Nr. 187/2018 - Úrskurður

KÆRUNEFND ÚTLENDINGAMÁLA

Þann 24. maí 2018 er kveðinn upp svo hljóðandi

úrskurður nr. 187/2018

í stjórnsýslumáli nr. KNU18030004

Kæra [...]

á ákvörðun

Útlendingastofnunar

I. Kröfur, kærufrestur og kæruheimild

Með kæru, dags. 19. febrúar 2018, kærði [...], kt. [...], ríkisborgari [...] (hér eftir nefndur kærandi), þá ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 29. janúar 2018, að synja honum um dvalarleyfi, brottvísa honum og ákveða honum tveggja ára endurkomubann til landsins.

Kærandi krefst þess að hin kærða ákvörðun verði felld úr gildi og breytt á þann hátt að honum verði veitt dvalar- og atvinnuleyfi hérlendis, sbr. 79. gr. laga um útlendinga. Kærandi krefst þess jafnframt að hin kærða ákvörðun um að dvöl hans hér á landi sé ólögmæt og um að brottvísa honum frá Íslandi verði felld úr gildi. Þá krefst kærandi þess að ákvörðun Útlendingastofnunar um tveggja ára endurkomubann verði felld úr gildi.

Fyrrgreind ákvörðun er kærð á grundvelli 7. gr. laga nr. 80/2017 um útlendinga og barst kæran fyrir lok kærufrests.

II. Málsatvik og málsmeðferð

Kærandi og eiginkona hans sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi þann 24. ágúst 2015. Umsókn kæranda var synjað með ákvörðun Útlendingastofnunar þann 17. nóvember 2015 og var synjunin staðfest með úrskurði kærunefndar útlendingamála, dags. 4. febrúar 2016. Kærandi og eiginkona hans voru flutt úr landi þann 19. apríl 2016 en höfðu áður lagt fram umsókn um dvalar- og atvinnuleyfi hér á landi vegna skorts á vinnuafli. Komu þau aftur hingað til lands áður en Útlendingastofnun hafði tekið umsókn kæranda til afgreiðslu. Þann 21. september 2016 sendi Útlendingastofnun bréf til kæranda þar sem því var beint til hans að yfirgefa landið innan 15 daga frá móttöku bréfsins. Efni bréfsins var ítrekað með bréfi til kæranda þann 26. október 2016, en kæranda var þá veittur sjö daga frestur til að yfirgefa landið.

Þann 11. nóvember 2016 barst Útlendingastofnun afrit af brottfararspjöldum vegna kæranda og eiginkonu hans sem staðfestu að þau hefðu yfirgefið landið. Kærandi mun hafa komið aftur hingað til lands í lok nóvember það ár og dvalið hér síðan. Með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 20. febrúar 2017, var kæranda synjað um dvalarleyfi hér á landi. Með ákvörðuninni var kæranda og eiginkonu hans veittur 15 daga frestur til að yfirgefa landið. Fyrir liggur að þau eignuðust barn hér á landi þann [...]. Ákvörðun Útlendingastofnunar um að synja kæranda um dvalar- og atvinnuleyfi hér á landi var staðfest með úrskurði kærunefndar útlendingamála þann 22. júní 2017.

Þann 19. júlí 2017 lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli lögmæts og sérstaks tilgangs, sbr. 79. gr. laga um útlendinga, vegna dómsmáls sem hann og eiginkona hans hafa höfðað [...]. Með bréfi Útlendingastofnunar til kæranda sem birt var honum þann 20. júlí 2017 var honum tilkynnt um hugsanlega brottvísun og endurkomubann í ljósi þess að hann hefði ekki yfirgefið landið og væri hér í ólögmætri dvöl. Útlendingastofnun tók afstöðu til brottvísunar kæranda og umsóknar hans um dvalarleyfi í hinni kærðu ákvörðun, dags. 29. janúar 2018. Með ákvörðuninni var umsókn hans um dvalarleyfi synjað auk þess sem honum var vísað brott frá Íslandi á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Þá var kæranda bönnuð endurkoma til landsins í tvö ár. Kærandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála við birtingu þann 19. febrúar 2018. Kærunefnd barst greinargerð ásamt fylgigögnum þann 19. mars 2018.

III. Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar var rakið að samkvæmt 79. gr. laga um útlendinga væri heimilt að veita dvalarleyfi á grundvelli lögmæts og sérstaks tilgangs að uppfylltum skilyrðum 1. og 2. mgr. 55. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt d-lið 1. mgr. 55. gr. laganna mættu ekki liggja fyrir atvik sem valdið gætu því að útlendingi yrði meinuð landganga hér á landi eða dvöl samkvæmt öðrum ákvæðum laganna. Fram kom að kærandi væri staddur hér á landi án dvalarleyfis og hefði ekki sérstaka heimild til dvalar hér á landi meðan umsókn hans um dvalarleyfi væri í vinnslu. Kærandi væri því í ólögmætri dvöl hér á landi og uppfyllti þar af leiðandi ekki fyrrnefnd skilyrði d-liðar 1. mgr. 55. gr. laga um útlendinga. Synjaði Útlendingastofnun kæranda um dvalarleyfi þegar af þeirri ástæðu. Vísaði Útlendingastofnun einnig til skilyrða fyrir dvalarleyfi samkvæmt 79. gr. laga um útlendinga í 22. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017. Samkvæmt d-lið ákvæðisins gæti komið til álita að veita dvalarleyfi á grundvelli 79. gr. laga um útlendinga ef útlendingur er aðili dómsmáls fyrir íslenskum dómstólum og að dvöl hans hér á landi væri nauðsynleg vegna reksturs málsins. Kom einnig fram það mat stofnunarinnar að ekkert í gögnum málsins benti til þess að það væri nauðsynlegt fyrir rekstur áðurnefnds dómsmáls gegn [...] að kærandi væri staddur hér á landi.

Varðandi brottvísun kæranda af landinu vísaði Útlendingastofnun til þess að kærandi hafi dvalið hér á landi í rúmt ár án dvalarleyfis og stundað atvinnu án atvinnuleyfis. Kærandi hafi mátt gera sér grein fyrir því að hann væri hér í ólögmætri dvöl enda hafi honum ítrekað verið veitt tækifæri til að yfirgefa landið af sjálfsdáðum. Útlendingastofnun taldi ekkert í gögnum málsins leiða til þess að sú ráðstöfun að brottvísa kæranda gæti talist ósanngjörn ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans, né að hagsmunum barns hans væri stefnt í hættu, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Með hinni kærðu ákvörðun var kæranda vísað brott frá landinu á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga og ákveðið endurkomubann til landsins til tveggja ára, sbr. 2. mgr. 101. gr. sömu laga.

IV. Málsástæður og rök kæranda

Í greinargerð vísar kærandi til ákvörðunar Útlendingastofnunar frá 20. febrúar 2017 um að synja honum um dvalarleyfi hér á landi. Byggir kærandi á því að honum hafi verið heimil dvöl hér á landi á málsmeðferðartíma þeirrar umsóknar á grundvelli laga nr. 80/2016, sem hafi tekið gildi þann 1. janúar 2017. Eftir gildistöku laganna hafi bréf Útlendingastofnunar frá 21. september 2016, þar sem fram hafi komið að kærandi mætti ekki koma til landsins áður en umsókn hans um dvalarleyfi hefði verið samþykkt, sbr. 1. mgr. 10. gr. eldri laga um útlendinga nr. 96/2002, ekki lengur haft þýðingu vegna úrlausnar á umsókn hans um dvalar- og atvinnuleyfi.

Fram kemur að þann 19. júlí 2017 hafi kærandi og eiginkona hans höfðað dómsmál [...]. Hafi kærandi lagt fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli lögmæts og sérstaks tilgangs, sbr. 79. gr. laga um útlendinga, vegna reksturs dómsmálsins.

Kærandi byggir á því að hin kærða ákvörðun sé ekki í samræmi við ákvæði laga um útlendinga og stjórnsýslulaga. Telur kærandi að mat Útlendingastofnunar hafi verið ófullnægjandi og að ranglega hafi verið komist að niðurstöðu um að dvöl hans hérlendis hafi verið ólögmæt í skilningi a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga. Kæranda hafi ekki verið gert að yfirgefa landið áður en Útlendingastofnun hafi tekið ákvörðun um að synja honum um dvalar- og atvinnuleyfi þann 20. febrúar 2017. Eins og málsatvikum sé háttað hafi honum því verið veitt undanþága til dvalar á málsmeðferðartíma umsóknarinnar, sbr. 51. gr. laga um útlendinga.

Kærandi vísar til þess að Útlendingastofnun hafi leyst efnislega úr umsókn hans um dvalar- og atvinnuleyfi í febrúar 2017 þrátt fyrir vitneskju stofnunarinnar um að hann væri staddur hér á landi. Útlendingastofnun hafi haft heimild til að synja umsókn kæranda á þeim grundvelli að hann væri hér í ólögmætri dvöl, sbr. 4. mgr. 51. laga um útlendinga, en stofnunin hafi ekki beitt þeirri heimild. Verði í því ljósi að líta svo á að Útlendingastofnun hafi veitt kæranda undanþágu til að dvelja hér á landi á málsmeðferðartíma vegna umsóknarinnar. Þá bendir kærandi á að Útlendingastofnun hafi leyst efnislega úr umsókn hans um dvalarleyfi á grundvelli 79. gr. laga um útlendinga þrátt fyrir heimild 4. mgr. 51. gr. og að stofnunin teldi dvöl kæranda hér á landi vera ólögmæta. Byggir kærandi á því að þegar litið sé heildstætt á atvik málsins verði að telja að hann hafi verið hér á landi í löglegri dvöl á málsmeðferðartímanum.

Kærandi byggir á því að við mat á því hvort dvöl hans hér á landi hafi verið ólögmæt hafi Útlendingastofnun með óbeinum hætti beitt 10. gr. eldri laga um útlendinga nr. 96/2002. Í hinni kærðu ákvörðun komi fram að „ítrekað hafi verið skorað á aðila að yfirgefa landið af sjálfsdáðum“, en stofnunin hafi þar vísað til bréfs til kæranda frá árinu 2016. Byggir kærandi á því að við gildistöku laga nr. 80/2016 um útlendinga þann 1. janúar 2017 hafi ákveðnar ívilnandi reglur tekið gildi sem hafi átt að hafa áhrif á málsmeðferðina. Kærandi hafi ekki ekki haft heimild til dvalar á málsmeðferðartíma á grundvelli 10. gr. eldri laga um útlendinga en hafi verið heimilt að dvelja hér á landi vegna umsóknarinnar samkvæmt ákvæðum 51. gr. núgildandi laga um útlendinga. Að teknu tilliti til sjónarmiða um afturvirkni laga sem teljist ívilnandi fyrir borgarana hafi kærandi því ekki verið í ólögmætri dvöl á málsmeðferðartíma.

Vegna ákvörðunar Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann byggir kærandi á því að ráðstöfunin feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum og nánustu aðstandendum hans, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Í greinargerð gerir kærandi ýmsar athugasemdir við mat Útlendingastofnunar á því hvort brottvísun sé ósanngjörn ráðstöfun í skilningi fyrrnefnds ákvæðis, m.a. um að við ákvörðun um brottvísun verði að meta öll tengsl útlendings við landið, þ.m.t. sérstök tengsl samkvæmt 78. gr. laga um útlendinga. Útlendingastofnun hafi hins vegar litið svo á að ákvæði 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga fjalli ekki um sérstök tengsl í skilningi 78. gr. laga um útlendinga.

Þá byggir kærandi á því að mat Útlendingastofnunar á hagsmunum barns hans vegna ákvörðunar um brottvísun hans sé ekki í samræmi við samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, rannsóknarreglu stjórnsýslulaga og jafnræðisreglu stjórnsýslulaga. Þessu til stuðnings bendir kærandi á að í rökstuðningi við mat á hagsmunum barns hans hafi Útlendingastofnun látið við sitja að tilgreina að kæranda og eiginkonu hans hafi verið synjað um alþjóðlega vernd hér á landi árið 2015. Bendir kærandi á að barn hans er fætt hér á landi árið 2017 og að Útlendingastofnun hafi við matið borið að taka tillit til aðstæðna þess í dag. Útlendingastofnun hafi hvergi lagt mat á aðstæður með hliðsjón af meginreglunni um hvað sé barni fyrir bestu.

Í greinargerð vísar kærandi til þess mats Útlendingastofnunar að brottvísun kæranda muni ekki hafa áhrif á dómsmál [...]. Kærandi byggir á því að lögvarðir hagsmunir [...] af dómsmálinu, þar sem það krefst viðurkenningar á rétti [...], verði stefnt í hættu með brottvísun hans. Úrlausn dómstóla muni koma til með að taka af allan vafa um hvort heimilt sé að [...]. Vísar kærandi til athugasemda við 79. gr. í frumvarpi til laga um útlendinga, en þar segi m.a. að þau tilvik sem í framkvæmd hafi verið felld undir dvalarleyfi á grundvelli lögmæts og sérstaks tilgangs séu t.d. vegna dómsmáls sem útlendingur sé aðili að fyrir íslenskum dómstólum. Sé þá talið eðlilegt að hann fái að vera á landinu til að sækja rétt sinn og fylgjast með framgangi mála.

Kærandi telur vilja löggjafans vera skýran og að ákvæði 22. gr. reglugerðar um útlendinga, sem hann telur þrengja mat löggjafans, eigi sér ekki stoð í lögum. Þar sem d-liður 22. gr. reglugerðar um útlendinga sé ekki í samræmi við 79. gr. laga um útlendinga telur kærandi að rökstuðningur Útlendingastofnunar skorti að þessu leyti lagastoð og sé því ólögmætur. Vísar kærandi m.a. til 13. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, en nauðsynlegt sé að barni hans verði tryggð virk og raunhæf úrræði í skilningi ákvæðisins. Telur kærandi að kröfunni verði ekki fullnægt fái [...].

Kærandi vísar til þess að hafa komið hingað til lands og dvalið að hluta til hér á landi á meðan umsókn hans um dvalar- og atvinnuleyfi hafi verið til meðferðar hjá Útlendingastofnun. Byggir kærandi á því að engar upplýsingar hafi bent til þess að honum hafi verið óheimilt að snúa aftur til landsins, enda hafi hann talið umsókn sína um dvalarleyfi vera vegna framlengingar á bráðabirgðadvalarleyfi. Sá misskilningur virðist að hluta til hafa stafað af óskýrleika í bréfum frá Útlendingastofnun til hans. Að mati kæranda væri afar ósanngjarnt að gera hann einan ábyrgan fyrir þessum misskilningi. Þá vísar kærandi til þess að tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann hafi verið birt honum þann 20. júlí 2017. Byggir kærandi á því að fyrir það tímamark hafi verið ómögulegt að gera þá kröfu til hans að honum hafi mátt vera ljóst um vinnslu brottvísunarmáls. Í hinni kærðu ákvörðun hafi einnig verið byggt á því að kærandi hafi ekki haft dvalarleyfi hér á landi. Í þessu sambandi tekur kærandi fram að hann hafi áður starfað hér á landi á grundvelli bráðabirgðadvalar- og atvinnuleyfis. Kærandi styður kröfu um að endurkomubann verði fellt úr gildi einnig við framangreindar röksemdir.

V. Niðurstaða

Ákvörðun Útlendingastofnunar

Í ákvörðun Útlendingastofnunar í máli kæranda var umsókn kæranda um dvalarleyfi á grundvelli lögmæts og sérstaks tilgangs, sbr. 79. gr. laga um útlendinga, synjað. Í sömu ákvörðun var kæranda brottvísað frá Íslandi, sbr. a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, og ákvarðað endurkomubann til landsins í tvö ár, sbr. 2. mgr. 101. gr. sömu laga.

Umsókn um dvalarleyfi á grundvelli lögmæts og sérstaks tilgangs, sbr. 79. gr. laga um útlendinga

Samkvæmt 1. mgr. 79. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita útlendingi dvalarleyfi á grundvelli lögmæts og sérstaks tilgangs að uppfylltum skilyrðum 1. og 2. mgr. 55. gr. sé hann eldri en 18 ára og falli ekki undir ákvæði um önnur dvalarleyfi samkvæmt ákvæðum laganna. Í 22. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 540/2017 er fjallað um skilyrði fyrir dvalarleyfi á grundvelli lögmæts og sérstaks tilgangs, sbr. 3. mgr. 79. gr. laga um útlendinga. Í ákvæðinu segir m.a. að tilvik þar sem útlendingur er aðili dómsmáls fyrir íslenskum dómstólum og dvöl hans hér á landi er nauðsynleg vegna reksturs málsins komi til greina sem grundvöllur slíks dvalarleyfis, sbr. d-lið 22. gr.

Kærandi byggir umsókn sína um dvalarleyfi á grundvelli 79. gr. á því að hann reki, [...], mál fyrir dómstólum hér á landi. Af hálfu kæranda er einnig byggt á því að skilyrði d-liðar 22. gr. reglugerðar um útlendinga, um að aðeins komi til greina að veita dvalarleyfi samkvæmt 79. gr. þegar dvöl útlendings hér á landi er nauðsynleg vegna reksturs dómsmáls sem hann er aðili að, sé ekki í samræmi við athugasemdir við 79. gr. í frumvarpi til laga um útlendinga. Í athugasemdunum segi að þau tilvik sem í framkvæmd hafi verið felld undir dvalarleyfi á grundvelli lögmæts og sérstaks tilgangs séu t.d. vegna dómsmáls sem útlendingur sé aðili að fyrir íslenskum dómstólum. Sé þá talið eðlilegt að hann fái að vera á landinu til að sækja rétt sinn og fylgjast með framgangi mála. Í ljósi þessara athugasemda byggir kærandi á því að framangreint skilyrði d-liðar 22. gr. reglugerðar um útlendinga eigi sér ekki lagastoð og geti ekki verið grundvöllur fyrir synjun á umsókn um dvalarleyfi samkvæmt 79. gr. laga um útlendinga.

Á grundvelli 1. mgr. 79. gr. laga um útlendinga er eins og áður segir heimilt að veita útlendingi dvalarleyfi á grundvelli lögmæts og sérstaks tilgangs að uppfylltum öðrum skilyrðum. Í ákvæðinu er ekki kveðið á um sérstök skilyrði fyrir veitingu dvalarleyfisins eða sjónarmið sem líta beri til við mat á því hvort leyfið verði veitt, heldur er ráðherra gert að setja í reglugerð leiðbeiningar um hvað skuli teljast til lögmæts og sérstaks tilgangs, sbr. 3. mgr. 79. gr. laga um útlendinga. Með 22. gr. reglugerðar um útlendinga hefur ráðherra mælt fyrir um hvaða tilvik komi m.a. til greina sem grundvöllur dvalarleyfis skv. 79. gr. laga um útlendinga. Kemur þar fram í d-lið að til greina geti komið að veita slíkt leyfi sé útlendingur aðili dómsmáls fyrir íslenskum dómstólum og að dvöl hans hér á landi sé nauðsynleg vegna reksturs málsins. Tekur kærunefnd ekki undir þá athugasemd kæranda að umrætt ákvæði reglugerðarinnar skorti lagastoð.

Í athugasemdum við 79. gr. laga um útlendinga eru í dæmaskyni nefnd tilvik sem í framkvæmd eldri laga um útlendinga voru felld undir dvalarleyfi á grundvelli lögmæts og sérstaks tilgangs, og eru þau útfærð frekar í 22. gr. reglugerðar um útlendinga. Verður ekki fallist á með kæranda að af athugasemdunum leiði að aðild útlendings að dómsmáli hér á landi leiði til þess að veita beri dvalarleyfi á grundvelli 79. gr. laga um útlendinga.

Eins og áður er rakið hefur kærandi, [...], höfðað mál á hendur [...] þar sem krafist er [...]. Byggir kærandi m.a. á því að [...] nauðsynlegt að kærandi, [...], verði viðstaddur á meðan málsmeðferð standi yfir fyrir dómi. [...]. Allt að einu er það mat kærunefndar að ekki hafi verið sýnt fram á að áðurnefnt dómsmál sé þess eðlis að nauðsynlegt sé fyrir kæranda að dvelja hér á landi meðan það er til meðferðar hjá dómstólum. Þá hefur kærandi möguleika á að gefa skýrslu fyrir dómi þótt hann sé ekki hér á landi, sbr. 2. mgr. 49. gr. og 3. og 4. mgr. 51. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Að mati kærunefndar hefur kærandi ekki sýnt fram á lögmætan og sérstakan tilgang fyrir dvöl hér á landi. Að framangreindu virtu verður staðfest sú ákvörðun Útlendingastofnunar að synja umsókn kæranda um dvalarleyfi á grundvelli 79. gr. laga um útlendinga.

Heimild til brottvísunar samhliða synjun umsóknar um dvalarleyfi

Í 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga kemur fram sú almenna regla að útlendingur sem sækir um dvalarleyfi í fyrsta skipti skuli sækja um leyfið áður en hann kemur til landsins. Frá þessari reglu eru undantekningar sem ná til ákveðinna tilvika, sbr. a- til c-lið 1. mgr. 51. gr. laganna, auk undanþágu ef ríkar sanngirnisástæður mæla með því að vikið sé frá reglunni, sbr. 3. mgr. 51. gr. Í 4. mgr. 51. gr. laganna greinir að ef umsækjandi sem dvelur hér á landi sækir um dvalarleyfi án þess að vera undanþeginn því að sækja um leyfi áður en hann kemur til landsins skv. 1. og 2. mgr. skuli hafna umsókninni á þeim grundvelli. Þá dvelja umsækjendur um alþjóðlega vernd samkvæmt III. og IV. kafla laganna að jafnaði hér á landi. Af framangreindum lagagrundvelli leiðir að almennt hefur Útlendingastofnun ekki á sama tíma til meðferðar umsóknir um dvalarleyfi og mál er lúta að brottvísun viðkomandi einstaklings. Í þeim tilvikum þegar útlendingur sækir um dvalarleyfi og er staddur hér á landi er kveðið á um lok málsins í 1.-3. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Í 1. mgr. 104. gr. segir m.a. að við synjun umsóknar um dvalarleyfi þar sem útlendingur er staddur hér á landi skuli skýrt kveðið á um heimild hans til áframhaldandi dvalar hér á landi. Þá segir í 2. mgr. ákvæðisins að í málum skv. 1. mgr. skuli lagt skriflega fyrir útlending að hverfa á brott og að jafnaði skuli honum vera veittur 7-30 daga frestur til að yfirgefa landið sjálfviljugur. Í 2. mgr. 104. gr. eru jafnframt talin upp þau tilvik þegar heimilt er að veita styttri frest eða fella frestinn niður. Í framkvæmd hefur kærunefnd útlendingamála lagt til grundvallar að niðurfelling frests til að yfirgefa landið veiti stjórnvöldum heimild til að brottvísa útlendingi á sama tíma og honum er synjað um dvalarleyfi, séu skilyrði brottvísunar fyrir hendi í málinu. Við túlkun á heimildum stjórnvalda til niðurfellingar frest hefur nefndin jafnframt lagt áherslu á að slík niðurfelling er meira íþyngjandi en þegar útlendingi er veittur frestur til að yfirgefa landið sjálfviljugur.

Í a-lið 2. mgr. 104. gr. kemur fram að heimilt sé að veita styttri frest eða fella hann niður ef hætta er á að útlendingur muni koma sér undan framkvæmd ákvörðunar, sbr. a-lið 3. mgr. 105. gr. laga um útlendinga. Við mat á því hvort ástæða sé til að ætla að útlendingur muni koma sér undan framkvæmd ákvörðunar, sbr. 104. gr., er heimilt að taka tillit til almennrar reynslu af undankomu, sbr. 3. mgr. 105. gr. Þá segir að framkvæmt skuli heildarmat á aðstæðum í máli útlendings þar sem m.a. sé litið til þess hvort útlendingur hafi áður komið sér undan framkvæmd ákvörðunar sem fól í sér að hann skyldi yfirgefa landið, t.d. með því að virða ekki veittan frest skv. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, sbr. a-lið 3. mgr. 104. gr.

Í þessu sambandi tekur kærunefnd fram að í hinni kærðu ákvörðun hefði átt að gera grein fyrir þessum lagagrundvelli málsins og mati Útlendingastofnunar á því hvort heimilt væri að fella frest kæranda til að yfirgefa landið niður í framhaldi af synjun á umsókn hans um dvalarleyfi á grundvelli 79. gr. laganna áður en ákvörðun var tekin um brottvísun hans á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. Að mati kærunefndar endurspeglar rökstuðningur í málinu ekki með fullnægjandi hætti að farið hafi fram mat á þessum þætti hjá Útlendingastofnun og telur kærunefnd því að rökstuðningur ákvörðunar í málinu hafi ekki verið fullnægjandi. Þótt rökstuðningi Útlendingastofnunar hafi verið ábótavant að þessu leyti verður lagt mat á þennan þátt málsins hjá kærunefnd og hvort heimilt sé að fella niður frest kæranda til að yfirgefa landið, sbr. 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, í framhaldi af synjun á umsókn hans um dvalarleyfi á grundvelli 79. gr. sömu laga.

Kærandi lagði fram umsókn um dvalar- og atvinnuleyfi hér á landi þann 15. apríl 2016. Þeirri umsókn var synjað með ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 20. febrúar 2017. Með ákvörðuninni, sem var birt fyrir kæranda þann 19. apríl 2017, var lagt fyrir hann að yfirgefa landið innan 15 daga frá móttöku hennar. Þá kom fram að kæra frestaði ekki framkvæmd ákvörðunarinnar. Ákvörðun Útlendingastofnunar var staðfest með úrskurði kærunefndar útlendingamála, dags. 23. júní 2017, sem öðlaðist réttaráhrif 27. júní 2017. Þann 19. júlí 2017 lagði kærandi fram umsókn um dvalarleyfi sem mál þetta lýtur að. Fyrir liggur að kærandi yfirgaf ekki landið innan þess 15 daga frests sem honum var veittur með ákvörðun Útlendingastofnunar 19. apríl 2017 og hefur ekki ennþá yfirgefið landið. Eins og atvikum í máli þessu er háttað er það mat kærunefndar að kærandi hafi komið sér undan framkvæmd ákvörðunar Útlendingastofnunar í skilningi a-liðar 3. mgr. 105. gr. laga um útlendinga, enda hafi hann ekki virt veittan frest samkvæmt 2. mgr. 104. gr. laganna, og að heimilt sé að fella niður frest kæranda til að yfirgefa landið vegna synjunar á umsókn hans um dvalarleyfi á grundvelli 79. gr. laga um útlendinga, sbr. a-lið 2. mgr. 104. gr. laga um útlendinga.

Samkvæmt framansögðu er það niðurstaða kærunefndar að kæranda skuli ekki vera veittur frestur til að yfirgefa landið sjálfviljugur. Er því heimilt að brottvísa honum að uppfylltum skilyrðum laga um útlendinga.

Brottvísun og endurkomubann

Eins og fram er komið lagði kærandi fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi í ágúst 2015. Útlendingastofnun synjaði honum um alþjóðlega vernd með ákvörðun þann 13. nóvember 2015, sem staðfest var með úrskurði kærunefndar útlendingamála þann 4. febrúar 2016. Með bréfi Útlendingastofnunar til kæranda, dags. 16. mars 2016, var honum veitt bráðabirgðadvalar- og atvinnuleyfi á grundvelli 12. gr. g. eldri laga um útlendinga nr. 96/2002 með gildistíma frá 10. mars 2016 þar til ákvörðun um frávísun samkvæmt ákvörðunum Útlendingastofnunar og kærunefndar kæmi til framkvæmda. Í bréfinu kemur einnig fram að dvalarleyfið gildi til 14. júlí 2016, hafi frávísun ekki komið til framkvæmda fyrir þann tíma. Fyrir liggur að kærandi var fluttur úr landi þann 19. apríl 2016 en hann hafði nokkrum dögum áður lagt fram umsókn hjá Útlendingastofnun um dvalar- og atvinnuleyfi hér á landi.

Kærandi mun hafa komið aftur til landsins eftir það og með bréfi Útlendingastofnunar til hans, dags. 21. september 2016, kom fram að stofnunin myndi ekki taka umsókn hans um dvalar- og atvinnuleyfi til frekari afgreiðslu fyrr en borist hefði staðfesting á því að hann væri ekki staddur á landinu. Vísaði Útlendingastofnun í þessu sambandi til 1. mgr. 10. gr. eldri laga um útlendinga nr. 96/2002. Í bréfinu kom fram að kæranda kynni að vera vísað brott frá landinu á grundvelli 20. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga, legði hann ekki fram innan 15 daga gögn um að hann hefði yfirgefið landið. Útlendingastofnun ítrekaði efni bréfsins þann 26. október 2016, þar sem kæranda var veittur sjö daga frestur til að yfirgefa landið. Þann 11. nóvember 2016 barst Útlendingastofnun afrit af brottfararspjaldi sem staðfesti að kærandi hefði yfirgefið landið og í framhaldi af því að hann greiddi skuld sína við ríkissjóð vegna flutnings af landinu þann 19. apríl 2016 var umsókn hans um dvalar- og atvinnuleyfi tekin til afgreiðslu.

Í málinu liggur hins vegar fyrir að kærandi kom aftur hingað til lands undir lok nóvembermánaðar 2016 og mun hann hafa dvalist samfellt hér á landi síðan þá. Var umsókn kæranda um atvinnuleyfi send til Vinnumálastofnunar þann 7. desember 2016, sem synjaði henni þann 8. febrúar 2017. Í framhaldinu tók Útlendingastofnun ákvörðun, dags. 20. febrúar 2017, um að synja umsókn kæranda um dvalar- og atvinnuleyfi hér á landi. Með ákvörðuninni var kæranda veittur 15 daga frestur til að yfirgefa landið, annars kynni honum að vera vísað brott frá landinu á grundvelli 98. gr. núgildandi laga um útlendinga.

Með bréfi Útlendingastofnunar til kæranda, dags. 16. júní 2017, sem birt var fyrir kæranda þann 20. júlí það ár, var honum tilkynnt um hugsanlega brottvísun og endurkomubann. Í bréfinu sagði að kærandi væri ekki með dvalarleyfi hér á landi og að hann hafi verið staddur hérlendis lengur en 90 daga. Kærandi væri því staddur hér á landi í ólögmætri dvöl. Vísaði Útlendingastofnun til þess að samkvæmt a-lið 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga mætti vísa útlendingi úr landi sem ekki hefði dvalarleyfi ef hann dveldist ólöglega í landinu. Daginn fyrir birtingu bréfsins hafði kærandi lagt fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli 79. gr. laga um útlendinga, sem synjað var með hinni kærðu ákvörðun. Með þeirri ákvörðun var kæranda jafnframt vísað brott frá landinu og ákveðið endurkomubann til tveggja ára með vísan til tilkynningar þess efnis til kæranda þann 20. júlí 2017.

Eins og framangreind umfjöllun ber með sér lagði Útlendingastofnun fyrir kæranda, með bréfum í september og október 2016, að yfirgefa landið enda væri honum óheimilt að koma til landsins fyrr en umsókn hans um dvalar- og atvinnuleyfi hefði verið samþykkt. Í bréfi stofnunarinnar þann 21. september 2016 var einnig vísað til þess að samkvæmt 1. mgr. 32. gr. þágildandi reglugerðar um útlendinga nr. 53/2003 væri þeim útlendingum, sem ekki þyrftu vegabréfsáritun til landgöngu, óheimilt að dveljast hér lengur en þrjá mánuði frá komu til landsins. Þá kom fram að samkvæmt 2. mgr. 32. gr. þeirrar reglugerðar mætti samanlögð dvöl á Schengen-svæðinu ekki fara yfir þrjá mánuði á sex mánaða tímabili.

Fyrir liggur að kærandi er undanþeginn áritunarskyldu til landsins. Eftir gildistöku laga nr. 80/2016 var honum því heimilt að koma til landsins áður en umsókn hans um dvalarleyfi hafði verið samþykkt, sbr. 1. mgr. 51. gr. laga um útlendinga. Ákvæðið felur á hinn bóginn ekki í sér heimild til handa kæranda um að dvelja hér á landi umfram heimildir samkvæmt 49. og 50. gr. laga um útlendinga og 8. gr. reglugerðar um útlendinga um að samanlögð dvöl hans á Schengen-svæðinu megi ekki fara yfir þrjá mánuði á sex mánaða tímabili.

Þá liggur fyrir að Útlendingastofnun veitti kæranda ekki heimild til að dvelja hér á landi meðan umsókn hans um dvalar- og atvinnuleyfi var til meðferðar hjá stofnuninni í ljósi ríkra sanngirnisástæðna, sbr. 1. mgr. 10. gr. laga nr. 96/2002 og 3. mgr. 51. gr. laga nr. 80/2016. Þótt Útlendingastofnun hafi leyst efnislega úr þeirri umsókn með ákvörðun, dags. 20. febrúar 2017, verður ekki talið að kærandi hafi mátt draga þá ályktun af ákvörðuninni að honum hafi verið veitt sérstök heimild til að dvelja hér á landi vegna umsóknarinnar á grundvelli 3. mgr. 51. gr. laga um útlendinga, enda hafði stofnunin í tvígang lagt fyrir hann að yfirgefa landið til að umsóknin yrði tekin til afgreiðslu. Telur kærunefnd einnig að horfa verði til þess að Vinnumálastofnun hafði við töku ákvörðunarinnar synjað kæranda um atvinnuleyfi hér á landi og var þá þegar ljóst að kærandi gat ekki átt rétt á dvalarleyfi hér á landi vegna skorts á vinnuafli.

Af framangreindu er ljóst að samanlögð dvöl kæranda hér á landi hafði staðið yfir í lengri tíma en ákvæði 49. og 50. gr. laga um útlendinga og 8. gr. reglugerðar um útlendinga gera ráð fyrir þegar honum var birt tilkynning um hugsanlega brottvísun og endurkomubann þann 20. júlí 2017. Eins og fram er komið hafði Útlendingastofnun, með bréfum í september og október 2016, lagt fyrir kæranda að yfirgefa landið til að umsókn hans um dvalar- og atvinnuleyfi yrði tekin til meðferðar. Skiptir í þessu sambandi engu þótt efni bréfanna hafi hvílt á eldri lagagrundvelli eins og kærandi hefur byggt á, enda eru reglur um dvöl á Schengen-svæðinu að þessu leyti óbreyttar eftir gildistöku laga nr. 80/2016 í ársbyrjun 2017, sbr. síðastnefnd ákvæði laga um útlendinga og reglugerðar um útlendinga.

Kærandi er því hér á landi í ólögmætri dvöl og hefur honum ekki verið veitt leyfi eða annars konar heimild til dvalar hér á landi. Er því heimilt að vísa honum brott frá landinu á grundvelli a-liðar 1. mgr. 98. gr. laga um útlendinga, að teknu tilliti til 3. mgr. 102. gr. laga um útlendinga. Samkvæmt því ákvæði skal ekki ákveða brottvísun ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Sérstaklega skal taka tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns er að ræða og skal það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.

Vegna athugasemdar í greinargerð kæranda um að horfa verði til 78. gr. laga um útlendinga um sérstök tengsl þegar tengsl við landið eru metin samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laganna tekur kærunefnd fram að ákvæði 78. gr. laga um útlendinga er verulega breytt frá 12. gr. f eldri laga um útlendinga þar sem fjallað var um dvalarleyfi á grundvelli sérstakra tengsla. Að mati nefndarinnar er ekkert samhengi í lögum um útlendinga á milli þess mats sem fram fer á sérstökum tengslum við landið, sem varðar grundvöll dvalarleyfis hér á landi, og mats á tengslum útlendings við landið þegar ákvörðun er tekin um brottvísun hans af landinu. Verður því ekki fallist á með kæranda að horfa verði til sjónarmiða í 78. gr. laga um útlendinga við mat á tengslum hans við landið í skilningi 3. mgr. 102. gr. laganna.

Kærandi hefur eins og áður segir dvalið hér á landi ásamt eiginkonu sinni án dvalarleyfis frá því í nóvember 2016. Í málinu liggur ekkert fyrir um að kærandi hafi fjölskyldutengsl eða önnur tengsl við landið sem gætu skipt máli við mat á því hvort ákvörðun um brottvísun hans teljist ósanngjörn ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans. Verður ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun kæranda því staðfest. Brottvísun felur í sér bann við komu til landsins síðar sbr. 2. mgr. 101. gr. laga um útlendinga. Endurkomubannið getur verið varanlegt eða tímabundið en skal að jafnaði ekki gilda skemur en tvö ár. Í ljósi þess hve kærandi hefur dvalið lengi hér á landi í ólögmætri dvöl verður honum ákveðið endurkomubann til tveggja ára. Kærunefnd leiðbeinir kæranda um að samkvæmt 3. mgr. 101. gr. laga um útlendinga má fella endurkomubann úr gildi hafi aðstæður breyst frá því að ákvörðun um brottvísun var tekin. Þegar sérstaklega stendur á, að jafnaði þó ekki fyrr en að tveimur árum liðnum, má samkvæmt umsókn heimila þeim sem vísað hefur verið brott að heimsækja landið án þess þó að endurkomubann falli úr gildi.

Að öllu framangreindu virtu verður ákvörðun Útlendingastofnunar um að synja kæranda um dvalarleyfi á grundvelli 79. gr. laga um útlendinga, brottvísa honum og ákveða honum tveggja ára endurkomubann staðfest.

Athygli kæranda er vakin á því að skv. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga frestar málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun um að útlendingur skuli yfirgefa landið ekki framkvæmd hennar. Að kröfu útlendings getur kærunefnd útlendingamála þó ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar sé talin ástæða til þess. Krafa þess efnis skal gerð ekki síðar en sjö dögum frá birtingu endanlegrar ákvörðunar. Skal frestun bundin því skilyrði að útlendingur beri málið undir dómstóla innan fimm daga frá birtingu ákvörðunar um frestun réttaráhrifa úrskurðar og óski eftir að það hljóti flýtimeðferð. Nú er beiðni um flýtimeðferð synjað og skal þá mál höfðað innan sjö daga frá þeirri synjun. Þó getur kærunefnd útlendingamála tekið ákvörðun um að fresta framkvæmd ef sýnt er fram á að verulega breyttar aðstæður hafi skapast frá því að endanleg ákvörðun var tekin.

Úrskurðarorð

Ákvörðun Útlendingastofnunar er staðfest.

The decision of the Directorate of Immigration is affirmed.

Fyrir hönd kærunefndar útlendingamála,

Anna Tryggvadóttir

Anna Valbjörg Ólafsdóttir                                                             Árni Helgason