Úrskurður nr. 160/2016

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 3. maí 2016 er kveðinn upp svohljóðandi

úrskurður nr. 160/2016

í stjórnsýslumáli nr. KNU16040020

Kæra […]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestir og kæruheimild

Þann 22. apríl 2016 kærði […] (hér eftir nefnd kærandi) á ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 8. apríl 2016, að synja henni og barni hennar um leyfi til dvalar hér á landi meðan umsókn hennar um dvalarleyfi er til meðferðar hjá stofnuninni. Útlendingastofnun synjað manni hennar[…], um samskonar leyfi þann 5. febrúar sl.

Kærandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar verði ógild henni verði veitt heimild til dvalar hér á landi á meðan umsókn hennar er til meðferðar.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 30. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests, sbr. 3. mgr. 30. gr. sömu laga.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi sótti um hæli á Íslandi þann 21. desember 2014. Útlendingastofnun synjaði kæranda um hæli og dvalarleyfi hér á landi á grundvelli 12. gr. f laga um útlendinga, dags. 15. apríl 2015. Í ákvörðuninni var einnig kveðið á um að kæranda skyldi vísað frá landinu eins fljótt og verða mætti. Kærandi kærði ákvörðun stofnunarinnar til kærunefndar útlendingamála, dags. 30 apríl 2015. Kærandi dró kæruna til baka þann 21. desember 2015. Kærandi sótti um dvalarleyfi á Íslandi á grundvelli fjölskyldusameiningar, sbr. 13. gr. laga um útlendinga þann 16. desember 2015. Til vara sótti kærandi um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Með bréfi, dags. 13. desember 2015, óskaði kærandi þess að fá að dveljast á landinu á meðan umsókn um dvalarleyfi væri í vinnslu. Þann 5. febrúar 2016 var maka kæranda synjað um heimild til að dvelja á landinu á meðan umsókn hans um dvalarleyfi væri til vinnslu. Með ákvörðun stofnunarinnar, dags. 8. apríl 2016, var kæranda synjað um heimild til að dvelja á landinu á meðan umsókn hennar um dvalarleyfi væri til meðferðar. Kærandi kærði þá ákvörðun til kærunefndar útlendingamála þann 22. apríl 2016. Kærunefnd bárust afrit af gögnum málsins frá Útlendingastofnun þann 27. apríl 2016.

Kæra þessi hefur hlotið hefðbundna málsmeðferð, gagnaöflun er lokið og er málið hér með tekið til úrskurðar.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda byggir á því að skv. 1. mgr. 10. gr. útlendingalaga skuli útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins. Honum skuli jafnframt vera óheimil koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Í því felist að umsækjanda sé ekki heimilt að vera staddur á landinu þegar umsókn sé lögð fram, auk þess sem umsóknin verði að hafa hlotið afgreiðslu áður en komið sé til landsins. Þá byggir stofnunin á því að skv. 38. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 53/2003 megi víkja frá skilyrðum 1. mgr. 10. gr. útlendingalaga ef umsækjandi er maki, samvistarmaki eða sambúðarmaki íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst eða fær að dveljast löglega í landinu samkvæmt búsetuleyfi eða dvalarleyfi sem ekki er háð takmörkunum. Hið sama eigi við ef um er að ræða barn íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst eða fær að dveljast löglega í landinu samkvæmt búsetuleyfi eða dvalarleyfi sem ekki er háð takmörkunum og barnið er yngra en 18 ára. Þegar umsækjandi fái heimild til að vera staddur á landinu á meðan umsókn hans sé til vinnslu sé um undantekningu frá meginreglu laganna að ræða og beri að túlka allar slíka undanþáguheimildir þröngt. Í ákvörðun stofnunarinnar segir að kærandi falli ekki undir framangreindar undantekningar sem settar séu í reglugerð.

Þá telur stofnunin ríkar sanngirnisástæður eigi ekki við í máli kæranda samkvæmt 10. gr. laga um útlendinga. Tengsl kæranda við Ísland séu þau að hún hafi dvalist hér landi á meðan umsókn hennar um hæli hafi verið í vinnslu hjá íslenskum stjórnvöldum. Meðferð þess máls sé nú lokið. Væri ekki séð að kærandi hefði önnur tengsl við landið. Í ákvörðun kæranda í hælismáli hennar hafi verið tekin afstaða til þess að kærandi hefði ekki sérstök tengsl við Ísland og að ekki væri grundvöllur fyrir veitingu dvalarleyfis á grundvelli mannúðarsjónarmiða, sbr. 1. mgr. 12. gr. f. laga um útlendinga. Þær aðstæður kæranda séu óbreyttar og komi því ekki til skoðunar í málinu. Stofnunin telji það ekki standast að kærandi og maki hennar hafi ekki í nein hús að venda væri þeim gert að yfirgefa landið á meðan umsókn þeirra sé til meðferðar hjá stofnuninni. Vísar stofnunin þessu til stuðnings í viðtal kæranda hjá stofnunni þann 3. febrúar 2015 þar sem hafi komið fram að kærandi eigi […]og sé í góðu sambandi við fjölskyldu sína. Þá væri ljóst að kærandi og fjölskylda hennar væru öll ríkisborgarar […]og njóti réttinda þar sem slíkir og gætu leitað til yfirvalda þar í landi, þyrftu þau þess.

Í ákvörðun stofnunarinnar er þess getið að það eitt hafi breyst í máli kæranda síðan ákvörðun í hælismáli hennar hafi verið tekin að hún hafi eignast barn hér á landi. Í ákvörðun um hæli hafi verið ítarlega farið yfir aðstæður í heimaríki kæranda og ekki talið að hún ætti rétt á dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða eða á grundvelli sérstakra tengsla við landið þrátt fyrir þungunina. Það að barn kæranda hafi fæðst hér á landi breyti ekki þeirri niðurstöðu. Barnið sé einungis nokkurra mánaða gamalt og eigi mat sem fór fram í tengslum við hælisumsókn foreldra þess enn við. Telja verði að sú framkvæmd fari ekki gegn barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna, enda hafi ítarlegt mat farið fram á aðstæðum foreldra þess í heimaríki með umrædda þungun í huga.

Útlendingastofnun synjaði því beiðni kæranda um að fá að vera á landinu á meðan umsókn um dvalarleyfi væri til vinnslu. Umsókn kæranda um dvalarleyfi á grundvelli 13. gr. og 12. gr. f laga um útlendinga yrði því ekki tekin til afgreiðslu fyrr en stofnuninni hefði borist staðfesting á því að kærandi hafi farið af landi brott.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð kæranda kemur fram að hún hafi sótt um stöðu flóttamanns hér á landi ásamt eiginmanni sínum þegar þau komu til landsins þann 20. desember 2014. Maki kæranda hafi fljótlega hafið[…]. Hann hafi fjölbreytta alþjóðlega reynslu af íþróttinni og[…], sem muni[…], að sögn fyrirsvarsmanna íþróttarinnar hér á landi. Fagaðilar í sambandinu hafi ritað svo að hann sé besti dómari sem komið hafi að íþróttinni hérlendis, hann hafi […]og hafi hjálp hans reynst íþróttinni ómetanleg. Því er haldið fram að ef sambandið missti hann sem dómara og þjálfara myndi það færa íþróttina á Íslandi mörg ár afturábak í keppnishaldi. Sambandið vilji launa honum fyrir sjálfboðaliðastarfið og ráða hann í fast starf hér á landi.

Kærandi og maki hennar hafi eignast barn í september sl. Fjölskyldan sé því í einkar viðkvæmri stöðu til að vera send í burtu þegar engin þörf sé á því. Sonur kæranda eigi ekki vegabréf og óvíst sé hvernig íslensk stjórnvöld ætli að fara að því að útvega slíkt. Framtíð maka kæranda hér á landi helgist af […] hann íslenskum íþróttamönnum gríðarlega mikilvægur í nánustu framtíð.

Kærandi hafi óskað eftir því að fá að dvelja hér á landi á meðan umsóknarferli stæði vegna ríkra sanngirnissjónarmiða, sbr. 2. málsl. 1. mgr. 10. gr. laga um útlendinga. Kærandi hafi komið hingað til lands á flótta frá heimalandi sínu ásamt eiginmanni sínum og hafi þau eignast dreng hér á landi í september 2015. Þau hafi ekki í nein hús að venda utan Íslands og yrði það því kæranda gríðarlega íþyngjandi að þurfa bíða utan lands eftir meðferð umsóknar. Með ákvörðun stofnunarinnar hafi stofnunin horft framhjá bágri stöðu kæranda utan Íslands, þeim vandkvæðum að þurfa að hírast án húsnæðis eða lífsviðurværis í heimaríki eða annars staðar og þeim vandkvæðum að ferðast með ungt barn sem ekki eigi ferðaskilríki út í fullkomna óvissu. Þannig hafi með ákvörðun stofnunarinnar eingöngu verið horft til meginreglu laga um útlendinga en ekki til meðalhófs við ákvörðun um hvort taka eigi svo íþyngjandi ákvörðun um framtíð fjölskyldunnar.

Kærandi byggi á meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, enda sé ljóst að hagsmunir kæranda og fjölskyldu hennar af því að kærandi fái að dvelja hér skamma hríð á meðan umsókn þeirra verði afgreidd séu umtalsvert meiri en hagsmunir íslenskra stjórnvalda af því að vísa kæranda með lítið barn út í fullkomna óvissu. Kærandi hafi lagt á flótta frá heimalandi sínu og hafi því ekkert þangað að sækja, hvorki húsaskjól né viðurværi. Því er haldið fram að ljóst sé að kærandi uppfylli öll skilyrði fyrir útgáfu leyfis og því sé ekkert því til fyrirstöðu að afgreiða umsókn fjölskyldunnar um leyfi á Íslandi vegna viðkvæmrar stöðu þeirra. Kærandi geri því kröfu um að kærunefnd ógildi ákvörðun Útlendingastofnunar og heimili kæranda og syni hennar dvöl hér á landi á meðan umsóknarferli þeirra standi.

V. Niðurstaða kærunefndar útlendingamála

Í 10. gr. laga um útlendinga kemur fram að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins og honum sé óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hefur verið samþykkt. Síðan segir í ákvæðinu að frá þessu megi víkja ef ríkar sanngirnisástæður mæla með því eða samkvæmt reglum sem ráðherra setur.

Í 38. gr. reglugerðar um útlendinga er nánar fjallað um umsókn útlendings um dvalarleyfi hér á landi. Er þar áréttuð sú meginregla laganna sem fram kemur í 1. mgr. 10. gr. útlendingalaga. Í reglugerðinni eru settar fram undantekningar sem heimila dvöl umsækjanda hér á landi á meðan umsókn er til vinnslu. Samkvæmt reglugerðinni má heimila umsækjanda að dvelja á landinu ef:

a. maki, samvistarmaki eða sambúðarmaki íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst eða fær að dveljast löglega í landinu samkvæmt búsetuleyfi eða dvalarleyfi sem ekki er háð takmörkunum,

b. barn íslensks eða norræns ríkisborgara eða útlendings sem dvelst eða fær að dveljast löglega í landinu samkvæmt búsetuleyfi eða dvalarleyfi sem ekki er háð takmörkunum og barnið er yngra en 18 ára

Ljóst er að engin ofangreindra undantekninga á við í máli kæranda. Kemur því til skoðunar hvort ríkar sanngirnisástæður mæli með því að vikið sé frá meginreglu 1. mgr. 10. gr. laga um útlendinga og kæranda heimiluð dvöl hér á landi á meðan mál hennar er til meðferðar hjá íslenskum stjórnvöldum. Í athugasemdum við frumvarp til laganna er tekið fram að slíkt geti t.d. átt við ef um er að ræða náin fjölskyldutengsl við einhvern búsettan hér á landi.

Kærandi hefur dvalist hér á landi frá desember 2014. Hún á ekki ættingja hér á landi og hefur ekki önnur tengsl við landið en þau sem leiða af dvöl hennar hér á landi í tengslum við umsóknir sínar og barns síns. Umsókn hennar um hæli og dvalarleyfi af mannúðarástæðum hefur þegar verið synjað af Útlendingastofnun.

Kærandi telur að brotið hafi verið á meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 þar sem Útlendingastofnun hafi ekki gætt hófs við meðferð valds síns og því beri að ógilda ákvörðunina. Í meðalhófsreglunni felst að stjórnvald skuli aðeins taka íþyngjandi ákvörðun þegar lögmætu markmiði, sem að er stefnt, verður ekki náð með öðru og vægara móti. Jafnframt skal gætt að ekki sé farið strangar í sakirnar en nauðsyn ber til. Í máli þessu var það mat Útlendingastofnunar að kærandi uppfyllti ekki skilyrði útlendingalaga til fá að dveljast á landinu á meðan umsókn hennar um dvalarleyfi væri til meðferðar hjá stofnuninni. Á þeim grundvelli er kæranda synjað um dvalarleyfi. Kærunefnd hefur farið yfir málsmeðferð í máli þessu. Að mati kærunefndar hafa ekki verið notuð harkalegri úrræði en efni stóðu til eða gengið lengra í beitingu þess úrræðis sem valið var en þörf er á. Því verður ekki fallist á að ákvörðun Útlendingastofnunar hafi falið í sér brot á meðalhófsreglu stjórnsýslulaga.

Í 2. mgr. 1. gr. barnalaga nr. 76/2003 er kveðið á um að það sem barni sé fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess. Svo sem fram er komið fæddist barn kæranda hér á landi. Haldast úrskurðir er varða foreldra og börn þeirra í hendur í samræmi við meginregluna um einingu fjölskyldunnar þegar barn er í fylgd annars eða beggja foreldra. Ljóst er að barn þau sem hér um ræðir er í fylgd beggja foreldra sinna. Í máli þessu hefur ekkert komið fram sem bendir til annars en að það sé barninu fyrir bestu að fylgja foreldrum sínum til heimaríkis þeirra.

Þegar horft er heildstætt á aðstæður kæranda getur kærunefndin ekki fallist á að ríkar sanngirnisástæður mæli með því að undanþága verði gerð frá meginreglu 1. mgr. 10. gr. laga um útlendinga og kæranda og barni hennar heimiluð dvöl hér á landi á meðan umsókn hennar og fjölskyldu hennar er til meðferðar hjá íslenskum stjórnvöldum. Verður því fallist á mat Útlendingastofnunar að kæranda beri að yfirgefa landið á meðan umsókn hennar um dvalarleyfi er til meðferðar. Hinar kærðu ákvarðanir í máli kæranda og barns hennar eru því staðfestar.

ÚRSKURÐARORÐ

Ákvarðanir Útlendingastofnunar eru staðfestar.

The decisions of the Directorate of Immigration are affirmed.

Hjörtur Bragi Sverrisson

Vigdís Þóra Sigfúsdóttir Pétur Dam Leifsson