræddu útileiksvæði.

Á framangreindan fund hafi verið mætt fyrir hönd allra matshluta á lóðinni P. Skemmst sé frá því að segja að fulltrúar fimm matshluta, sem hafi farið fyrir 91,19% eigna á lóðinni miðað við stærð, hafi greitt atkvæði með framkvæmdunum gegn einu atkvæði húsfélagsins sem hafi farið fyrir 8,81% í húsinu. Gagnaðili hafi sérstaklega bókað mótmæli við framangreindri ráðstöfun á atkvæði húsfélagsins en eins og fyrr hafi komið fram hafi framkvæmdir á lóðinni verið samþykktar á húsfundi 8. júní 2021 og því vandséð á hvaða heimild fulltrúar húsfélagsins hafi byggt atkvæði sitt.

Þar sem fyrir hafi legið að ekki hafi verið um varanlega breytingu á lóð að ræða heldur tímabundna, þar sem V ehf. hafði meðal annars gert að skilyrði fyrir framkvæmdunum að gagnaðili myndi skuldbinda sig við lok leigutíma til að koma lóðinni í upprunalegt horf á sinn kostnað, hafi gagnaðili óskað eftir því að leigja svæðið af lóðarfélaginu en alveg sé ljóst og hafi komið fram í álitsbeiðni álitsbeiðenda að um óverulegan hluta af lóðinni væri að ræða út frá einföldum hlutfallsreikningi.

Þann 17. ágúst 2021 hafi svo fimm af sex eigendum eignarhluta lóðarinnar samþykkt leigusamning um svæðið.

Samhliða þessu hafði gagnaðili sótt um byggingarleyfi, en það að breyta rými 0105 í ungbarnaleikskóla sé byggingarleyfisskyld framkvæmd. Við veitingu byggingarleyfis í fjöleign þurfi meðal annars að óska samþykkis meðeigenda eftir lögum um fjöleignarhús og fari fram sjálfstætt mat byggingarfulltrúa á því hvort framkvæmdin sé veruleg eða ekki og þá eftir atvikum um frá hversu mörgum eigendum samþykki þurfi. Byggingarfulltrúi hafi framkvæmt umrætt mat og gagnaðili fengið útgefið byggingarleyfi á grundvelli þess mats.

Í greinargerð með deiliskipulagi S ehf. komi fram að markmiðið með skipulaginu sé fjölbreytt borgarskipulag á […] þar sem atvinna, þjónusta, afþreying og búseta myndi öflugt sambýli. Vegna þess hafi verið tekin ákvörðun þegar í upphafi að hluti fyrstu hæðar R 9-11 yrði atvinnuhúsnæði. Einu takmarkanir í deiliskipulagi á því hvaða starfsemi mætti vera í húsinu hafi verið þær að ekki mætti setja upp nýja næturklúbba. Þetta hafi allt legið fyrir í eignaskiptayfirlýsingu þegar álitsbeiðendur hafi keypt íbúðir sínar.

Eignaskiptayfirlýsingu um lóðina P hafi verið þinglýst á eignina 16. mars 2018. Í henni komi fram að eigendur fasteigna hafi ákveðið að rekstur, viðhald og endurbætur á sameiginlegri lóð verði í höndum sérstaks rekstrarfélags um lóðina. Þar komi enn fremur fram að samþykktir félagsins fylgi yfirlýsingunni og teljist þær hluti hennar, sbr. 75. gr. laga um fjöleignarhús.

Það sé rangt að samþykktum gagnaðila O hafi ekki verið þinglýst eins og álitsbeiðendur virðast að ýja að. Þeim hafi sérstaklega verið þinglýst 26. febrúar 2018. Þetta hefði væntanlega líka sést á fylgiskjali því sem álitsbeiðendur lögðu fram, hefðu þau lagt fram aðrar blaðsíður en blaðsíðu eitt.

Í 1. gr. samþykktanna komi fram að tilgangur félagsins sé að annast stjórn og rekstur sameignar á […], nánar tiltekið lóðina P í […]. Í 3. gr. samþykktanna sé fjallað um aðild að félaginu þar sem komi fram að lóðin sé sameign allra eigenda. Þá komi fram að sé byggingu skipt í marga eignarhluta fari húsfélag viðkomandi byggingar með félagsaðild að félaginu fyrir hönd eigenda og skuli litið á húsfélagið sem einn félagsmann með eitt atkvæði.

Þá komi líka fram í eignaskiptayfirlýsingu fyrir R 9-11 að hún komi til viðbótar við eignaskiptayfirlýsingu fyrir lóðina og einnig komi fram að um lóðina gildi eignaskiptayfirlýsing lóðar.

Allir álitsbeiðendur hafi undirgengist þessar reglur og verið þeim ljósar, enda hafi eignaskiptayfirlýsingunum ásamt samþykktunum verið þinglýst á fjöleignarhúsið R 9-11 þann 16. mars 2018. Í því samhengi sé bent á að tveir álitsbeiðendur, sem hafi keypt íbúð 0307 með samþykktu kauptilboði, dags. 18. júlí 2018, hafi verið þau fyrstu af álitsbeiðendum til að ganga frá kauptilboði í eign í framangreindu fjöleignarhúsi. Það liggi því fyrir að öllum álitsbeiðendum hafi átt að vera ljóst að þau hefðu skuldbundið sig til að hlíta samþykktum lóðarfélagsins, að því meðtöldu að allt fjöleignarhúsið að R 9-11 teldist einn félagsmaður. Því til viðbótar hafi álitsbeiðendur ekki gert athugasemdir við það að stjórn húsfélagsins færi ein með atkvæði allra eigenda í fjöleignarhúsinu í O eins og þau höfðu meðal annars tilefni til að gera á fundi húsfélagsins R 9-11 þann 8. júní 2021, hefðu þau verið ósátt við það fyrirkomulag.

Því sé mótmælt að telja eigi hvern eigenda að íbúðum í R 9-11 sem einn miðað við fjölda í lóðarfélaginu í andstöðu við þinglýstar heimildir sem álitsbeiðendur hafi undirgengist við kaup sín á íbúðunum. Verði það niðurstaðan liggi fyrir að 94 eigendur, sem ráði 8,81% af heildarlóð miðað við eignarhlutdeild á móti fimm eigendum sem fari með 91,19% af heildarlóðinni, færu með 94,9% atkvæða miðað við fjölda á móti 5,1% hinna sem sé í engu hlutfalli við eignar- eða kostnaðarhlutdeild eigenda lóðarinnar. Alveg sé ljóst að hvorki eignaskiptayfirlýsing, samþykktir lóðarfélags né lög um fjöleignarhús gangi út frá því fyrirkomulagi sem álitsbeiðendur byggi beiðni sína á.

Ágreiningur málsins í sinni einföldustu mynd snúist um hvort 410 fermetrar af 28.698 fermetra lóð teljist verulegur hluti hennar eða ekki. Aðilar málsins hafi verið sammála um að svo væri ekki þar til í álitsbeiðni álitsbeiðenda.

Það sé óumdeilt að ákvörðun um leigu á umræddu svæði hafi verið tekin á löglega boðuðum fundi lóðarfélagsins. Þar hafi mætt fulltrúar allra eigenda og 91,19% eigenda greitt atkvæði með hinni tímabundnu ráðstöfun en 8,81% verið á móti. Þannig liggi fyrir að meira en 2/3 hlutar félagsmanna hafi greitt atkvæði með ákvörðuninni, bæði miðað við fjölda og eignarhluta.

Það sé hafið yfir allan vafa að hvorki 410 né 550 fermetrar teljist verulegur hluti af 28.698 fermetrum. Það sé rétt að lög um fjöleignarhús séu mjög skýr um með hvaða hætti heimilt sé að ráðstafa sameign. Í 19. gr. laganna komi fram að ráðstöfun á verulegum hluta sameignar eða verulegar breytingar á hagnýtingu hennar krefjist samþykki allra eigenda, það sé óumdeilt. Í 2. mgr. 19. gr. komi fram að heimilt sé að selja eða leigja óverulegan hluta sameignar, sé öllum eigendum gefinn kostur á að eiga hlut að ákvörðun um það á löglegum húsfundi og að minnsta kosti 2/3 hlutar eigenda, bæði miðað við fjölda og eignarhluta, séu því meðmæltir. Fyrir liggi að 410 fermetrar teljist 1,43% af heildarstærð lóðar og 550 fermetrar teljist 1,92%.

Vegna fullyrðinga álitsbeiðenda um að boða hefði þurft alla íbúðareigendur á fundinn, sé því mótmælt sérstaklega. Á fundinn 17. ágúst 2021 hafi mætt tveir aðilar fyrir hönd húsfélagsins R 9-11, þ.e. þeir aðilar sem hafi farið með atkvæði þess. Í upphafi fundar hafi sérstaklega verið farið yfir lögmæti fundar og boðun hans. Fulltrúar allra matshluta á lóðinni hafi verið mættir og hafi hvorki verið gerðar athugasemdir við lögmæti fundarins né boðun hans. Virðast þannig fulltrúar húsfélagsins R 9-11 hafa talið sig hafa umboð annarra eigenda í fjöleignarhúsinu til að mæta og greiða atkvæði fyrir þeirra hönd þannig að bindandi væri, en eins og fyrr segi hafi álitsbeiðendur ekki gert athugasemdir við umboð stjórnarmanna til að gæta hagsmuna húsfélagsins á fundum O. Umræddir stjórnarmenn sæki umboð sitt til eigenda fasteigna í R 9-11, en því hafi ekki verið haldið fram að þau séu ekki löglega kosin og/eða þau hafi ekki haft heimild eigenda eða annarra stjórnarmanna til að mæta á fundinn og greiða atkvæði fyrir hönd eigenda fasteigna í fasteigninni R 9-11.

Með framangreindum rökum liggi fullnægjandi samþykki fyrir til þess að O hafi verið heimilt að leigja út 410 fermetra svæði tímabundið, enda um óverulegan hluta lóðarinnar að ræða, eða um 1,43-1,92% af heildarlóðinni. Því sé enn fremur mótmælt með framangreindum rökum að fundurinn 17. ágúst 2021 hafi verið ólögmætur en mætt hafi verið fyrir hönd allra félagsmanna og þar með talið fyrir hönd allra eigenda fasteigna á lóðinni, allt í samræmi við þinglýstar heimildir.

Þá sé það rangt að máli skipti hvernig eignarhaldi R 9-11 hafi verið háttað þegar samþykktir lóðarfélagsins hafi verið gerðar. Samþykktirnar varði þá sameign sem framangreindir sex matshlutar/byggingar eigi í lóðinni, en við stofnun lóðarfélagsins hafi stofnaðilar þess verið sex. Þannig hafi beinlínis verið gengið út frá þessu fyrirkomulagi í eignaskiptayfirlýsingu um R 9–11, enda sérstaklega tekið fram í 1. gr. hennar að um lóðina sé sérstök eignaskiptayfirlýsing. Það hafi verið á þessum forsendum sem álitsbeiðendur hafi keypt sínar íbúðir og þannig skuldbundið sig til að fara eftir þeim reglum sem hafi gilt um lóðina, þar með talið hvernig ákvörðunartöku um lóðina yrði háttað.

Alveg liggi ljóst fyrir að lög um fjöleignarhús gildi um samskipti eigenda að fjöleignarhúsum og því vandséð hvernig eignarhald á fasteignum á svæðinu eigi að valda því að ákvæði 65. gr. laga um fjöleignarhús um vanhæfi eigi við í málinu. Í sjónarmiðum í greinargerð um nefnt ákvæði sé einmitt sérstaklega tekið fram að eigendur eigi almennt hagsmuna að gæta í sameiginlegum málefnum sem félagsmenn í húsfélaginu og þátttakendur í greiðslu sameiginlegs kostnaðar og að slíkir hagsmunir geri eigendur vitaskuld ekki vanhæfa, þótt þeir hagsmunir kunni að vera persónulegir eða fjárhagslegir.

Þá haldi sjónarmið álitsbeiðenda engu vatni um að málið varði þá meira en aðra eigendur á svæðinu, jafnvel þótt nokkrar íbúðanna snúi út að umræddu leiksvæði ungbarnaleiksskólans. Í því samhengi sé bent á að um ungbarnaleikskóla sé að ræða og börn á aldrinum 1–3 ára sofi megnið af deginum og fari út í mesta lagi tvisvar á dag. Jafnvel þótt eitthvað myndi heyrast í ungbörnunum, yrði það einungis á tímabilinu frá klukkan 8–16 á virkum dögum og því afar litlar líkur á því að íbúar yrðu fyrir óþægindum vegna hávaða í tengslum við umræddan ungbarnaleiksskóla umfram það ef önnur atvinnustarfsemi yrði í rýminu, til dæmis starfsemi með lengri opnunartíma. Í því samhengi sé bent á að samkvæmt lið 2 í 3. mgr. 74. gr. laga um fjöleignarhús sé einungis bann við röskun á svefnfriði í fjöleignarhúsi frá miðnætti til klukkan 7 að morgni. Þá séu svalalokanir á íbúðunum sem dragi úr hljóðbærni.

Lóðin P sé ein óskipt lóð í óskiptri hlutfallslegri sameign og því mæli engin lög, reglur, reglugerðir eða önnur rök til þess að svæðinu sé skipt og fjöleignarhúsinu R 9–11 reiknuð sérstök lóð, einfaldlega vegna þess að sú lóð er ekki til.

Alveg liggi fyrir að gild rök og réttmætar ástæður liggi fyrir því að leigja út óverulegan hluta sameignar. Í fyrsta lagi sé mikill meirihluti eigenda sammála því að fá ungbarnaleikskóla á svæðið sé mjög ákjósanlegt og líklegt til að auka gæði svæðisins. Í öðru lagi sé gert ráð fyrir atvinnustarfsemi í rými 0105. Í þriðja lagi sé lítið sem ekkert ónæði af þeirri starfsemi sem yrði í rýminu og á útileiksvæðum. Í fjórða lagi sé það svæði, sem um ræði, í framhaldi af sérafnotafleti fyrstu hæðar og því afar ólíklegt að svæðið myndi nýtast öðrum í húsinu nema sem gönguleið, en gangstétt meðfram götu sé til hliðar við svæðið. Í fimmta lagi hafi framkvæmdin verið samþykkt af byggingaryfirvöldum, enda hafi þau metið framkvæmdina óverulega og svæðið óverulegan hluta af heildarlóðinni. Í sjötta lagi sé mikill meirihluti, bæði miðað við fjölda og eignarhluta, hlynntur framkvæmdinni. Í sjöunda lagi sé hið umdeilda svæði 1,43-1,92% af heildarlóðinni og þannig í öllum skilningi óverulegt hlutfall og minna en í Hæstaréttardómi í máli nr. 232/1994. Í áttunda lagi hafi álitsbeiðendur ekki tiltekið nein rök fyrir því hvers vegna þau séu á móti útleigunni og breytingunum, en þeim beri skylda til að taka sanngjarnt og eðlilegt tillit til eigenda atvinnuhúsnæðis á 1. hæð, sbr. 13. gr. laga um fjöleignarhús. Í níunda lagi sé um tímabundna ráðstöfun að ræða og gagnaðila sé skylt að koma svæðinu í upprunalegt horf við lok leigutíma. Í tíunda lagi hafi lóðarfélagið tekjur af svæði sem það ella hefði ekki og losni um leið við kostnað af viðhaldi á því svæði og í ellefta lagi, þrátt fyrir að gagnaðili sé að taka svæðið á leigu, sé hann einungis að nýta það í um 40 klukkustundir á viku, eða 23,8% af þeim 168 tímum sem séu í hverri viku. Á öðrum tímum sé öllum öðrum eigendum í húsinu frjálst að nýta sér svæðið.

Að mati gagnaðila sé því af og frá að eðlisrök eða sanngirnisástæður ættu að leiða til þess að mikill minnihluti eigenda fasteigna í fjöleignarhúsinu R 9-11 ættu að ráða yfir öðrum íbúum hússins og öðrum eigendum lóðarinnar eins og álitsbeiðendur virðast telja. Þá hafi alveg legið fyrir frá upphafi að atvinnuhúsnæði yrði á 1. hæð hússins og því alveg ljóst að álitsbeiðendum hafi mátt vera ljóst að slík starfsemi kynni að valda þeim einhverjum óþæingdum.

Vegna fjórðu kröfu álitsbeiðenda kannist gagnaðili ekki við að hafa óskað eftir því að girða af sameiginlegt leiksvæði vestan við R 9–11. Hið rétta sé að um sé að ræða sameiginlegt leiksvæði fyrir lóðina. Eins og fram komi í bréfi gagnaðila, dags. 12. júlí 2021, hafi gagnaðili aldrei óskað eftir sérafnotum af því svæði. Hann hafi aftur á móti afnot af því svæði eins og aðrir eigendur matshluta á lóðinni P, þar með talið leigjendur þeirra í öllum byggingum á heildarlóðinni. Eins og fram komi í bréfinu hafi það aftur á móti verið mat hans og annarra eigenda matshluta á lóðinni (félagsmanna í lóðarfélaginu) að það fari betur að hafa svæðið afgirt með öryggi barna að leiðarljósi. Á því 300 fermetra svæði sem um ræði sé í dag leiksvæði lóðarinnar og hafi ekki staðið til að loka því fyrir öðrum börnum og sé öllum börnum því heimill aðgangur að því svæði á öllum tímum sólarhringsins, að teknu tilliti til útivistarreglna, þar með talið frá klukkan 8-16 á virkum dögum. Gagnaðili átti sig engan veginn á því hvað álitsbeiðendum gangi til með þessari kröfu en það sé af og frá að það þurfi, samkvæmt ákvæðum fjöleignarhúsalaga, samþykki allra til að laga leiktæki eða gera þær breytingar sem þar séu fyrirhugaðar, með öryggi barna að leiðarljósi, en gagnaðili gefi sér að álitsbeiðendur séu ekki að leggja stein í götu þess að leiksvæðið verði lagað með öryggi barna í fyrirrúmi.

Öllu þessu til viðbótar sé á því byggt að gagnaðili hafi fengið útgefið byggingarleyfi til að breyta eignarhluta 0105 í ungbarnaleikskóla og setja útisvæði. Til þess að fá slíkt leyfi hafi hann meðal annars þurft að sýna fram á að fullnægt væri skilyrðum laga um fjöleignarhús um samþykki meðeigenda, sbr. 10. gr. laga um mannvirki, nr. 160/2010. Þannig liggi fyrir að við útgáfu byggingarleyfis hafi farið fram mat hjá byggingarfulltrúa á því hvort ákvæðum laga um fjöleignarhús væri fullnægt, þar með talið um ákvörðunartöku. Meðfylgjandi umsókn um byggingarleyfi hafi meðal annars verið leigusamningur um hið 550 fermetra útisvæði og fundargerð fundar O 17. ágúst 2021. Í umsögn lögfræðings hjá embætti byggingarfulltrúa komi fram að það svæði, sem leigt hafi verið gagnaðila, sé óverulegur hluti lóðar að mati embættisins. Það sé því ljóst að við útgáfu byggingarleyfis hafi byggingarfulltrúi metið breytingarnar óverulegar og að lóðarfélaginu hafi verið heimilt að leigja óverulegan hluta lóðarinnar undir leiksvæði. Þar hafi meðal annars verið byggt á þinglýstum heimildum, þ.e. eignaskipayfirlýsingu og samþykktum lóðarfélagsins. Þannig liggi fyrir að gagnaðili sé að framkvæma í samræmi við útgefið byggingarleyfi á grundvelli leigusamnings, auk heimildar frá auknum meirihluta félagsmanna í lóðarfélaginu.

Í greinargerð gagnaðila O segir að þess sé krafist að öllum kröfum álitsbeiðenda verði hafnað og því til stuðnings sé vísað til greinargerðar gagnaðila N ehf.

Athugasemdir aðila

Í athugasemdum álitsbeiðenda er meðal annars ítrekað að í samþykktum fyrir O hafi ekki fylgt eignaskiptayfirlýsing lóðarinnar þar sem í fylgigögnum með henni séu samþykktir um bílakjallara. Þetta skjal hafi verið sótt á vef Creditinfo og sé sama skjal og einn álitsbeiðenda hafi fengið útprentað á kaupsamningsfundi vegna íbúðar 05 0307. Í samþykktu gagntilboði, sem gagnaðili leggi fram vegna íbúðarinnar, komi ekkert fram um samþykktir um lóð […]. Það sé rétt að einungis fyrsta blaðsíðan af veðbandayfirliti hafi fylgt álitsbeiðninni en það sé eina blaðsíðan sem hafi fylgt þeim gögnum sem einn álitsbeiðenda hafi fengið. Það breyti því þó ekki að þótt skjali sé þinglýst sem brjóti í bága við lög þá valdi það því ekki að skjalið gangi framar þeim lögum sem í gildi séu.

Byggingarfulltrúi hafi samþykkt umsókn gagnaðila N ehf. um byggingarleyfi 14. september 2021. Umsögn sviðsstjóra frá 8. september 2021 sé byggð á minnisblaði gagnaðila, dags. 23. ágúst 2021. Í það vanti mikið upp á að málinu séu gerð rétt skil. Þar komi ekkert fram um það að eigendur að R 9-11 hafi ekki verið boðaðir á fundinn 17. ágúst 2021. Þá sé því haldið fram að 2/3 hlutar í húsfélaginu R 9-11 hafi samþykkt breytingar á lóðinni á fundi 8. júní 2021 sem sé rangt.

Um leið og R 9-11 hafi orðið að fjöleignarhúsi og ekki lengur einn eigandi verið að hverjum matshluta þá hafi lögin gilt, enda engin heimild í lögunum á þessum tíma til þess að semja sig frá þeim með þeim hætti sem samþykktirnar kveði á um eða eins og gagnaðilar hafi túlkað þær.

Í athugasemdum gagnaðila N ehf. segir að álitsbeiðendur haldi því fram að ekki hafi komið fram í minnisblaði gagnaðila að eigendur að R 9–11 hafi ekki verið boðaðir á fundinn þar sem ákvörðunin hafi verið tekin á 17. ágúst 2021. Í minnisblaðinu sé þvert á móti tekið fram að mætt hafi verið fyrir alla matshluta lóðarfélagsins. Þá sé jafnframt tekið fram í fundargerð þess fundar að aðilar væru sammála um að fundurinn væri löglega boðaður.

Eignaskiptayfirlýsingin tilgreini sex matshluta og sé lóðin í sameign þeirra og hafi verið frá upphafi. Þannig skipti engu máli hvernig málum einstakra matshluta sé háttað á lóðinni, en gera verði ráð fyrir að sé einhver matshluti í fjöleign, skuli eigendur þess matshluta koma sér saman um hvernig atkvæði þess matshluta skuli greitt á fundi lóðarfélagsins. Sé matshluti aftur á móti í fjöleign veiti það eigendum þess matshluta engan aukinn rétt til lóðarinnar umfram aðra eigendur og/eða umfram þann rétt sem þeir eigi samkvæmt eignaskiptayfirlýsingunni.

III. Forsendur

Deilt er um hvort gagnaðila N ehf. sé heimilt að útbúa og girða af 550 fermetra svæði fyrir framan eignarhluta hans á jarðhæð R 11 í þeim tilgangi að leigja það V sem leiksvæði fyrir ungbarnaleikskóla sem til stendur að hefji starfsemi í téðum eignarhluta. Gagnaðili segir að svæðið nemi 410 fermetrum af sameiginlegri lóð og 140 fermetrum af séreignarfleti hans en samkvæmt eignaskiptayfirlýsingu fyrir lóðina tilheyra þrír metrar frá húshlið sérafnotafleti hvers matshluta.

Í 2. mgr. 3. gr. laga um fjöleignarhús, nr. 26/1994, segir að þótt sambyggð eða samtengd hús teljist tvö sjálfstæð hús eða fleiri samkvæmt 1. mgr. þá gildi ákvæði laganna eftir því sem við geti átt um þau atriði og málefni sem sameiginleg séu, svo sem um lóð, sé hún sameiginleg að öllu leyti eða nokkru og um útlit og heildarsvip, sé því að skipta. Sama gildi einnig, sé því að skipta, um sameiginleg málefni sjálfstæðra ótengdra fjöleignarhúsa og/eða annars konar húsa.

Í eignaskiptayfirlýsingu fyrir R 9-11, innfærðri til þinglýsingar 24. maí 2018, segir að hún komi til viðbótar við eignaskiptayfirlýsingu um lóðina. Þá segir í kafla 5.2. að um lóðina gildi einnig eignaskiptayfirlýsing lóðarinnar P sem skilgreini lóðarhlutdeild þeirra sex fasteigna sem á lóðinni séu ásamt lóðarhlutdeild bílakjallarans. Tekið er fram að þar af sé ein fasteignin matshluti 05, R 9-11, sem með þessari eignaskiptayfirlýsingu sé svo skipt upp í fleiri fasteignir.

Í eignaskiptayfirlýsingu fyrir lóðina P, innfærðri til þinglýsingar 24. maí 2018, kemur fram að um sé að ræða samtals 28.698 fermetra viðskipta- og þjónustulóð í óskiptri en hlutfallslegri sameign sex fasteigna. Fram kemur í 6. gr. eignaskiptayfirlýsingarinnar að eigendur hafi ákveðið að rekstur, viðhald og endurbætur á sameiginlegri lóð verði í höndum sérstaks rekstrarfélags um lóðina. Samþykktir félagsins fylgi með yfirlýsingunni og teljist þær, ásamt þeim breytingum sem á þeim kunni síðar að vera gerðar, hluti hennar, sbr. 75. gr. laga um fjöleignarhús, nr. 26/1994.

Í 2. gr. samþykktanna segir að tilgangur félagsins sé að gæta sameiginlegra hagsmuna eigenda með því að annast stjórn og rekstur sameignar lóðarinnar og bílastæða á lóð. Á meðal verkefna félagsins sé meðal annars að skipuleggja og framkvæma varðveislu, viðhald, endurbætur og rekstur á sameign og hafa umsjón með öllum öðrum daglegum rekstri og sameiginlegum málefnum félagsins í samræmi við samþykktir þess og ákvarðanir félagsfunda. Auk þessa ber félaginu að innheimta rekstrargjöld, upplýsa félagsmenn um málefni félagsins og hafa umsjón með því að þeim kvöðum sem hvíli á lóðinni sé framfylgt. Í samþykktunum er vikið frá reglum fjöleignarhúsalaga meðal annars um gildi atkvæða. Telur kærunefnd því brýnt að fram komi í samþykktum félagsins eða samningum sem síðar koma til, hver sé tilgangur félagsins, verksvið þess og valdsvið. Telur kærunefnd að gagnaðili O verði þannig að bera hallann af því að ekki er skýrt kveðið á um í samþykktum þess eða öðrum þinglýstum skjölum að félagið hafi heimild til að ráðstafa hluta sameignar með leigu eða sölu eða að það hafi heimild til að veita ákveðnum eigendum aukinn hagnýtingarrétt af lóð umfram aðra. Telur kærunefnd því að ákvarðanir þar um beri að taka á grundvelli laga um fjöleignarhús.

Gagnaðilar byggja á því að heimild gagnaðila N ehf. til að leigja hluta af sameiginlegri lóð til leigjanda síns á því að í samþykktum fyrir gagnaðila O segi um félagsaðild í 3. málsl. 3. gr. að sé byggingu (matshluta) skipt í marga eignarhluta fari húsfélag viðkomandi byggingar með félagsaðild fyrir hönd eigenda, en litið skuli á húsfélagið sem einn félagsmann með eitt atkvæði við talningu atkvæða þar sem í lögum eða samþykktunum sé gerð krafa um að tiltekinn fjöldi eða hlutfall eigenda veiti ákvörðun samþykki sitt. Ákvæðið hafi verið sett með stoð í 75. gr. laga um fjöleignarhús með samþykki allra þáverandi eigenda en samþykktunum hafi verið þinglýst 26. febrúar 2018. Kærunefnd gerir ekki athugasemd við það fyrirkomulag sem eigendur gerðu með sér um vægi atkvæða við ákvarðanatöku á vettvangi gagnaðila O. Aftur á móti telur kærunefnd að þrátt fyrir að eigendur hafi falið félaginu að annast um rekstur lóðarinnar, viðhald hennar og endurbætur falli það utan verk- og valdsvið þess sem og tilgangs þess, sbr. 2. gr. fyrrnefndra samþykkta, að taka ákvörðun um að veita eiganda aukinn hagnýtingarrétt yfir sameiginlegri lóð en samkvæmt 4. mgr. 35. gr. laga um fjöleignarhús verður einstökum eigendum ekki fenginn aukinn og sérstakur réttur til hagnýtingar sameignar umfram aðra eigendur, nema allir eigendur ljái því samþykki.

Gagnaðili N ehf. byggir rétt sinn yfir hinu umþrætta sameiginlega svæði á samningi við gagnaðila O þar sem gagnaðili tekur svæðið á leigu gegn yfirtöku á viðhaldsskyldu. Kveðið er á um í 19. gr. laga um fjöleignarhús að sameign verði ekki ráðstafað af húsfélagi með samningi, nema allir eigendur séu því samþykkir. Sama gildi um verulegar breytingar á sameign eða hagnýtingu hennar. Þó sé heimilt að selja eða leigja óverulegan hluta sameignar sé öllum eigendum gefinn kostur á að eiga hlut í ákvörðun um það á löglegum húsfundi og að minnsta kosti 2/3 hlutar eigenda, bæði miðað við fjölda og eignarhluta, séu því meðmæltir.

Í greinargerð með frumvarpi því er varð að lögum um fjöleignarhús segir um 19. gr. að þar sé orðuð sú meginregla að til ráðstöfunar á sameign þurfi samþykki allra eigenda. Það sé ekki eðlilegt að játa húsfélagi eða meirihluta þess almennan rétt til þess að selja eða leigja sameign. Byggi það á því að húsfélagið eigi ekki sameignina heldur eigendur eftir hlutfallstölum. Húsfélagið sé ekki neinn milliliður í því efni. Eignarréttur eigenda sé beinn og milliliðalaus. Húsfélagið sé aðeins rekstraraðili en ekki eignarréttaraðili. Þar sem húsfélag eigi ekkert í sameigninni, heldur eigendurnir, hljóti almennt að gilda að húsfélagið geti ekki ráðstafað eign sem það eigi ekki. Þrátt fyrir ofangreind sjónarmið þyki rétt að játa verði húsfélagi, innan vissra þröngra marka, heimild til að selja eða leigja óverulega hluta sameignar. Geti í undantekningartilvikum staðið til þess gild rök og réttmætar ástæður sem rétt sé að virða framar þeim sjónarmiðum sem rakin séu hér að framan.

Ljóst er að um er að ræða verulega lítinn hluta af hinni sameiginlegu lóð, eða 410 fermetra af lóð sem nemur 28.698 fermetrum í heild. Álitsbeiðendur byggja á því að starfsemi ungbarnaleikskólans bitni mest á eigendum nærliggjandi íbúða, þ.e. eigendum íbúða í R 11, og því beri að taka sérstakt tillit til þess við mat á því hvort um verulega breytingu á sameign sé að ræða í skilningi framangreindrar 19. gr. Aðrir matshlutar séu fjær starfseminni og því finni þeir minna eða ekkert fyrir henni. Álitsbeiðendur nefna að um sé að ræða skerðingu og óþægindi fyrir tiltekna eigendur sem sé langt umfram það sem þeir eigi að þurfa að þola.

Kærunefnd telur að hafa beri hliðsjón af því að í eignarhluta gagnaðila N ehf. á jarðhæð er gert ráð fyrir atvinnustarfsemi. Jafnframt gerir skipulag svæðisins að […] ráð fyrir blönduðu svæði með íbúðum, þjónustu og verslun sem eigendum íbúða á svæðinu hafi verið ljóst við kaup sín á íbúðunum. Leiksvæði búið leiktækjum er auk þess þegar fyrir hendi á lóðinni. Telur kærunefnd ekki unnt að líta svo á að slíkt viðbótarónæði geti hlotist af útiveru ungbarna hluta úr degi á virkum dögum á leiksvæði fyrir framan R 11 að leitt geti til þess að um verulegan hluta sameignar sé að ræða í skilningi 19. gr. laganna.

Þannig fellst kærunefnd á með gagnaðilum að um óverulegan hluta sameiginlegrar lóðar sé að ræða og því geti verið unnt að byggja ákvörðun um samþykki á leigu umþrætts hluta lóðar til V á 2. mgr. 19. gr. laganna. Gild rök og réttmætar ástæður standi enda til þess að leigja út þennan hluta sameignar, enda í samræmi við skipulag svæðisins að halda þar úti þjónustu í bland við verslun og íbúðir.

Aftur á móti telur kærunefnd að boða verði eigendur allra eignarhluta lóðarinnar til húsfundar þar sem tillaga um ráðstöfun hluta sameignar með þessum hætti verði borin upp, enda hafi eigendur ekki framselt umboð þar um til gagnaðila O en samkvæmt 1. mgr. 39. gr. laga um fjöleignarhús eiga allir hlutaðeigandi eigendur óskoraðan rétt á að eiga og taka þátt í öllum ákvörðunum er varða sameignina, bæði innan húss og utan, og sameiginleg málefni sem snerta hana beint og óbeint. Verður því fallist á kröfur álitsbeiðenda í liðum I-III að því leyti að fundarboðun hafi ekki verið í samræmi við ákvæði laga um fjöleignarhús en aftur á móti verður ekki á það fallist að samþykki allra eigenda þurfi til að koma heldur nægi samþykki 2/3 hluta bæði miðað við fjölda og eignarhluta, sbr. 2. mgr. 19. gr. laga um fjöleignarhús.

Álitsbeiðendur krefjast þess að viðurkennt verði að gagnaðila N ehf. sé óheimilt að breyta sérafnotafleti í leiksvæði og girða það af. Hvorki í lögum um fjöleignarhús né greinargerð með frumvarpi sem síðar varð að lögunum er vikið sérstaklega að sérafnotaflötum. Kærunefnd hefur þó notað hugtakið í álitsgerðum sínum þar sem á þetta hefur reynt og hefur talið að hugtakið fela í sér einkarétt til afnota og umráða yfir ákveðnum hluta lóðar sem þó er í sameign allra eigenda. Sá réttur feli ekki í sér séreignarrétt samkvæmt skilningi fjöleignarhúsalaga yfir viðkomandi fleti heldur einungis afnotarétt. Í þessu felist sú kvöð á aðra eigendur lóðarinnar að þeir virði umráða- og afnotarétt sérafnotaréttarhafa. Í eignarhluta gagnaðila N ehf. er gert ráð fyrir atvinnustarfsemi og telur kærunefnd að leiksvæði á sérafnotafleti hans falli undir rétt hans til afnota af svæðinu ásamt rétti hans til þess að afmarka það. Er því ekki unnt að fallast á kröfu álitsbeiðenda hér um.

Hvað varðar kröfu álitsbeiðenda um að opið leiksvæði vestan megin við R 9-11 verði girt af, telur kærunefnd að ákvörðun þar um falli undir verksvið gagnaðila O í samræmi við samþykktir þess, enda sé verið að fyrirbyggja slysahættu á sameiginlegri lóð með því að girða svæðið af. Með hliðsjón af því að samþykki fimm matshluta af sex liggur fyrir telur kærunefnd að um lögmæta ákvörðun sé að ræða. Benda má á að hluti þessa svæðis er ógirtur, þrátt fyrir að um töluverða fallhættu sé þar að ræða niður á aðkeyrslu að bílakjallara. Með hliðsjón af framangreindu er þessari kröfu álitsbeiðenda hafnað.

Álit nefndarinnar hindrar ekki aðila í að leggja ágreining sinn fyrir dómstóla með venjulegum hætti, sbr. 6. mgr. 80. gr. laga um fjöleignarhús.

IV. Niðurstaða

Það er álit kærunefndar að taka beri ákvörðun á húsfundi P um hvort heimila eigi gagnaðila N ehf. að útbúa og girða af 550 fermetra leiksvæði fyrir framan eignarhlutann áfast við R 9-11 sunnan- og austanvert, þ.e. fyrir framan R 11, á sameiginlegri lóð P fyrir ungbarnaleikskóla og leigja það til V.

Það er álit kærunefndar að ákvarðanir sem teknar voru á fundi O 17. ágúst 2021 undir lið 2 um breytingar og breytt afnot af 550 fermetra svæði næst R 9-11 séu ólögmætar.

Það er álit kærunefndar að ekki liggi fyrir samþykki lögmæts húsfundar um heimild O til að gera leigusamning við gagnaðila N ehf.

Kröfum álitsbeiðenda í liðum IV-V er hafnað.

Reykjavík, 10. febrúar 2022

f.h. kærunefndar húsamála

Auður Björg Jónsdóttir formaður