Mál nr. 31/2024. Úrskurður kærunefndar útboðsmála.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála 1. apríl 2025
í máli nr. 31/2024:
Nýbyggð ehf.
gegn
Bláskógabyggð

Lykilorð
Útilokunarástæður. Tilboðsgögn. Tæknilegt hæfi. Skaðabótaskylda. Málskostnaður.

Útdráttur
Ágreiningur málsins laut að útboði varnaraðila, B, varðandi byggingu dæluhúss á Laugarvatni. Í grein 1.1.21 í útboðsgögnum kom meðal annars fram að ekki yrði gengið til samninga við bjóðanda sem væri í vanskilum með opinber gjöld á opnunardegi tilboða. Jafnframt að bjóðandi teldist í vanskilum með opinber gjöld hefði hann ekki greitt gjöldin á gjalddaga. B hafnaði tilboði kæranda, N, með vísan til greinarinnar en fyrir lá í málinu að á opnunardegi tilboða höfðu tiltekin opinber gjöld N verið fallin í gjalddaga en ekki eindaga. Kærunefnd útboðsmála lagði til grundvallar að með grein 1.1.21 hefði B verið að nýta sér heimild 4. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Þá lagði nefndin til grundvallar að skýra þyrfti 4. mgr. 68. gr. með þeim hætti að bjóðandi teldist ekki hafa brotið gegn skyldu um greiðslu opinberra gjalda í skilningi ákvæðisins þegar opinber gjöld væru aðeins fallin í gjalddaga. Jafnframt taldi nefndin að fyrirmæli útboðsgagna, þar sem kom fram að bjóðandi teldist í vanskilum með opinber gjöld ef hann hefði ekki greitt gjöldin á gjalddaga, gætu ekki haft sérstaka þýðingu við úrlausn málsins enda væri B óheimilt að áskilja sér frekari heimildir til að útiloka bjóðendur í útboðinu en leiddu af 4. mgr. 68. gr. laganna. Var það því niðurstaða nefndarinnar að ákvörðun B, um að hafna tilboði N með vísan til þess að hann hefði verið í vanskilum með opinber gjöld, hefði verið í andstöðu við 4. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016. Þá lagði nefndin til grundvallar að N hefði átt raunhæfa möguleika á að verða valinn í hinu kærða útboði og að möguleikar hans hefðu skerst við brot B. Var það því álit nefndarinnar að B væri skaðabótaskyldur gagnvart N vegna kostnaðar hans af því að undirbúa tilboð sitt og taka þátt í hinu kærða útboði, sbr. 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016. Þá var jafnframt fallist á kröfu N um málskostnað úr hendi B.

Með kæru móttekinni hjá kærunefnd útboðsmála 21. ágúst 2024 kærði Nýbyggð ehf. (hér eftir „kærandi“) útboð Bláskógabyggðar (hér eftir „varnaraðili“) auðkennt „Dæluhús Laugarvatni – Uppsteypa og utanhússfrágangur“.

Kærandi krefst þess að kærunefnd útboðsmála leggi fyrir varnaraðila að ganga til samninga við kæranda vegna þjónustunnar sem var boðin út með hinu kærða útboði. Til vara krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála ógildi hið kærða útboð og leggi fyrir varnaraðila að bjóða þjónustuna út að nýju. Til þrautavara krefst kærandi þess að kærunefnd útboðsmála láti í té álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum komi í ljós að samningur hafi verið undirritaður. Þá krefst kærandi málskostnaðar í öllum tilvikum. Loks áskilur kærandi sér jafnframt rétt til þess að koma að frekari kröfum síðar, þar á meðal að kærunefnd útboðsmála ógildi ákvörðun varnaraðila um að ganga til samninga við væntanlega samningsaðila og til þess að krefjast áframhaldandi stöðvunar á samningsgerð þar til kærunefndin hefur skorið úr öllum kæruatriðunum.

Varnaraðila var kynnt kæran og gefinn kostur á að gera athugasemdir. Varnaraðili sendi tölvupóst til nefndarinnar 22. ágúst 2024 og tók fram að öllum tilboðum hefði verið hafnað og því ekkert innkaupaferli í gangi. Þá krafðist varnaraðili þess með tölvupósti 26. ágúst 2024 að stöðvunarkröfu kæranda yrði hafnað.

Kærunefnd útboðsmála hafnaði stöðvunarkröfu kæranda með ákvörðun 6. september 2024.

Varnaraðili lagði fram athugasemdir 12. september 2024 og krafðist þess að öllum kröfum kæranda yrði hafnað.

Kærandi lagði fram lokaathugasemdir sínar í málinu 8. október 2024.

Með fyrirspurn 2. desember 2024 óskaði kærunefnd útboðsmála eftir afriti af beiðni um framlagningu gagna sem varnaraðili hafði sent kæranda við meðferð útboðsins. Varnaraðili svaraði fyrirspurninni sama dag og afhenti umbeðið skjal.

Með fyrirspurn 27. febrúar 2025 til kæranda óskaði nefndin eftir að hann legði fram undirritað eintak af tilteknum samningi við Mosfellsbæ ásamt tilteknu fylgiskjali með þeim samningi og upplýsingum um hver hefði verið grunnflötur þeirrar byggingar sem samningurinn varðaði. Þá óskaði nefndin eftir að kærandi legði fram tiltekið fylgiskjal samnings hans við Öryggisfjarskipti ehf. auk upplýsinga um hver hefði verið grunnflötur þeirrar byggingar sem samningurinn varðaði. Kærandi lagði fram umbeðin gögn með tölvupósti 2. mars 2025.

Kærunefnd útboðsmála gaf varnaraðila kost á að tjá sig um framangreind gögn en varnaraðili upplýsti í tölvupósti 10. mars 2025 að hann teldi ekki nauðsynlegt að leggja fram frekari sjónarmið eða gögn.

I

Með útboðsgögnum, dagsettum í júní 2024, óskaði varnaraðili eftir tilboðum í hinu kærða útboði. Í grein 1.1.6 í útboðsgögnum kom fram að verkið væri fólgið í byggingu dæluhúss á Laugarvatni á athafnasvæði Bláskógaveitu við Hverabraut. Um væri að ræða staðsteypt tvílyft hús klætt með álklæðningu. Í verkinu væri meðal annars fólgið rif á þaki eldra dæluhúss, uppsteypa, gerð þaks á báðar byggingar, frágangur utanhúss og annað það sem kæmi fram á uppdráttum, verklýsingu og magnskrá. Annar verktaki sæi um alla jarðvinnu en bjóðandi tæki við verki með tilbúnum fyllingarpúða undir sökkla.

Í grein 1.1.21 í útboðsgögnum kom fram að þeir bjóðendur, sem kæmu til álita sem verktakar að lokinni opnun tilboða, yrðu að láta í té tilteknar upplýsingar innan þriggja daga væri þess óskað. Yrði dráttur á afhendingu umbeðinna upplýsinga áskildi varnaraðili sér rétt til þess að líta svo á að bjóðandi hefði fallið frá tilboðinu. Væru gögn frá bjóðanda ekki fullnægjandi að mati varnaraðila skyldi varnaraðili benda bjóðanda á það og gefa honum tvo virka daga til þess að bæta úr. Hefðu fullnægjandi gögn ekki borist varnaraðila að tveimur dögum liðnum, yrði litið svo á að bjóðandi hefði fallið frá tilboðinu. Í ákvæðinu var meðal annars gerð krafa um bjóðendur legðu fram eftirfarandi upplýsingar:

1. Staðfestingu frá viðkomandi yfirvöldum um að bjóðandi sé ekki í vanskilum með opinber gjöld.
2. Staðfestingu frá þeim lífeyrissjóðum sem starfsmenn greiða til um að bjóðandi sé ekki í vanskilum með lífeyrisiðgjöld starfsmanna.
3. Nöfn iðnmeistara og upplýsingar um þá skv. kafla 4.10 byggingarreglugerðar nr. 112/2012.
4. Skrá yfir undirverktaka er bjóðandi hyggst ráða til verksins.
5. Skrá yfir helstu verk og lýsing á reynslu bjóðanda í sambærilegum verkum á síðustu 8 árum. Með sambærilegum verkum er átt við húsbyggingu sem er að lágmarki 100 fermetrar að grunnfleti þar sem byggingarkostnaður hefur verið a.m.k. að fjárhæð 40.000.000 kr á framkvæmdatíma.
6. Sakarvottorð eða sambærilegt vottorð frá stjórnvöldum.
7. Staðfestingu frá héraðsdómi þar sem bjóðandi á varnarþing um að ekki hafi verið lögð fram beiðni um greiðslustöðvun, nauðasamninga eða gjaldþrotaskipti.
8. Upplýsingar um þann einstakling sem mun taka að sér að stýra verkinu fyrir bjóðanda. Sá aðili skal hafa stýrt a.m.k. einu verki á síðustu 8 árum og hafa fullgild meistararéttindi í byggingariðngreinum. Með sambærilegum verkum er átt við húsbyggingu sem er að lágmarki 100 fermetrar að grunnfleti þar sem byggingarkostnaður hefur verið a.m.k. að fjárhæð 40.000.000 kr. á framkvæmdatíma.
9. Útprentun um bjóðanda á vanskilaskrá Creditinfo.
10. Upplýsingar um vottað gæðastjórnunarkerfi sem fullnægir kröfum Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar.

Í greininni kom síðan fram að ekki yrði gengið til samninga við bjóðanda ef eftirfarandi atriði ættu meðal annars við um hann:

1. Bjóðandi er í vanskilum með opinber gjöld eða sambærileg lögákveðin gjöld. Bjóðandi telst í vanskilum með opinber gjöld ef hann hefur ekki greitt gjöldin á gjalddaga. Þótt bjóðandi hafi fengið frest til greiðsluuppgjörs teljast gjaldfallin gjöld engu að síður í vanskilum.
2. Bjóðandi er í vanskilum með lífeyrissjóðsgjöld starfsmanna eða sambærileg lögákveðin gjöld. Bjóðandi telst í vanskilum með iðgjöld ef hann hefur ekki greitt gjöldin á gjalddaga. Þótt bjóðandi hafi fengið frest til greiðsluuppgjörs teljast gjaldfallin gjöld engu að síður í vanskilum.
3. Bjóðandi er í greiðslustöðvun, nauðasamningum eða ef leitað hefur verið heimildar um fyrrgreind úrræði.
4. Bú bjóðanda er undir gjaldþrotaskiptum eða ef krafa er til meðferðar um að bú bjóðanda verði tekið til gjaldþrotaskipta.
5. Ef hjá bjóðanda hefur verið gerð árangurslaus aðfarargerð.
6. Bjóðandi hefur ekki að mati verkkaupa tæknilega eða faglega getu til að framkvæma verkið. Tæknileg geta: Bjóðandi verður að geta sýnt fram á reynslu af sambærilegum verkum á undanförnum 8 árum og geta lagt fram vottorð um fullnægjandi efndir. Með sambærilegum verkum er átt við a.m.k. eitt verk við húsbyggingu sem er að lágmarki 100 fermetrar að grunnfleti þar sem byggingarkostnaður hefur verið a.m.k. að fjárhæð kr. 40.000.000 á framkvæmdatíma. Fagleg geta: Bjóðandi verður að geta sýnt fram á að hann uppfylli skilyrði kafla 1.2.5 í útboðsskilmálum þessum og að hann hafi iðnmeistara sem fullnægja öllum skilyrðum til þess að geta verið skráðir meistarar á verkinu hjá byggingarfulltrúa. Þá verður bjóðandi að geta sýnt fram á að hann geti uppfyllt kröfur útboðsgagna m.t.t. verklýsingar ef þess er óskað, hvað varðar þekkingu/reynslu starfsmanna, tækjakost o.s.frv.
7. Bjóðandi getur ekki tilnefnt einstakling sem uppfyllir eftirfarandi kröfur til þess að stýra verkinu fyrir bjóðanda. Sá aðili skal hafa stýrt a.m.k. einu sambærilegu verki á síðustu 8 árum og hafa fullgild meistararéttindi í byggingariðngreinum. Með sambærilegum verkum er átt við húsbyggingu sem er að lágmarki 100 fermetrar að grunnfleti þar sem byggingarkostnaður hefur verið a.m.k. að fjárhæð 40.000.000 kr á framkvæmdatíma.
8. Bjóðandi hefur verið sakfelldur með endanlegum dómi fyrir eftirtalin brot: þátttöku í skipulögðum brotasamtökum, spillingu, sviksemi og peningaþvætti. Hafi verkkaupi grun um að framangreind atriði eigi við um bjóðanda er verkkaupa heimilt að beina fyrirspurn til þar til bæra yfirvalda í því skyni að fá upplýsingar. Með því að leggja fram tilboð í verkið samþykkir bjóðandi að verkkaupi afli upplýsinga um framangreind atriði, telji hann ástæðu til.

Tilboð í hinu kærða útboði voru opnuð 2. júlí 2024. Samkvæmt fundargerð opnunarfundar bárust fjögur tilboð í útboðinu, þar á meðal frá kæranda sem átti lægsta tilboðið.

Útboðið var tekið fyrir á fundi sveitarstjórnar varnaraðila 3. júlí 2024. Í fundargerð fundarins kom fram, undir fundarlið 16, að sveitarstjórn samþykkti samhljóða að taka tilboði kæranda með fyrirvara um að ekki væru reikningsskekkjur í tilboðinu, svo og að kærandi uppfyllti hæfiskröfur útboðsgagna.

Með bréfi 23. júlí 2024 til kæranda óskaði varnaraðili eftir að kærandi legði fram (1) almennar upplýsingar um fyrirtækið, svo sem kennitölur, afkastagetu í mannafla, tækjum, reynslu yfirmanna, svo og nafn þess starfsmanns sem bæri ábyrgð á og annaðist upplýsingagjöf vegna tilboðsins, (2) upplýsingar um fjárhagsstöðu fyrirtækisins, ársreikning eða árshlutareikning og yfirlýsing viðskiptabanka um bankaviðskipti, (3) stöðu opinberra gjalda, þ.m.t. tryggingargjald og virðisaukaskattur, staðfest af viðkomandi innheimtuaðila auk staðfestingar á skilum af lífeyrissjóðsiðgjaldi fyrir starfsmenn og eigendur, (4) skrá yfir helstu verk og lýsing á reynslu fyrirtækisins í sambærilegum framkvæmdum, (5) skrá yfir tæki og búnað sem fyrirhugað væri að nýta í verkinu, (6) skrá yfir undirverktaka sem kærandi hugðist ráða til verksins og (7) upplýsingar um önnur verk sem kærandi þyrfti að vinna meðan á verkinu stæði.

Kærandi svaraði beiðninni sama dag og afhenti ýmis gögn og upplýsingar. Á meðal gagna sem kærandi afhenti varnaraðila var skjal frá Fjársýslu ríkisins þar sem greint var frá stöðu kæranda hjá innheimtumanni ríkissjóðs á opnunardegi tilboða. Þar kom fram að kærandi skuldaði 310.380 krónur í bifreiðargjöld og þing- og sveitarsjóðsgjöld, sbr. liðurinn „Gjaldfallið ógreitt“. Í niðurlagi skjalsins kom fram að ef vextir hefðu ekki verið lagðir á þær kröfur sem kæmu fram í skjalinu væri eindagi þeirra ekki kominn. Undantekningar frá því væru ýmsar skattsektir og fésektir. Þá lagði kærandi einnig fram þrjá verksamninga vegna fyrri verka sem hann hafði komið að.

Útboðið var aftur tekið fyrir á fundi sveitarstjórnar varnaraðila 7. ágúst 2024. Í fundargerð fundarins kom fram, undir fundarlið 16, að tilboð kæranda kæmi ekki til álita þar sem hann uppfyllti ekki allar kröfur útboðsgagna. Þá kom fram að önnur tilboð væru verulega yfir kostnaðaráætlun og samþykkti sveitarstjórn samhljóða að taka önnur tilboð ekki til frekari skoðunar.

Varnaraðili tilkynnti kæranda um ákvörðun sveitarstjórnar með tölvupósti 8. ágúst 2024, leiðbeindi honum um kæruheimild og kærufrest og afhenti honum minnisblað með rökstuðningi fyrir ákvörðuninni. Í minnisblaðinu var vísað til fyrrgreinds skjals frá Fjársýslu ríkisins þar sem fram kæmi að ógreidd væru opinber gjöld að fjárhæð 310.380 krónur auk þess sem vísað var til fyrirmæla greinar 1.1.21 í útboðsgögnum.

II

Kærandi byggir á að hann hafi uppfyllt kröfur útboðsins og því eigi að taka tilboði hans. Í útboðsskilmálum komi fram að leggja skuli fram staðfestingu frá viðkomandi yfirvöldum um að bjóðandi sé ekki í vanskilum með opinber gjöld. Kærandi hafi lagt fram slíkt yfirlit þar sem fram komi að ákveðnar fjárhæðir hafi verið komnar á gjalddaga en ekki á eindaga. Það sé ljóst af neðanmálsgrein í yfirlitinu þar sem segi að ef vextir hafi ekki verið lagðir á kröfurnar sé eindagi þeirra ekki kominn.

Að mati kæranda sé ekki hægt að líta svo á að hann hafi verið í vanskilum með þessar kröfur. Í lögfræðiorðasafni séu vanskil skilgreind með þeim hætti að skuldari standi ekki skil á greiðslu sinni á réttum tíma eða hún reynist þá ekki vera í réttu ásigkomulagi. Í sama orðasafni sé eindagi skilgreindur sem það tímamark sem þurfi að vera liðið frá gjalddaga og eftir að greiðsluáskorun hafi verið gefin til þess að um vanefnd skuldara vegna greiðsludráttar sé að ræða og vanefndaúrræði kröfuhafans geti orðið virk. Af skilgreiningunni á eindaga sé ljóst að hann þurfi að vera liðinn til að hægt sé að líta svo á að um vanefnd sé að ræða. Í kröfurétti hafi verið litið svo á að eindagi sé frestur sem kröfuhafi gefi skuldara til að standa skil á greiðslu án þess að það falli dráttarvextir eða annar vanskilakostnaður á kröfuna. Með öðrum orðum sé um að ræða samkomulag milli kröfuhafans og skuldarans um greiðslufrest. Á meðan ekki sé verið að brjóta gegn samkomulagi sé ekki hægt að líta svo á að skuldari sé í vanskilum.

Það blasi við að kærandi hafi ekki verið í vanskilum með opinber gjöld þegar hann hafi gert tilboð í verkið. Varnaraðila hafi því borið skilyrðislaus skylda til þess að taka tilboði kæranda, þar sem hann hafi verið með lægsta boðið. Telji verði að varnaraðili hafi með þessu þverbrotið gegn eigin útboðslýsingu og einnig brotið í bága við 1. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Sé varnaraðila því skylt að taka tilboði kæranda enda hafi hann lagt fram lægsta boðið og uppfylli öll skilyrði útboðsins. Til vara sé þess krafist að útboðið verði ógilt og endurtekið með vísan til sömu röksemda. Til þrautavara sé þess jafnframt krafist að kærunefndin láti í té álit sitt á skaðabótaskyldu varnaraðila en kærandi telji að tjón hans af völdum háttsemi varnaraðila sé kostnaður við tilboðsgerðina auk missis hagnaðar.

Í lokaathugasemdum sínum bendir kæranda á að aðalatriðið í málinu sé að hann hafi ekki verið í vanskilum með opinber gjöld. Höfnun á tilboði hans hafi þar af leiðandi verið í ósamræmi við lög. Meðferð málsins hjá varnaraðila hafi ekki komist svo langt að önnur atriði hafi verið tekið til skoðunar en varnaraðili hafi haft heimild til að kalla eftir frekari gögnum. Ferlið hafi ekki náð svo langt að komið hafi til skoðunar að nýta þá heimild og sé kæranda bæði ljúft og skylt að útvega þau gögn verði óskað eftir því í ferlinu.

III

Varnaraðili segir að óumdeilt sé að opinber gjöld hjá kæranda hafi verið komin fram yfir gjalddaga samkvæmt yfirliti. Útboðsgögn hafi verið alveg skýr um að opinber gjöld mættu ekki vera gjaldfallin og breyti þá engu þótt eindagi gjaldanna hafi ekki verið kominn. Hæfisskilyrði í útboðsgögnum leyfi ekki mat varnaraðila varðandi tiltekin atriði og hafi varnaraðila borið að hafna tilboði kæranda, sbr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Þá hafi kærandi ekki skilað fullnægjandi upplýsingum við meðferð útboðsins þannig að varnaraðila hafi verið unnt að leggja mat á allar hæfiskröfur kafla 1.1.21 í útboðsgögnum auk þess sem kærandi hafi ekki uppfyllt hluta krafnanna. Vísar varnaraðili í þessu samhengi til þeirra upplýsinga sem bjóðendur hafi átt að skila samkvæmt grein 1.1.21 og þeirra krafna sem komu fram í greininni að frátöldum þeim sem lutu að opinberum gjöldum og lífeyrissjóðsiðgjöldum, sbr. umfjöllun í kafla I hér að framan.

Vekur varnaraðili sérstaklega athygli á að kærandi hafi ekki uppfyllt kröfu útboðsgagna um að hafa reynslu af sambærilegu verki og kröfu útboðsgagna um að bjóðandi gæti tilnefnt einstakling, sem myndi stýra verkinu, sem hefði stýrt að minnsta kosti einu sambærilegu verki á síðustu átta árum og hefði fullgild meistararéttindi í byggingariðngreinum. Kærandi hafi lagt fram þrjá verksamninga til þess að gera grein fyrir sambærilegum verkum, það er verksamning um undirstöður undir flugskýli og tengibyggingu á Reykjavíkurflugvelli, verksamning um smíði rafbúnaðarrýmis og skúrs yfir borholu auk óundirritaðra draga að verksamningi um gerð stoðveggja og jarðvinnu vegna byggingar á leikskóla.

Verksamningurinn sem kærandi hafi lagt fram og sem varði byggingu á undirstöðum undir flugskýli og tengibyggingu á Reykjavíkurflugvelli geti ekki fullnægt hæfiskröfum útboðsgagna um tæknilega getu þar sem gerð hafi verið krafa um að verk hafi falið í sér húsbyggingu sem hafi verið að lágmarki 100 fermetrar en verkið sem kærandi bendi á feli í sér jarðvinnu, steypu á undirstöðum og lagnavinnu samkvæmt framlögðum samningi.

Verksamningurinn sem kærandi hafi lagt fram og sem varði smíði rafbúnaðarrýmis og skúrs yfir borholu sé að fjárhæð 27.356.800 krónur og nái því ekki tilskilinni lágmarksfjárhæð sem gerð hafi verið til tæknilegra getu bjóðenda. Þá sé óljóst hvort húsbyggingin hafi verið að minnsta kosti 100 fermetrar en það komi ekki fram í samningnum hvort um hafi verið að ræða fleiri en eina byggingu og hvort um hafi verið að ræða meira en 100 fermetra. Þá hafi kærandi jafnframt lagt fram óundirrituð drög að verksamningi sem felist í stoðveggjagerð og jarðvinnu vegna byggingar á leikskóla. Varnaraðili telji að ekki sé hægt að leggja mat á hæfi kæranda samkvæmt óundirrituðum drögum að verksamningi en bendi jafnframt á að framkvæmd við byggingu stoðveggja geti ekki talist til húsbyggingar sem sé að lágmarki 100 fermetra eins og hæfiskröfur útboðsgagna geri ráð fyrir.

Framangreindu til viðbótar sé óljóst hvort ætlun kæranda hafi verið að leggja fram framangreinda verksamninga til staðfestingar á reynslu þess aðila sem stýrði verkinu en varnaraðili vísi til þess sem fram hafi komið varðandi þau verkefni ef sú hafi verið ætlunin. Að öðrum kosti vanti upplýsingar um þau verk kæranda.

Það sé meginregla útboðsréttar að bjóðendur beri ábyrgð á tilboðum sínum auk fylgigagna og þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna, sbr. m.a. úrskurð nefndarinnar í máli nr. 37/2020. Þó sé kaupanda heimilt en ekki skylt til að leita nánari skýringa á efni eða innihaldi tilboðs eftir 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Óumdeilt sé að opinber gjöld sem fram komi á yfirliti frá Fjársýslu ríkisins hafi verið komin fram yfir gjalddaga og þar með gjaldfallin og hafi varnaraðila borið að hafna tilboði kæranda. Það sé því mat varnaraðila að honum hafi borið að hafna tilboði kæranda og geri varnaraðili því kröfu um að aðalkröfu kæranda verði hafnað. Auk þess hafi kærandi ekki sýnt fram á að hann hafi uppfyllt aðra hæfiskröfur útboðsins. Þá falli krafan utan valdssviðs nefndarinnar samkvæmt 111. gr. laga nr. 120/2016.

Í samhengi við varakröfu kæranda um ógildingu útboðsins sé á það bent að kærandi hafi ekki fært fram röksemdir sem ættu að leiða til almennrar ógildingar á útboðinu auk þess sem slík ógilding falli utan valdsviðs nefndarinnar samkvæmt fyrrgreindri 111. gr. Engin efni séu til þess að gera varnaraðila að bjóða út verkið að nýju. Verði verkið boðið út að nýju í óbreyttu formi geti jafnframt leitt til mismunar enda hafi tilboðsfjárhæðir þegar verið gerðar kunnar. Þá hafi varnaraðili engar ákvarðanir tekið um hvort ráðist verði í þá verklegu framkvæmd sem útboðið snúi að eða hvernig staðið verði að framkvæmdinni í ljósi þess að tilboðin sem hafi borist hafi öll verið verulega hærri en kostnaðaráætlun. Loks sé skaðabótakröfu kæranda hafnað þar sem varnaraðili hafi hvorki valdið kæranda tjóni né brotið gegn lögum nr. 120/2016 eða reglum settum samkvæmt þeim.

IV

A

Ágreiningur þessa máls lýtur að útboði varnaraðila en með því var stefnt að koma á samningi um byggingu á dæluhúsi á Laugarvatni.

Kærandi krefst þess aðallega að kærunefnd útboðsmála leggi fyrir varnaraðila að ganga til samninga við hann vegna þjónustunnar sem var boðin út með hinu kærða útboði. Til vara krefst kærandi þess að hið kærða útboð verði ógilt og lagt fyrir varnaraðila að bjóða þjónustuna út að nýju.

Aðalkrafa kæranda fellur utan þeirra úrræða sem kærunefnd útboðsmála hefur samkvæmt 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og verður því að vísa henni frá í málinu. Í samhengi við varakröfu kæranda og í tilefni af málatilbúnaði varnaraðila þykir kærunefnd útboðsmála rétt að geta þess að nefndin hefur lagt til grundvallar að ákvörðun kaupanda um að auglýsa tiltekið útboð sé á meðal ákvarðana sem nefndin getur fellt úr gildi, sbr. úrskurð nefndarinnar í máli nr. 38/2023. Á hinn bóginn er til þess að líta að málatilbúnaður kæranda einskorðast við að varnaraðila hafi verið óheimilt að hafna tilboði hans á þeim grundvelli að hann hafi verið í vanskilum með opinber gjöld. Kærandi hefur þannig ekki bent á atriði sem gætu leitt til þess að umrædd krafa hans nái fram að ganga og verður henni því hafnað.

B

Að framangreindu frágengu þarf að taka afstöðu til krafna kæranda um að nefndin veiti álit á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart honum og varnaraðila verði gert að greiða honum málskostnað. Hvað varðar fyrrnefndu kröfuna kemur fram í 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna tjóns sem brot á lögunum eða reglum settum samkvæmt þeim hefur í för með sér fyrir fyrirtæki. Fyrirtæki þurfi einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Bótafjárhæð skuli miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði.

Fyrir liggur að kærandi setti fram kröfu sína um álit á skaðabótaskyldu undir þeim formerkjum að krafist væri slíks álits ef búið væri að undirrita samning. Svo sem áður hefur verið rakið upplýsti varnaraðili við meðferð málsins að öllum tilboðum í útboðinu hefði verið hafnað og engin samningsgerð væri yfirvofandi. Að þessu gættu og með hliðsjón af málatilbúnaði kæranda að öðru leyti stendur fyrrgreint orðalag kröfunnar ekki í vegi fyrir efnislegri úrlausn hennar.

Ágreiningur aðila lýtur meðal annars að því hvort kærandi hafi verið í vanskilum með opinber gjöld á opnunardegi tilboða í útboðinu. Á meðal gagna sem kærandi afhenti varnaraðila við meðferð útboðsins var skjal frá Fjársýslu ríkisins þar sem greint var frá stöðu kæranda hjá innheimtumanni ríkissjóðs á opnunardegi tilboða. Af skjalinu verður ráðið að á þeim degi hafi kærandi verið í 310.380 króna skuld vegna opinberra gjalda. Kærandi heldur því fram að umrædd gjöld hafi verið fallin í gjalddaga en ekki eindaga. Finnur sér það stoð í fyrrnefndu skjali auk þess sem ekki verður séð að aðilar deili sérstaklega um þetta atriði.

Samkvæmt grein 1.1.21 í útboðsgögnum bar bjóðendum meðal annars að skila, að beiðni varnaraðila, staðfestingu frá viðkomandi yfirvöldum um að þeir væru í skilum með opinber gjöld. Í greininni sagði einnig að ekki yrði gengið til samninga ef bjóðandi væri í vanskilum með opinber gjöld og að bjóðandi teldist í vanskilum með opinber gjöld ef hann hefði ekki greitt gjöldin á gjalddaga.

Að mati kærunefndar útboðsmála er ljóst að með grein 1.1.21 var varnaraðili að nýta sér heimild 4. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016. Af þessu leiðir að ákvörðun varnaraðila, um að hafna tilboði kæranda, varð bæði að finna sér fullnægjandi stoð í útboðsgögnum og 4. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016. Þá máttu fyrirmæli útboðsgagna að þessu leyti ekki ganga lengra en leiðir af orðalagi 4. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016.

Í 4. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að heimilt sé að útiloka þátttakanda eða bjóðanda frá þátttöku í innkaupaferli þegar kaupandi geti sýnt fram á með viðeigandi hætti að þátttakandi eða bjóðandi hafi brotið gegn skyldum um greiðslu opinberra gjalda, lífeyrissjóðsiðgjalda eða annarra lögákveðinna gjalda. Hafi þátttakandi eða bjóðandi uppfyllt skyldur sínar með því að greiða upp vanskil fyrir opnunardag tilboða á opinberum gjöldum eða gert samning um greiðslu þeirra, þ.m.t. vexti eða sektir, skuli hann ekki útilokaður samkvæmt málsgreininni.

Í 1. mgr. 74. gr. laga nr. 120/2016 kemur meðal annars fram að kaupandi geti krafist þess að lögð séu fram vottorð, yfirlýsingar og önnur gögn til sönnunar á því að ekki séu fyrir hendi ástæður til útilokunar samkvæmt 68. gr. og að viðeigandi hæfiskröfur séu uppfylltar samkvæmt 69.-72. gr. Kaupandi skuli ekki krefjast annarra sönnunargagna en þeirra sem komi fram í 74. gr. og í 75. gr. um gæða- og umhverfisstaðla. Af b-lið 2. mgr. 74. gr. laga nr. 120/2016 leiðir að vottorð gefið út af þar til bæru stjórnvaldi í viðkomandi ríki er fullnægjandi til sönnunar um að 4. mgr. 68. gr. eigi ekki við um fyrirtæki.

Ákvæði 4. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 á rætur sínar að rekja til ákvæða í eldri lögum um opinber innkaup, sbr. e. lið 1. mgr. 28. gr. laga nr. 94/2001 og f. lið 2. mgr. 47. gr. laga nr. 84/2007. Í síðarnefnda ákvæðinu var kveðið á um að heimilt væri að útiloka fyrirtæki frá opinberum samningi ef það væri í vanskilum með opinber gjöld eða sambærileg lögákveðin gjöld. Á skýringu þessa ákvæðis reyndi í dómi Hæstaréttar Íslands 23. febrúar 2012 í máli nr. 525/2011. Í dóminum var lagt til grundvallar að fyrirtæki hefði ekki fullnægt skilyrði útboðsskilmála, þar sem mælt var fyrir um að með tilboði skyldu meðal annars fylgja upplýsingar um skil á lögbundnum gjöldum, þar sem fyrirtækið hefði á opnunardegi tilboða ekki innt af hendi réttilega ákvörðuð opinber gjöld á lögboðnum gjalddögum auk þess sem tekið var fram í dóminum að skilyrðið ætti sér stoð í f. lið 2. mgr. 47. gr. laga nr. 84/2007, sbr. einnig til hliðsjónar úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 15/2012.

Svo sem fyrr segir verður lagt til grundvallar að á opnunardegi tilboða hafi tiltekin opinber gjöld kæranda verið fallin í gjalddaga en ekki eindaga. Við mat á því hvort að 4. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 hafi heimilað varnaraðila að útiloka kæranda við þessar aðstæður er til þess að líta að ákvæðið áskilur ekki að þátttakandi eða bjóðandi sé skuldlaus vegna opinberra gjalda. Öllu heldur er miðað við að þátttakandi eða bjóðandi hafi brotið gegn skyldum til greiðslu opinberra gjalda. Af 2. málsl. 4. mgr. 68. gr. leiðir að bjóðandi eða þátttakandi telst í vanskilum í skilningi ákvæðisins sé um slíkt brot að ræða.

Í 2. og 4. tölul. 2. gr. laga nr. 150/2019 um innheimtu opinberra skatta og gjalda kemur fram að gjalddagi sé sá dagur sem fyrst er heimilt að krefja gjaldanda um greiðslu kröfu en eindagi sé síðasti dagur til að greiða kröfu áður en dráttarvextir eða álag leggjast á hana, sbr. einnig til hliðsjónar 112. og 114. gr. laga nr. 90/2003 um tekjuskatt og 32. gr. laga nr. 4/1995 um tekjustofna sveitarfélaga. Þá hefur verið lagt til grundvallar í fræðiskrifum að greiði skuldari ekki á réttum tíma og stað sé um vanefnd af hans hálfu að ræða sem heimili kröfuhafa að beita vanefndaúrræðum. Jafnframt að eindagi sé það tímamark sem þurfi að vera liðið frá gjalddaga og eftir að greiðsluáskorun hefur verið gefin til þess að um vanefnd skuldara vegna greiðsludráttar sé að ræða og vanefndaúrræði kröfuhafans geti orðið virk.

Samkvæmt framangreindu og að virtu orðalagi 4. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 er að mati nefndarinnar vandséð að þátttakandi eða bjóðandi teljist hafa brotið gegn skyldum sínum til greiðslu opinberra gjalda í skilningi 4. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 af þeirri einu ástæðu að opinber gjöld séu fallin í gjalddaga þegar eindaga þeirra ber upp á síðara tímamarki.

Í framangreindu samhengi er þess einnig að gæta að samkvæmt 4. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 skal bjóðandi eða þátttakandi ekki útilokaður þótt hann sé í vanskilum með opinber gjöld hafi hann gert samning um greiðslu þeirra, þar með talið vexti og sektir. Önnur túlkun en greinir hér að framan myndi leiða til þeirrar einkennilegu aðstöðu að þátttakandi eða bjóðandi, sem hefur hvorki staðið í skilum með opinber gjöld á gjalddögum né eindögum þeirra en hefur gert samning um greiðslu gjaldanna, er í betri stöðu en þátttakandi eða bjóðandi sem hefur ekki greitt gjöldin á gjalddaga þeirra þótt eindagi þeirra sé ókominn. Að sama skapi verður að telja að þátttakandi eða bjóðandi, í sömu stöðu og kærandi, myndi varla gera samkomulag um greiðslu gjalda sem væru aðeins fallin í gjalddaga með greiðsluáætlun eftir 12. gr. laga nr. 150/2019 eða öðrum hætti.

Samkvæmt öllu framangreindu verður að mati nefndarinnar að skýra 4. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 með þeim hætti að bjóðandi eða þátttakandi teljist ekki hafa brotið gegn skyldu um greiðslu opinberra gjalda í skilningi ákvæðisins þegar opinber gjöld eru aðeins fallin í gjalddaga. Fyrrgreindur dómur Hæstaréttar í máli nr. 525/2011 hefur að mati nefndarinnar ekki áhrif í þessu samhengi. Er þess þá að gæta að 4. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 er orðuð með öðrum hætti en þágildandi f. liður 2. mgr. 47. gr. laga nr. 84/2007 auk þess sem ráða má af dómi Hæstaréttar að þau gjöld sem voru til umfjöllunar í málinu hafi bæði verið fallin í gjalddaga og eindaga.

Svo sem fyrr segir kemur fram í b. lið 2. mgr. 74. gr. laga nr. 120/2016 að vottorð, útgefið af þar til bæru stjórnvaldi í viðkomandi ríki, sé fullnægjandi til sönnunar um að 4. mgr. 68. gr. eigi ekki við um fyrirtæki. Í tilviki opinberra gjalda verður að telja að þar til bært stjórnvald í skilningi b. liðar 2. mgr. 74. gr. séu m.a. innheimtumenn ríkissjóðs í skilningi laga nr. 150/2019. Í 5. mgr. 7. gr. laga nr. 150/2019 kemur fram að innheimtumaður gefi ekki út skuldleysisvottorð til gjaldanda skuldi hann gjaldfallna skatta, gjöld og sektir. Í skýringum með 7. gr. í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 150/2019 kemur fram að þetta eigi við þrátt fyrir að eindagi sé ekki kominn og vísað til fyrrgreinds dóms Hæstaréttar í máli nr. 525/2011. Þá kemur fram í greinargerðinni að skuldleysisvottorð og yfirlit yfir stöðu skulda gjaldanda hafi jafnframt þýðingu vegna þátttöku í opinberu útboði samkvæmt 3. og 4. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016.

Í ljósi þess hvernig kærunefnd útboðsmála telur að túlka beri 4. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 verður að leggja til grundvallar að b. liður 2. mgr. 74. gr. laga nr. 120/2016 feli ekki sér að bjóðandi eða þátttakandi þurfi að leggja fram skuldleysisvottorð. Nægjanlegt sé að leggja fram vottorð, útgefið af þar til bæru stjórnvaldi í viðkomandi ríki, sem sýni að opinber gjöld séu á opnunardegi tilboða fallin í gjalddaga en eindagi þeirra ekki komin. Eins og áður hefur verið rakið lagði kærandi fram vottorð frá Fjársýslu ríkisins sem sýndi stöðu hans hjá innheimtumanni ríkissjóðs 2. júlí 2024 og verður ráðið af vottorðinu að opinber gjöld hjá kæranda hafi á þeim degi verið fallin í gjalddaga en eindagi þeirra ekki komin. Að þessu og öðru framangreindu gættu verður að telja að umrætt vottorð hafi verið fullnægjandi til sönnunar um að 4. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 ætti ekki við um kæranda, sbr. fyrrgreindan b-lið 2. mgr. 74. gr. laganna.

Eins og áður hefur verið rakið kom fram í útboðsskilmálum að ekki yrði gengið til samninga ef bjóðandi væri í vanskilum með opinber gjöld og að bjóðandi teldist í vanskilum með opinber gjöld ef hann hefði ekki greitt gjöldin á gjalddaga. Í ljósi framangreindrar túlkunar kærunefndar útboðsmála á 4. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016 verður að leggja til grundvallar að umrætt ákvæði útboðsskilmála geti ekki haft sérstaka þýðingu við úrlausn málsins enda varnaraðila óheimilt að áskilja sér frekari heimildir til að útiloka bjóðendur í útboðinu en leiða af 4. mgr. 68. gr. laganna.

Samkvæmt öllu framangreindu verður lagt til grundvallar að ákvörðun varnaraðila um að hafna tilboði kæranda með vísan til þess að hann hafi verið í vanskilum með opinber gjöld hafi verið í andstöðu við 4. mgr. 68. gr. laga nr. 120/2016.

C

Af 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 leiðir að ekki er nægjanlegt að fyrir liggi brot gegn lögum nr. 120/2016 heldur verður fyrirtæki einnig að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið.

Varnaraðili byggir á því að kærandi hafi ekki skilað tilteknum gögnum varðandi hæfisskilyrði útboðsins og að þau gögn sem kærandi hafi skilað hafi ekki sýnt fram á að hann væri hæfur til að taka að sér verkið.

Varnaraðili segir nánar að kærandi hafi ekki skilað eða skilað ófullnægjandi gögnum um eftirfarandi atriði: (1) nöfn iðnmeistara og upplýsingar um þá, (2) skrá yfir undirverktaka er bjóðandi hygðist ráða til verksins, (3) skrá yfir helstu verk og lýsing á reynslu bjóðanda í sambærilegum verkum á síðustu 8 árum, (4) sakarvottorð eða sambærilegt vottorð frá stjórnvöldum, (5) staðfestingu frá héraðsdómi þar sem bjóðandi ætti varnarþing um að ekki hafi verið lögð fram beiðni um greiðslustöðvun, nauðasamninga eða gjaldþrotaskipti, (6) upplýsingar um þann einstakling sem myndi taka að sér að stýra verkinu fyrir bjóðanda en sá aðili þurfti að uppfylla tiltekin skilyrði, (7) útprentun um bjóðanda á vanskilaskrá Creditinfo og (8) upplýsingar um vottað gæðastjórnunarkerfi sem fullnægi kröfum Húsnæðis- og mannvirkjastofnunar.

Líkt og er nánar rakið í kafla I hér að framan óskaði varnaraðili eftir tilteknum gögnum með bréfi 23. júlí 2024 til kæranda og lagði kærandi fram ýmis gögn og upplýsingar af því tilefni. Með umræddu bréfi óskaði varnaraðili ekki eftir upplýsingum um atriði sem eru nefnd undir liðum 1, 4, 5, 6, 7 og 8 hér að framan.

Þá rekur varnaraðili að ekki hafi verið að unnt að staðfesta að kærandi uppfyllti tilteknar kröfur greinar 1.1.21 í útboðsgögnum, nánar tiltekið þær sem eru raktar undir liðum 3 til 5 og 8 í kafla I hér að framan. Auk þessa hafi kærandi ekki uppfyllt þær kröfur sem hafi lotið að tæknilegri og faglegri getu bjóðanda, sbr. kröfur sem eru raktar undir liðum 6-7 í kafla I hér að framan.

Af grein 1.1.21 í útboðsgögnum verður ráðið að bjóðendum hafi ekki verið ætlað að skila þeim upplýsingum sem þar eru nefndar nema tilboð þeirra kæmi til álita og eftir þeim væri óskað af hálfu varnaraðila. Að mati kærunefndar útboðsmála verður í þessu ljósi að telja að varnaraðila hafi borið að óska skýrlega eftir þeim gögnum sem hann taldi sig þurfa til að meta hæfi kæranda. Auk þessa kom fram í grein 1.1.21 í útboðsgögnum að varnaraðili skyldi gefa bjóðanda tvo virka daga til þess að bæta úr skilum á gögnum væru þau ófullnægjandi að mati varnaraðila. Fyrir liggur í málinu að tilboð kæranda var ekki tekið til nánari skoðunar þar sem varnaraðili ákvað að hafna tilboðinu með vísan til þess að kærandi væri í vanskilum með opinber gjöld. Að þessu gættu verður ekki lagt til grundvallar að kæranda hafi skort raunhæfa möguleika til að verða valinn af varnaraðila þrátt fyrir að tiltekin gögn og upplýsingar hafi vantað til að leggja endanlegt mat á hæfi hans til þátttöku í útboðinu.

Að framangreindu frágengnu og með hliðsjón af atvikum þarf að leysa úr því hvort kærandi hafi fullnægt þeim hæfiskröfum sem varnaraðili tók ákvörðun um að skoða nánar í kjölfar opnunar tilboða og sem tíunduð voru í bréfinu 23. júlí 2024. Af þeim hæfiskröfum sem þar voru nefndar og kölluðu á frekari framlagningu gagna af hálfu kæranda kemur aðeins til álita hvort uppfyllt hafi verið skilyrði útboðsgagna um reynslu af sambærilegu verki.

Svo sem rakið er í kafla I hér að framan var gerður sá áskilnaður í grein 1.1.21 í útboðsgögnum að bjóðandi yrði að geta sýnt fram á reynslu af sambærilegum verkum á undanförnum átta árum og að hann gæti lagt fram vottorð um fullnægjandi efndir. Með sambærilegum verkum væri átt við, samkvæmt því sem segir í 8. punkti 2. mgr. greinar 1.1.21, að minnsta kosti eitt verk við húsbyggingu sem væri að lágmarki 100 fermetrar að grunnfleti og þar sem byggingarkostnaður hefði verið að minnsta kosti að fjárhæð 40.000.000 krónur á framkvæmdatíma. Þá kom fram í útboðsgögnum að bjóðandi, sem kæmi til álita sem verktaki eftir opnun tilboða, skyldi láta í té skrá yfir helstu verk og lýsingu á reynslu bjóðanda í sambærilegum verkum á síðustu átta árum væri þess óskað.

Meginregla laga nr. 120/2016 er sú að öll fyrirtæki eigi þess kost að leggja fram tilboð eða sækja um þátttöku í útboðum á vegum opinberra aðila, sbr. 1. tölul. og 9. tölul. 1. mgr. 2. gr. laganna. Ákvæði 69. gr. heimilar þó kaupanda að setja skilyrði fyrir þátttöku fyrirtækja meðal annars á grundvelli tæknilegrar og faglegrar getu, sbr. 72. gr. Samkvæmt 2. mgr. 72. gr. laganna getur kaupandi krafist þess að fyrirtæki hafi nægilega reynslu og sýni fram á það með viðeigandi gögnum í tengslum við samninga sem fyrirtækið hefur áður framkvæmt. Slík skilyrði þurfa þó að tengjast efni samnings með málefnalegum hætti og fullnægja kröfum um gagnsæi, jafnræði og meðalhóf, sbr. 2. mgr. 69. gr. og 15. gr. laganna. Af þessu leiðir að vafi um inntak skilyrða sem þessara verður að meginstefnu metinn bjóðendum í hag, sbr. t.d. úrskurð nefndarinnar í máli nr. 33/2021.

Við meðferð útboðsins og í tilefni af beiðni varnaraðila lagði kærandi fram verksamninga vegna þriggja verka sem hann taldi uppfylla umrætt skilyrði en eitt verkanna náði ekki fyrrnefndri lágmarksfjárhæð. Hin tvö verkin sem kærandi taldi sambærileg lutu annars vegar að steypu á undirstöðum tiltekins flugskýlis og tengibyggingar ásamt lögnum í jörðu og öðru því sem lýst væri í útboðsgögnum verksins og hins vegar að stoðveggjagerð og jarðvinnu í tengslum við byggingu tiltekins leikskóla. Kærunefnd útboðsmála óskaði eftir frekari upplýsingum um þessi tvö verk og afhenti kærandi nefndinni meðal annars útboðsgögn beggja verka ásamt undirrituðu eintaki af verksamningnum sem varðaði byggingu leikskólans.

Við mat á því hvort framangreind verk hafi verið sambærileg í skilningi greinar 1.1.21 verður að mati nefndarinnar að líta til þess að varnaraðili skilgreindi slík verk með þeim hætti að átt væri við verk við húsbyggingu að tiltekinni lágmarksfjárhæð og lágmarksstærð. Svo sem fyrr segir verður að meta vafa um nákvæmt inntak þessa skilyrðis kæranda í hag. Að þessu gættu þykir mega líta svo á að framangreind tvö verk hafi falið í sér verk við húsbyggingu í skilningi greinar 1.1.21. Þá verður ekki annað ráðið af fyrirliggjandi gögnum en að verkin hafi náð þeirri lágmarksfjárhæð og lágmarksstærð sem var kveðið á um í greininni.

Að öllu framangreindu gættu og að teknu tilliti til þess að kærandi átti lægsta tilboðið sem barst í útboðinu er það mat kærunefndar útboðsmála að kærandi hafi átt raunhæfa möguleika á því að verða fyrir valinu í hinu kærða útboði og að möguleikar hans hafi skerst við brot varnaraðila. Það er því álit nefndarinnar varnaraðili sé skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar hans af því að undirbúa tilboð sitt og taka þátt í hinu kærða útboði, sbr. 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016.

Samkvæmt framangreindum málsúrslitum verður varnaraðila gert að greiða kæranda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn í samræmi við það sem greinir í úrskurðarorði.

Úrskurðarorð:

Kröfu kæranda, Nýbyggðar ehf., um að lagt verði fyrir varnaraðila, Bláskógabyggð, að ganga til samninga við hann vegna þjónustunnar sem var boðin út með hinu kærða útboði, er vísað frá kærunefnd útboðsmála.

Kröfu kæranda, um að kærunefnd útboðsmála ógildi hið kærða útboð og leggi fyrir varnaraðila að bjóða þjónustuna út að nýju, er hafnað.

Varnaraðili er skaðabótaskyldur gagnvart kæranda vegna kostnaðar hans af þátttöku í útboði auðkennt „Dæluhús Laugarvatni – Uppsteypa og utanhússfrágangur“.

Varnaraðili greiði kæranda 1.000.000 krónur í málskostnað.

Reykjavík, 1. apríl 2025.

Reimar Pétursson

Sigurður Snædal Júlíusson

Auður Finnbogadóttir